Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/3573 E. , 2022/3857 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/3573
Karar No : 2022/3857
DAVACI : … Akaryakıt Madencilik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVACI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Kamu Özel İşbirliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ"in (Tebliğ) 5/2, 7/3/a-b, 8/4/b-1, 9. ve Geçici 1. maddelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Sahip olunan ve kamu ihalelerinde kullanılan iş deneyim belgelerinin oranlarının, tebliğ ile geriye dönük olarak düşürülmesi nedeniyle ihalelere katılımın zorlaştığı ve bu durumun kendileri açısından telafisi imkânsız zararlara neden olduğu,
Tebliğ'in 8/4/b-1 maddesi yönünden; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği (Yönetmelik) kapsamında iş deneyim belgesi alabilecek kişilerin, yönetmeliğe aykırı şekilde sınırlandırıldığı, getirilen düzenleme ile artık şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü yardımcıları adına iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği, "yardımcıları" ibaresine sadece bu unvanlar açısından yer verilmediği, diğer unvanlar yönünden yardımcılar için de iş deneyim belgesi düzenlenecek olmasının maddenin kendi içerisinde çelişki oluşturduğu, bu durumun eşit muamele ve fırsat eşitliğinin sağlanması ilkelerini de ihlâl ettiği,
Tebliğ'in 5/2 maddesi yönünden; üçüncü kişilerden danışmanlık hizmeti alınmak suretiyle işin yapılması hâlinde idarede görevli mühendis ve mimarlara iş denetleme belgesi düzenlenemeyeceği yönündeki düzenlemenin Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne aykırı olduğu, bu düzenlemenin yine Tebliğ'in 7/3/a ve b maddeleri ile çelişkili olduğu, söz konusu maddede denetleme görevinde bulunanlara yönelik düzenlemeler yapıldığı, yap işlet devret modeli ile ihale edilen projelerde de denetim faaliyetlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale edilen diğer işlerle aynı şekilde gerçekleştirildiği, yap işlet devret projelerinde üçüncü kişilere yaptırılan kontrollük ve denetim hizmetlerinin daha etkin bir şekilde yürütülmesi bakımından idarede bu işleri denetleyen ve yöneten mühendis ve mimarların üst yönetime ve denetim kurumlarına karşı hesap verme sorumluluklarının bulunduğu, yap işlet devret projelerinin karmaşık işler olduğu, bu nedenle anılan projelerde idarede görevli mühendis ve mimarların sorumluluğunun daha ağır olduğu,
Tebliğ'in 9. maddesi yönünden; 4734 sayılı Kanun'da iş yönetme ve denetleme belgelerinin düzenlenmesine ve değerlendirilmesine yönelik kurallar getirilirken belgenin alınmasına veya kullanılmasına esas iş veya ihale bazında herhangi bir ayrıma gidilmediği, belgenin değerlendirilmesine ilişkin kuralların Kanun'da düzenlendiği ve iş yönetme ve denetleme belgelerinin değerlendirilmesinde belge tutarının beşte birinin esas alınması gerektiği kuralına yer verildiği, aynı düzenlemeye Yönetmelikte de yer verildiği, Kanun ve Yönetmelik düzenlemesi ile beşte bir olarak belirlenen belge tutarının tebliğ ile getirilen düzenlemeyle otuzda bir ve onda bir oranına indirilemeyeceği, ikincil mevzuat ile Kanun'a aykırı düzenleme yapılmasının hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, ayrıca yönetme ve denetleme faaliyetinde bulunanların iş deneyim belgelerinde ciddi oranda düşürme yoluna gidilmişken alt yüklenici iş bitirme belgesinde değişiklik yapılmamasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, söz konusu oransal düzenlemelerin subjektif olduğu, maddi ve hukuki dayanağının bulunmadığı,
Tebliğ'in Geçici 1. maddesi yönünden; düzenlemenin normlar hiyerarşisine, eşitlik ilkesine, fırsat eşitliğinin sağlanması ilkesine, hukuki güvenlik ve istikrar, kazanılmış hak ve haklı beklenti ilkelerine aykırı olduğu, kanunların ve idari işlemlerin geçmişe etkili olmaması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACI YANINDA MÜDAHİLİN İDDİALARI : Dava konusu düzenlemelerin hukuk aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, Tebliğ konusu düzenleme ile ilgili Kuruma açık bir yetki verildiği, aynı Kanun'un 53. maddesi uyarınca Kurumun 4734 sayılı Kanun'a ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle yetkili ve görevli olduğu, Yönetmelikte hüküm bulunmayan bir hususu düzenleyen tebliğ hükümleri ile yönetmelik hükümleri arasında normlar hiyerarşisi uyarınca yönetmeliğe aykırılıktan söz edilemeyeceği, kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden yapım aşaması ve yapı denetim aşaması yönünden farklılık arz ettiği, dava konusu düzenlemenin kanunun temel ilkelerine, hakkaniyete, kamu özel işbirliği ile lisanslı işlerin özelliğine ve hukuka uygun olduğu, tebliğe konu yapım işlerinde sözleşme bedelinin çok daha fazlası tutarında iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olduğu ve bu durumun haksız rekabete neden olduğu, söz konusu işlerin kendine özgü durumları dikkate alınarak haksız rekabetin önlenmesi amacıyla düzenleme yapıldığı, yüklenici ile denetim ve yönetim görevini yürütenler arasında sorumluluk dağılımı göz önünde bulundurularak iş deneyim belgesi tutarlarının belirlendiği, belirlenen oranların hakkaniyete uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ :
30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ"in 8/4/b-1 maddesinin eksik düzenleme nedeniyle iptali, 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin iptali; anılan Tebliğ'in dava konusu diğer maddeleri yönünden ise davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ :Dava; 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ"in (Tebliğ) 5/2, 7/3/a-b, 8/4/b-1, 9/1-b-c ve Geçici 1. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
Her ne kadar dava dilekçesinin "Dava Konusu" ile "Sonuç ve İstem" bölümlerinde, Tebliğ'in 9. maddesinin tamamının iptali istenilmiş ise de; dilekçe içeriğinden, 9. maddenin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentleri yönünden iddiada bulunulduğu görüldüğünden, istem, bu şekilde alınmak suretiyle değerlendirme yapılmış; yine dilekçenin belirtilen bölümlerinde açıkça Tebliğ'in 7/3/a-b maddesinin iptali istenilmekle birlikte; 2577 sayılı Yasa'nın 3/2-b maddesine aykırı bir şekilde, bu bentlerin iptalini isteme sebeplerine dilekçe içeriğinde yer verilmediği, sadece Tebliğ'in 5/2 maddesinin iptali istemine ilişkin gerekçelerini kuvvetlendirici lehe bir düzenleme olarak değinildiği görülmekte olup, bu haliyle Tebliğ'in 7. maddesinin 3. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin iptalini istemede davacının meşru, kişisel ve güncel bir menfaati ve dolayısıyla dava açma ehliyeti bulunmadığı sonucuna varılmış olup, uyuşmazlığın bu hükümlere ilişkin kısmı bakımından esas incelemesi yapılmamıştır.
Konuya ilişkin mevzuat hükümleri şu şekildedir;
4734 sayılı "Kamu İhale Kanunu"nun 1. maddesinde; "Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir." hükmüne; "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında; "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." hükmüne yer verilmiş; ihaleye katılımda yeterlik kurallarını belirleyen 10. maddesinin birinci fıkrasında; ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler bentler halinde sayılmış; bu fıkranın "mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için istenebilecek belgelerin sayıldığı (b) bendinde; "1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,
2) (Değişik: 20/11/2008-5812/3 md.) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,..." sayılmış maddenin 3. fıkrasının 6518 sayılı Yasa ile değişik dördüncü cümlesinde "Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır." hükmüne yer verilirken, 7161 sayılı Yasa ile eklenen altıncı cümlesinde ise; "Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir." hükmüne yer verilmiş; Yasa'nın 53. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumunun (Kurum) kurulduğu belirtilerek; Kurumun, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş; bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkilerinin sayıldığı (b) bendinin (2) nolu alt bendinde; "Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek." görevine yer verilirken (b) bendinin son paragrafında ise; "Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur." hükmüne yer verilmiştir.
Yasa'nın 53. maddesi hükmüne dayanılarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan ve 04.03.2009 tarihli 27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği"nin "Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler" başlıklı 29. maddesinin 1. fıkrasında; "Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez." şeklindeki emredici hükme yer verilmiştir.
Yine belirtilen Yönetmeliğin "İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar" başlıklı 43. maddesinde; "(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.
(2) (Değişik:29.06.2017-30109 R.G./2.md.) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında il özel idaresi tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, il özel idaresince düzenlenenler ise, vali veya yetkilendirdiği kişi tarafından onaylanır." şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.
Aynı Yönetmeliğin "Belge için başvuru" başlıklı 45. maddesinde ise; "(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar:
a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciler için; sözleşme, hakediş raporları, biten işlerde geçici kabul tutanağı, varsa; tasfiye tutanağı, kesin hakediş raporu, keşif artış olurları ve devir sözleşmesi.
b)(Değişik:RG-7/6/2014-29023) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, (Ek ibare: 12/06/2015-29384 R.G./1. md.; Mülga ibare: 13.06.2019-30800 RG/ 6. md., yürürlük: 23.06.2019) yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri.
c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda mühendis veya mimar olarak görev alanlar için; hizmet cetveli, görevlendirme yazısı.
ç) (Değişik: RG-30/7/2011-28010; Mülga bent: RG-7/6/2014-29023, yürürlük: 19/8/2014)
d) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde mühendis veya mimar olarak görev alanlar için; mezuniyet belgesi, (Ek ibare: RG-30/7/2011-28010)ilgili meslek odası üye kayıt belgesi, işin ihale dokümanında veya sözleşmesinde istenmiş olması halinde mühendis veya mimarın işin başında idareye vermiş olduğu noterden taahhütname, müteahhidin teknik personel bildirimi, sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler.
e) (Değişik: RG-30/7/2011-28010; Değişik: RG-7/6/2014-29023, yürürlük:19/8/2014) Özel sektöre taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde mühendis veya mimar olarak görev alanlar için; mezuniyet belgesi, ilgili meslek odası üye kayıt belgesi, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, belgeye konu işe ilişkin bedel içeren noter onaylı sözleşme, sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler.
f)İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yükleniciler için; yüklenici ile yaptıkları, yapılacak iş karşılığı (Değişik ibare:RG-8/9/2009-27343) bedel içeren sözleşme, yüklenici ile yaptığı sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, (Ek ibare:12/06/2015-29384 R.G./1. md;.;Mülga ibare: 13.06.2019-30800 RG/ 6. md., yürürlük:23.06.2019)yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, çalıştırdıkları personelin sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler.
g) (Değişik: RG-3/7/2009-27277; Değişik: RG-2/4/2010-27540) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan, anonim şirketlerde; genel müdür, murahhas müdür, yönetim kurulu üyesi ve yönetim kurulu başkanı, limited şirketlerde şirket müdürü olarak görev alan mimar ve mühendisler için; mezuniyet belgesi, ilgili meslek odası üye kayıt belgesi, görevlerini aralıksız en az beş yıl yaptıklarını tevsik eden, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, (Ek ibare:12/06/2015-29384 R.G./1. md.;.; Mülga ibare: 13.06.2019-30800 RG/ 6. md., yürürlük:23.06.2019)yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge.
ğ) (Değişik: RG-7/6/2014-29023,yürürlük:19/8/2014) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenicilerde proje müdürü olarak görev yapan mimar ve mühendisler için; mezuniyet belgesi, (Ek ibare:RG-30/7/2011-28010)ilgili meslek odası üye kayıt belgesi, sözleşme konusu iş kapsamında proje müdürü olarak bildirildiğine ilişkin belge, sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler.
h)(Ek bent:RG-7/6/2014-29023,yürürlük:19/8/2014) Özel sektöre taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde proje müdürü olarak görev yapan mimar ve mühendisler için; mezuniyet belgesi, ilgili meslek odası üye kayıt belgesi, sözleşme konusu iş kapsamında proje müdürü olarak bildirildiğine ilişkin belge, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, belgeye konu işe ilişkin bedel içeren noter onaylı sözleşme, sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler.
ı) (Ek bent: 25/01/2017-29959 R.G./7. md.) Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç, yurt dışında kamu veya özel sektöre taahhütte bulunan Türk vatandaşı gerçek kişi ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi yükleniciler için; iş alındı belgesi, sözleşme, varsa geçici kabul tutanağı ve gerekli görülen diğer belgeler.
(2) İdareler tarafından başvuru sahiplerine belge verilirken, başvuruda verilen belgeler dışında işle ilgili olarak idarede bulunan belgeler de dikkate alınır.
(3) (Ek fıkra: 02.11.2019-30936 R.G./1. md.) Kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar ile kamu özel işbirliği projeleri kapsamında gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgesi düzenlenmesi için yapılacak başvurularda, sunulacak sözleşmenin noter onaylı olması şartı aranmaz." hükümlerine yer verilmiştir.
Bazı hükümleri dava konusu edilen 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe giren "Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ"in 1. maddesinde; bu Tebliğin amacının, kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu hükmüne yer verilmiş olup, iptali istenen hükümleri ise şu şekildedir;
"İş deneyim belgelerinin düzenlemesi" başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasında; "Yapım işi kontrollüğü ve yapı denetim hizmetlerinin üçüncü kişilerden danışmanlık hizmeti alınmak suretiyle yaptırılması halinde idarede görevli mühendis ve mimarlara iş denetleme belgesi düzenlenmez." hükmüne yer verilmiş; "İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 8. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin (1) nolu alt bendinde; "Mühendis ve mimarlara;
...
b) İş Yönetme Belgesi;
1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kamu kurum ve kuruluşlarında; bir görevlendirme yazısına veya idari düzenlemeye dayalı olarak, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan; şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il müdürü ve yardımcıları, bölge müdürü ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı ve yardımcıları, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu genel müdür yardımcıları ve genel müdür olarak görev yapanlara,
...
tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir." hükmüne; "İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve belge tutarının güncellenmesine ilişkin esaslar" başlıklı 9. maddesinde; "İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;
a) İş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarları tam olarak,
b) Denetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları onda bir oranında,
c) Yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları otuzda bir oranında,
dikkate alınır." hükmüne;"Daha önce alınmış iş deneyim belgeleri" başlıklı Geçici 1. maddesinde ise; "(1) Bu Tebliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce alınmış olan iş deneyim belgeleri, bu Tebliğde öngörülen şartları sağlamaları halinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılabilir." hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa'nın 123. maddesinde; "İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir" hükmüne, 124. maddesinde ise; "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler." kuralına yer verilmiştir.
Bu hükümlerden hareketle ulaşılan ve idari işlemin en temel unsuru olan "yetki" kavramı; Anayasa ve yasalarla idareye tanınmış karar alma ve uygulama gücünü ifade etmektedir.
Belirtilen karar alma ve uygulama yetkisi; bireysel işlem tesisi için kullanılabileceği gibi, Anayasa'nın 2. maddesinde yer verilen, hukuk devleti vasfının gereği olarak; hukuki belirlilik ve güvenlik ilkelerini hayata geçirebilmek ve aynı zamanda idarenin düzeni, bütünlüğü, istikrarı ve sürekliliğini sağlamak amacıyla kural (düzenleyici) işlemler tesis etmek amacıyla da kullanılabilir.
Bununla birlikte, yetkilendirmenin doğası gereği, Anayasa ve yasalarla tanınmış yetkisini kural işlemler tesis etmek için kullanan idarelerce tesis edilen, tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemlerde, üst hukuk kurallarına aykırı ya da üst normları daraltıcı, kısıtlayıcı hükümlere yer verilmemesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle idarelerce düzenleyici işlem tesis edilirken normlar hiyerarşisi ilkesine uyulması zorunludur.
Davalı idarece; 4734 sayılı Yasa'nın kamu kaynağı kullanan, kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılacak ihalelerde uygulanacak usul ve esasları belirttiği, Kanun ve ilgili Yönetmelik'in kamu özel işbirliği (KÖİ) projeleri kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin hükümlere yer vermemesi nedeniyle Yasa'nın 10. maddesinde yer verilen "Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir." hükmü yanında 53. madddesinde yer verilen; "Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır." hükümleri ile verilen düzenleme yetkisini kullanarak dava konusu düzenleyici işlemin tesis edildiği ileri sürüldüğünden öncelikle bu iddianın değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bakımdan Tebliğ'in 1. maddesi incelendiğinde; KÖİ projeleri kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla yürürlüğe konulduğu açıktır. Bir başka ifadeyle Tebliğ ile düzenlenen alan 4734 sayılı Yasa'nın kapsadığı alandır.
Bu durumda, Yasa ve İlgili Yönetmelik'de hüküm olmadığı belirtilerek, yasa tarafından düzenlenmemiş bir konuda idarece hüküm tesisi mümkün olmayıp, idarelerce ancak Yasa ile genel çerçevesi çizilmiş ve temel kuralları konulmuş alanda teknik ve ayrıntılı konularda alt düzenleyici işlemler tesis edilmesi olanaklıdır.
Kaldı ki davalı idarenin, Yasa ve Yönetmelik'de konuya ilişkin düzenleme olmadığı yönündeki iddiası da gerçeği yansıtmamaktadır.
Nitekim yukarıda ayrıntısıyla yer verdiğimiz Yasa ve Yönetmelik hükümleri dikkatlice incelendiğinde; sadece 4734 sayılı Yasa kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarına gerçekleştiren işlere ilişkin düzenleme içermedikleri, Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına gerçekleştirilen işler yanında, gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya Yasa'da yer verilenler dışındaki tüzel kişilere bedel içeren bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen işlerle ilgili olarak da, herhangi bir model ya da herhangi bir sözleşme tipinden bahsedilmeksizin, elde edilebilecek deneyimin belgelendirilmesine ilişkin ana kurallara yer verildiği açıktır. İstisnai düzenleme yapılması nedeniyle model adının belirtilmesinin zorunlu olduğu durumlarda ise, Yönetmelik'in yukarıda yer verilen 45/3 maddesinde de görüleceği üzere, açıkça, "kamu özel işbirliği projeleri kapsamında gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgesi düzenlenmesi için yapılacak başvurularda, sunulacak sözleşmenin noter onaylı olması şartı aranmaz" şeklindeki düzenlemelere de yer verilmiştir.
Bu nedenle, davalı idarenin; KÖİ projeleri kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerinden elde edilen deneyim belgelerine ilişkin olarak, 4734 sayılı Yasa ve Yönetmelikde hüküm bulunmadığı; normlar hiyerarşisi ilkesinin uygulanamayacağı yönündeki iddiası geçerli olmayıp, KÖİ projeleri 4734 sayılı Yasa kapsamı dışında olmakla birlikte, Tebliğ ile düzenlenen alanın 4734 sayılı Yasa'nın kapsadığı, ihalelerde kullanılacak belgelere ilişkin olması nedeniyle, bu Yasa ve onun içerdiği kuralların kapsama alanında yer aldığı tartışmasızdır.
4734 sayılı Yasa'nın 10. maddesi ve 53. maddesi ile idareye tanınan yetkiye gelince; burada öncelikle KÖİ projeleri kapsamında yürütülen yapım işlerinin niteliğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. KÖİ projeleri kapsamında yürütülen işlerin yasal dayanağı olarak gösterilen 3996 sayılı "Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun" incelendiğinde; Yasa'da bu modelin uygulanmasına ilişkin genel hükümlere yer verildiği, ancak ayrıntılı düzenleme içermediği, uygulanacak usul ve esasların belirlenmesini Cumhurbaşkanlığı makamına bıraktığı ve uygulanacak kuralların da proje bazlı olarak taraflar arasında imzalanacak "uygulama sözleşmeleri" ile belirleneceği kurala bağlanmış olup; yap-işlet-devret modeli kapsamında idareler ile görevli şirket arasında imzalanan sözleşmenin imtiyaz sözleşmesi mahiyetinde olduğu, açılan davalara da idari yargı yerince bakılması gerektiği yönünde öncesinde Anayasa Mahkemesi ve yüksek yargı yerlerince verilen kararlardan sonra, Yasa'nın 5. maddesinde yapılan değişiklik ile bu tarz sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabi olduğu yolunda açık düzenleme yapıldığı da dikkate alındığında, KÖİ kapsamında yapılacak sözleşmelerin tip sözleşme mahiyetinde olmadığı, hükümlerinin taraflarca özgürce belirlenebildiği bu nedenle yeknesak bir sözleşmeden bahsedilemeyeceği açıktır.
Bu nedenledir ki, 4734 sayılı Yasa ve ilgili Yönetmelik; Kanun kapsamı dışında kalan tüm sözleşmeler gibi, KÖİ projeleri kapsamında yapılacak sözleşmelerin uygulanması neticesinde elde edilecek iş deneyim belgelerine ilişkin tek tip ve ayrıntılı düzenlemelere yer vermemiş, deneyimi kanıtlayan belgelere ilişkin genel ilkelere ve kurallara yer verirken, birbirinden farklılık arz eden sözleşmeler kapsamında elde edilen deneyimin toplam tutarı ve kimleri kapsayacağına yönelik belirlemeyi ise 10. maddeye eklenen hüküm ile Kuruma bırakmıştır.
Ne yazık ki, 10. maddenin 3. fıkrasına 7161 sayılı Yasa ile eklenen altıncı cümleye ilişkin olarak, Yasa teklifinde, ayrıntılı gerekçeye yer verilmemiş, bu hüküm Yasa'nın görüşmeleri sırasında eklenmiş olup, hükmün lafzi yorumu da yukarıdaki değerlendirmelerimizi doğrular mahiyettedir.
Nitekim, Yasa hükmünde de açıkça; "Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir." denilerek, Kuruma verilen yetkinin sözleşme kapsamında değerlendirme yapmaya yönelik olduğu, Yasa hükümlerini daraltıcı ya da farklılaştırıcı nitelikte genel düzenleme yapma yetkisi vermediği açıktır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu edilen Tebliğ hükümleri incelendiğinde;
04/03/2009 tarih ve 27159 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği"nin 43. maddesi hükümleri yanında, 44. maddesinin 3. fıkrasında; yapımla ilgili danışmanlık hizmet işlerinde; iş denetleme veya iş yönetme belgesi için başvuruda bulunabilecekler arasında (a) bendinde iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda mühendis veya mimar olarak görev alanlara yer verilirken daha konusu Tebliğ'in 5/2 maddesi ile üst hukuk normuna aykırı bir şekilde, yapım işi kontrollüğü ve yapı denetim hizmetlerinin üçüncü kişilerden danışmanlık hizmeti alınmak suretiyle yaptırılması halinde idarede görevli mühendis ve mimarlara iş denetleme belgesinin düzenlenemeyeceği yönünde hükme yer verilmiş olması, 8/4/b-1 maddesinde üst normlarda yer verilen müdür yardımcılarının bir kısmına yer verilmemiş olması, 9/1 (b) ve (c) bentlerinde ise 4734 sayılı Yasa'nın 10. maddesinin 3. fıkrasının 4. cümlesindeki "Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır." emredici hükmüne aykırı bir şekilde yönetim ve denetim faaliyetleri birbirinden ayrılarak ve Yasa'da belirtilen oranlardan farklı oranlarda deneyim belgesi düzenlenmesine ilişkin kural getirilmiş olması nedeniyle, bu hükümlerin normlar hiyerarşisi ilkesine dolayısıyla hukuka ve mevzuata aykırılık taşıdığı sonucuna varılmıştır.
Tebliğ'in Geçici 1. maddesine gelince; hukuka aykırı düzenlemeleri geçmişe etkili bir şekilde uygulamaya koyması nedeniyle bu madde de hukuka aykırı olmakla birlikte, konunun meşru (haklı) beklenti yönünden de incelenmesi gerekmektedir.
Her ne kadar dava dilekçesinde kazanılmış hak ifadesine yer verilmiş ise de; olayda kazanılmış hak ilkesinin uygulanması mümkün olmayıp, "haklı beklenti" kavramı çerçevesinde bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden biri olan hukuk güvenliği ilkesi; hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Kanunlara ve istikrar kazanmış idari uygulamalara güvenerek hayatını yönlendiren, hukuki iş ve işlemlere girişen bireyin bu ve istikrar kazanmış idari uygulamalara devam edileceği yolunda oluşan beklentisinin mümkün olduğunca korunması hukuki güvenlik ilkesinin gereğidir.
Ancak güvenin korunması, mevcut bir hukuki durumun dokunulmazlığı anlamında da değerlendirilmemelidir. Hukuki güvenliğin mevcut bir hukuki durum için dokunulmazlık şeklinde algılanması, dinamik toplum yapısının kurallarla statik, durağan hâle getirilmesi sonucunu doğurur ki bu da toplumun çağın gerisinde kalmasına, kamu yararının zedelenmesine neden olabilir. Bu nedenle kanun koyucu, Anayasa’da öngörülen kurallar çerçevesinde kamu yararı amacıyla bazı değişiklikler yapabilir ve bu değişiklikler kişilerin beklentilerini etkileyebilir.
Bir beklentinin hukuken koruma görebilmesinin ön koşullarından biri beklentinin haklı (meşru) beklenti seviyesine ulaşmasıdır. Haklı beklenti, bireyin kendisine güvenerek hareket ettiği lehine olan bir kanunda, ya da idarenin istikrar kazanmış bir uygulamasında öngörülemez bir değişiklik yapılması ve bu öngörülemez değişikliğin herkes yönünden objektif olarak beklenebilecek bir beklentiyi sonuçsuz bırakması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gündeme gelmektedir. Ancak kazanılmış haklardan farklı olarak bir beklentinin hukuken korunabilmesi için anılan koşulların gerçekleşmesi yeterli olmayıp bu beklentinin korunmasına engel teşkil eden bir kamu yararının da bulunmaması gerekmektedir.
Olayda ise özellikle 4734 sayılı Yasa'nın yukarıda yer verdiğimiz 10. maddesinin 2. fıkrasının bentlerinde yer verilen hükümler incelendiğinde her birinde "son onbeş yıl içinde" ibaresine yer verilmek suretiyle, geçici kabulü yapılan, ya da sözleşme bedelinin en az %80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerden dolayı elde edilen deneyim belgesinin istekliler tarafından başvurularda kullanılabileceği yönünde yer verilen hükümler nedeniyle, alınmış bir iş deneyim belgesinin bu süre boyunca geçerliliğini koruyacağı yolunda haklı bir beklenti doğurduğu, nitekim dava konusu Tebliğ yürürlüğe girinceye kadar da mevcut Yasa ve Yönetmelik hükümlerine göre iş deneyim belgeleri alınarak kullanıldığı açıktır.
Bu beklentinin ortadan kaldırılması ancak korunmasına engel bir kamu yararının ortaya konulması ile mümkün olup, her ne kadar davalı idarece ağırlıklı olarak KÖİ projelerinin çok büyük kapsamlı projeler olduğu ve bu işlerden dolayı elde edilecek iş deneyim belgelerinin haksız rekabete yol açma riski olduğu, rekabeti engelleyebileceği, yapılan düzenleme ile çok fazla kişinin bu belgeye sahip olmasını dolayısıyla haksız rekabetin oluşmasını engellemenin hedeflendiği belirtilmiş ise de; davalı idareye verilen yetki 4734 sayılı Yasa kapsamı dışındaki kamu ya da özel, gerçek ya da tüzel kişilere yönelik bitirilen işlerden elde edilen deneyim belgelerinin gerçek mahiyetini tespit ederek, gerçek deneyimi yansıtmayan belgelerin kullanımı suretiyle oluşabilecek haksız rekabetin engellenmesi olup; sadece proje bedelinin büyüklüğü dikkate alınarak elde edilen deneyim belgesinin değerini düşürmek gibi bir düzenlemeye Yasa'da yer verilmediği gibi bu yönde bir yetkinin idareye de verilmediği açıktır.
Kaldı ki, 4734 sayılı Yasa hükümleri incelendiğinde korunan kamu yararının ihalelerin sağlıklı bir şekilde gerçekleştirilerek, olabildiğince daha fazla kişinin katılmasıyla rekabetin tam olarak sağlanması suretiyle, daha az maliyetle daha kaliteli iş yapılmasını sağlamak olduğu, dava konusu Tebliğ hükümlerinin uygulanması halinde ise hedeflenenin tam tersine katılımın azaltılması nedeniyle rekabetin sınırlanmasına yol açılacağı görülmektedir.
Bu nedenle, yukarıda ayrıntısıyla açıklandığı üzere normlar hiyerarşisine aykırı bir şekilde tesis edilen hükümlerin, geçmişe etkili olarak uygulanmak suretiyle elde edilmiş ve haklı beklenti doğurmuş belgeleri geçersiz hale getirmesinde bu yönüyle de kamu yararı ve hizmet gereklerine; hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca gelişen içtihatlar doğrultusunda, iş yönetme, iş denetim ya da iş yönetme deneyim belgelerinin niteliği itibariyle, bu belgelerin sahibi olan gerçek ya da tüzel kişilerin müşteri portföyünü, iş yapabilme kapasitelerini dolayısıyla elde ettikleri kazancı da doğrudan belirlemesi itibariyle; bizim de tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme'ye ekli 1 No'lu Ek Protokolün 1. maddesi kapsamındaki mülkiyet hakkını ilgilendiren boyutu ile de değerlendirilmesi gerekmekte olup, mülkiyet hakkının Tebliğ hükümleri ile haksız bir şekilde sınırlandırılması sonucunu doğuruyor olması nedeniyle de Tebliğ'in Geçici 1. maddesi hükmünde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Tebliğ'in; 5/2, 8/4/b-1, 9/1-b-c ve Geçici 1. maddelerinin iptaline; 7/3 maddesinin (a) ve (b) bentleri bakımından ise davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 17/05/2022 tarihinde, davacı ile davacı yanında müdahil vekili Av. …'ın ve davalı idare vekili Av. …'in geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava dilekçesinde davacı tarafından 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Kamu Özel İşbirliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ"in (Tebliğ) 5/2, 7/3/a-b, 8/4/b-1 Geçici 1. maddeleri ile birlikte Tebliğ'in 9. maddesinin tamamının iptali istenilmiş ise de dava dilekçesi içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentleri ile sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin olarak yapılacak düzenlemeleri içeren "Kamu Özel İşbirliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ" 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Davacı tarafından anılan Tebliğ'in 5/2, 7/3/a-b, 8/4/b-1, 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentleri ile Geçici 1. maddesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir."; 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.", "İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: (...)
(b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; 1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler, 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler. (...) Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden,... Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır.... Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. " kuralı yer almaktadır.
Anılan Kanun'un 53. maddesinin (a) fıkrasının 1. bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş; (b) fıkrasının 2. alt bendinde, bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı kurala bağlanmıştır.
Yönetmeliğin "İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 47. maddesinin 4. fıkrasında, "Mühendisler ve mimarlara; ... b) İş Yönetme Belgesi 1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda; bir görevlendirme yazısına veya idari düzenlemeye dayalı olarak, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan; şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcıları ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il müdürü ve yardımcıları, bölge müdürü ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı ve yardımcıları, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu genel müdür yardımcıları ve genel müdür olarak görev yapanlara,... tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir."; "Değerlendirmeye ilişkin esaslar" başlıklı 48. maddesinin 6. fıkrasında ise, "İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak, b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında, dikkate alınır." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise, sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir.
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
İdarelerin, düzenleyici işlem tesis ederken objektif bir şekilde hareket etmeleri, kendilerine Anayasa ve kanunlarla çizilen çerçeve içinde takdir yetkilerini kullanmaları ve bu yetkilerini kullanırken kamu hizmetinin gereklerini ve kamu yararını göz önünde bulundurmaları gerekmektedir.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesine yer alan, "Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir." kuralı ile davalı idareye düzenleme yapma yetkisi verilmiştir. Davalı idarenin bu yetkiyi Kanun ile kendisine tanınan alan ve sınırlar içerisinde kullanarak düzenleme yapabileceği açıktır.
Söz konusu maddede yer alan düzenlemeyle, iş deneyim belgelerinin toplam tutarı ve belge verilebilecek kişilere yönelik sınırlama getirme konusunda Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle görevli olan davalı idare yetkili kılındığından, bir sözleşme kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinin verilmesi ve kullanılması bakımından, belge tutarı ve belge verilebilecek kişileri davalı Kurum belirleyebilecektir.
4734 sayılı Kanun'un 10. ve 53. maddesinde yer alan düzenlemelere dayanılarak davalı idare tarafından, kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesine ilişkin düzenlemeleri kapsayan dava konusu Tebliğ hazırlanmıştır.
Davacı tarafından dava konusu Tebliğ'in tamamının 4734 sayılı Kanun ile bu Kanun kapsamında çıkarılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine aykırı olduğu ileri sürüldüğünden öncelikle bu hususun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bir hiyerarşik kurallar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki kurallar, yürürlüklerini üst düzeydeki kurallardan alırlar. Kurallar hiyerarşisinin en üstünde genel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden almaktadır. Dolayısıyla; bir kuralın, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir kurala aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm ihdas etmesi mümkün bulunmamaktadır.
Yönetmelik, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanmıştır. Dava konusu Tebliğ ise kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmasına ilişkin düzenlemeleri kapsamakta olup kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri kapsamındaki işlerin kendine özgü niteliklerine yönelik hükümler içermektedir.
Kamu özel iş birliği genel olarak; bir kamu tüzel kişisi ile bir özel hukuk kişisi arasında uzun süreliğine yapılan, özel hukuk kişisi tarafından bir kamu hizmetinin yürütülmesi için gerekli olan tesisin inşası, bakımı, onarımı ve hizmete elverişli hâlde bulundurulmasını konu alan ve bunun karşılığında kamu tüzel kişisinin sözleşme süresince özel kişiye her yıl kira karşılığı belli bir miktarın ödenmesini taahhüt ettiği bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen işler olarak tanımlanmaktadır. (Kemal GÖZLER, Gürsel KAPLAN İdare Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin Basım Yayın Dağıtım, 2012, s. 464.) Yine başka bir tanımlamada KÖİ modeli, bir sözleşmeye dayalı olarak, yatırım ve hizmetlerin projeye ilişkin maliyet, risk ve getirilerinin kamu ve özel sektör arasında paylaşılmasını öngören anlaşmalar şeklinde ifade edilmiştir. (Kamu Özel İşbirliği Uygulamalarında Etkin Yönetim, Özel İhtisas Komisyonu Raporu, Kalkınma Bakanlığı, Ankara 2018, s. 8.) Kamu özel iş birliği projelerini klasik yöntemlerden ayıran en önemli özelliklerden birisi ise, özel sektör ile iş birliğinin sadece inşaat aşamasında değil işletme aşamasında da devam etmesidir.
Dava konusu Tebliğ'in 3. maddesinin (ç) bendinde ise KÖİ projeleri, "Yap-İşlet-Devret, Yap-Kirala-Devret, Yap-İşlet, İşletme Hakkının Devri ve benzeri kamu özel iş birliği modelleri ile gerçekleştirilen projeler" şeklinde tanımlanarak, projelerin ülkemizdeki farklı mevzuatta yer alan tüm ifade ediliş biçimlerini kapsayan bir tanıma yer verilmiştir.
KÖİ modelleri ile gerçekleştirilen yatırım ve hizmetlerin yürütülmesinde çok sayıda taraf ve bu taraflar arasındaki hukukî ilişkileri düzenleyen birden çok sözleşme bulunmaktadır. Uygulamada, idare ile ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından projeye özgü olmak üzere kurulan görevli şirket arasında imzalanan "Uygulama Sözleşmesi" ile yatırım ve/veya hizmetin projelendirilmesi, finansmanı, kurulması ve işletilmesine ilişkin hususlar belirlenebilmekte, bu sözleşme kapsamındaki inşaat işleri ise; görevli şirket ile yapılan “Yapım Sözleşmesi" kapsamında görevli şirketin yapım işlerinde uzmanlaşmış ortağı ya da başka bir yapım müteahhidi tarafından yapılabilmektedir. Yönetmeliğe tâbi yapım işleri ise, 4734 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirilen ihaleler sonucunda idare ile yüklenici arasında yapılan sözleşme kapsamında yürütülmektedir. Yönetmelikte KÖİ modelleriyle gerçekleştirilen işler kapsamındaki tanımlamalara ve hukukî ilişkilere yönelik herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.
KÖİ modelleri çerçevesinde yapılan uygulama sözleşmesinde öngörülen yatırım tutarı, genellikle görevlendirme kararı verilen istekli tarafından teklifte sunulan tahmini sabit yatırım tutarı niteliğindedir. Bu bedel çoğunlukla ilgili işin ihalesinin sonuçlandırılmasında bir değerlendirme kıstası olarak kullanılmayıp sözleşme kapsamındaki finansman, teminat, ceza ve benzeri uygulamalarda esas alınmakta, yatırım tutarının içerisinde projelendirme, müşavirlik hizmetleri, finansman, kamulaştırma, tefrişat gibi yapım işi dışındaki kalemler de yer alabilmektedir.
Tebliğ kapsamındaki KÖİ projelerinin kendine özgü nitelikleri ve hukukî durumu göz önüne alındığında, söz konusu işlerin klasik yapım işlerinden farklılık arz ettiği, tarafların ve hukuki ilişkilerin ifade edilmesinde farklı tanımlamalara ihtiyaç duyulduğu, bu bakımdan Yönetmelikten bağımsız olarak Kanun ile verilen yetki çerçevesinde düzenleyici işlem tesis edildiği anlaşıldığından, Yönetmelik ile dava konusu Tebliğ arasında kurallar hiyeraşisi açısından altlık-üstlük ilişkisi bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Nitekim dava konusu Tebliğ'in "Hüküm bulunmayan haller" başlıklı 11. maddesinde, "İş deneyim belgelerinin düzenlemesi, belge tutarının tespiti, belgelerin verilmesi ve değerlendirilmesine ilişkin olarak bu Tebliğde hüküm bulunmayan hallerde Yönetmeliğin ilgili hükümleri uygulanır." hükmüne yer verilmiş olup, bu hüküm ile de dava konusu Tebliğ ile Yönetmeliğin nasıl uygulanacağını göstermek üzere değil müstakil bir düzenleme yapıldığı ifade edilmiştir.
Bu itibarla, dava konusu Tebliğ'in 4734 sayılı Kanun ile verilen yetki kapsamında, Yönetmelikten bağımsız olarak farklı bir konunun düzenlenmesi amacıyla çıkarıldığı anlaşıldığından, davacının aksi yöndeki iddiasına itibar edilmeyerek hukukî değerlendirme bu çerçevede yapılacaktır.
Tebliğ'in 5. maddesinin 2. fıkrası ile 7. maddesinin 3. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin incelenmesi:
Tebliğ'in 5. maddesinin 2. fıkrasında, "(2) Yapım işi kontrollüğü ve yapı denetim hizmetlerinin üçüncü kişilerden danışmanlık hizmeti alınmak suretiyle yaptırılması hâlinde idarede görevli mühendis ve mimarlara iş denetleme belgesi düzenlenmez."; 7. maddesinin 3. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde ise, "(3) Denetleme ve yönetme görevlerinde bulunanların iş deneyim belge tutarlarının belirlenmesinde; a) Kontrol şefi ve şantiye şefi hariç denetleme görevlerinde bulunanların iş deneyimi, denetledikleri işlerin lisans eğitimini aldıkları kendi mesleki alanları ile ilgili tutarları üzerinden, işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı görev yapan birden fazla denetleme görevlisi bulunması halinde ise; görevlilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden, b) Kontrol şefi ve şantiye şefi ile işin tümünden sorumlu olarak görevlendirilen kontrol mühendisinin iş deneyimi, aldıkları lisans eğitimlerine bakılmaksızın denetledikleri işin tamamı üzerinden, ... belirlenir." kuralına yer verilmiştir.
Aktarılan düzenlemeler ile, KÖİ projelerinde yapım işi kontrollüğü ve yapı denetim hizmetlerinin idare tarafından müşavir bir firmaya danışmanlık hizmet alımı suretiyle gördürülmesi hâlinde idarede görevli mühendis ve mimarlara "yapım işlerine" yönelik dava konusu Tebliğ uyarınca iş deneyim belgesi düzenlenmeyeceği kural altına alınmış, ayrıca Tebliğ kapsamında kalan işlerde fiilen denetleme görevinde bulunanlar için düzenlenecek olan iş deneyim belgelerindeki tutarların nasıl belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Davacı tarafından esas itibarıyla, Tebliğ'de KÖİ projeleri kapsamındaki işlerde idare bünyesinde denetim ile görevli personele belge düzenlenmemesi öngörülmekle birlikte 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilen işler ile "Yap İşlet Devret" modeli ile ihale edilen projelerin denetlenmesi ve yönetilmesinin aynı hiyerarşi ve organizasyon şeması ile yürütüldüğü, söz konusu görevleri yerine getirenler arasında mâlî ve hukukî sorumluk bakımından da bir farklılığın mevcut olmadığı, ayrıca Tebliğ'in 5. maddesinin 2. fıkrası hükmünün Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin iş denetleme belgesi düzenlenmesine ilişkin hükümlerine aykırılık teşkil ettiğinden bahisle dava konusu düzenlemenin hukuka aykırı olduğunun ileri sürüldüğü görülmektedir.
Davalı idare tarafından, KÖİ modelleri ile gerçekleştirilen yatırım ve hizmetlerin yürütülmesinde klasik yapım işi ihalelerinden ayrı olarak çok sayıda taraf ve bu taraflar arasındaki hukukî ilişkileri düzenleyen birden çok sözleşme bulunduğu göz önüne alınarak düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır. Dava konusu düzenleme ile KÖİ projelerinde idare ile ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından projeye özgü olmak üzere kurulan görevli şirket arasında yatırım ve/veya hizmetin projelendirilmesi, finansmanı, kurulması ve işletilmesine ilişkin hususların belirlenebileceği ve bu durumda taraflar arasında "Uygulama Sözleşmesi" imzalanabileceği, bu sözleşme kapsamındaki inşaat işlerinin ise görevli şirket ile imzalanan “Yapım Sözleşmesi" kapsamında görevli şirketin yapım işlerinde uzmanlaşmış ortağı ya da başka bir yapım müteahhidi tarafından yapılabileceği, bu müteahhit tarafından da işin bir bölümünün alt yüklenicilere yaptırılabileceği, ayrıca idarede yeterli teknik personel bulunmaması hâlinde kontrol ve denetim hizmetlerinin yerine getirilmesi amacıyla danışmanlık hizmeti sunan müşavir firmalar ile idare arasında "Danışmanlık Hizmet Alımı Sözleşmesi" imzalanabileceği anlaşılmakta olup, davalı idare tarafından dava konusu Tebliğ ile belirtilen durumların mevcudiyeti hâline yönelik olarak tanımlamalar yapılmış ve belge düzenleme şartlarına yönelik diğer maddeler de bu tanımlamalara uygun olarak düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgelerden birisi de, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak sunulabilecek iş deneyim belgeleri olup, iş deneyim belgelerinin düzenleniş amaçları ile bu belgelerin düzenlenmesinde önem arz eden hususların ortaya konulması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilecek ihalelere ilişkin temel ilkeler uyarınca, ihale konusu işin, ihale konusu iş veya benzer işlerde tecrübeli olan istekliler tarafından îfâ edilmesi gerekmektedir.
Bu şekilde bir seçimin yapılması daha önce ihale konusu işe benzer bir işte elde edilen tecrübenin ortaya konulması ile mümkün olacaktır. Benzer işlerde elde edilen tecrübe ise objektif kurallar ile elde edilen iş deneyim belgeleri ile ortaya konulabilecektir. Daha önce yapılan işlerden elde edilen tecrübenin iş deneyim belgeleri ile ispatlanması ihale konusu iş veya benzer işe yönelik tecrübenin, bilgi ve beceri düzeyinin ortaya konulmasına yönelik amaca da uygun olacaktır.
4734 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik hükümleri ile isteklilerden iş deneyim belgesi istenilerek, daha önce ihale konusu işi veya şartnamede tanımlanmış benzer bir işi yapmak suretiyle, bu türden işlerle ilgili deneyim sahibi olduklarını ortaya koymaları amaçlanmıştır. Başka bir anlatımla, ihalelerde iş deneyim belgesi istenilmesinin temelinde, ilgililerin meslekî ve teknik yeterliğinin tespit edilmesi ve ihale konusu işle benzerlik gösteren, aynı veya benzer usûllerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mâlî güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerdeki deneyimin mevcut olup olmadığının anlaşılmak istenmesi yer almaktadır.
İş deneyim belgesi, Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, “Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesi” olarak tanımlanmış olup, iş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için düzenlenmektedir.
İş deneyim belgelerinin, daha önce o iş veya benzer bir işte elde edilen tecrübe, bilgi ve beceri düzeyini ortaya koyması ve ihaleye katılabilecek olanların da bu belgeye göre belirlenecek olması nedeniyle, iş deneyim belgesi sahibi gerçek veya tüzel kişilerin belgeye konu işi fiilen yapmış ve iş deneyim belgesinin âzâmi ölçüde fiilî duruma uygun olarak düzenlenmiş olması önem arz etmekte olup, bu konuda yapılacak olan hukukî düzenlemelerde söz konusu durumun gözetilmesi gerektiği açıktır.
Davalı idare tarafından savunma dilekçesinde; yapım işine yönelik denetim faaliyetinin idare ile danışman firma arasında imzalanan sözleşme kapsamında yürütüldüğü durumlarda idare personelinin fiili denetiminden bahsedilemeyeceği, iş denetleme belgesi düzenlenebilmesi için sağlanması gereken şartlardan birinin kişilerin fiilen denetim faaliyetini yürütmüş olması olduğu, bu nedenle belirtilen hukuki durumun varlığı hâlinde söz konusu personele iş denetleme belgesi verilmesinin uygun olmayacağı değerlendirilerek düzenleme yapıldığı, denetim hizmetinin danışmanlık hizmet sunucularından alındığı durumlarda danışmanı denetleyen idare personelinin Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği kapsamında iş denetleme belgesine hak kazanacağı, kaldı ki fiilen denetim görevini ifa eden personele iş deneyim belgesi verilmesine imkân sağlayan hükümlerin Tebliğde mevcut olduğunun belirtildiği görülmektedir.
Her ne kadar davacı tarafından dava konusu Tebliğ ile Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine ve fiili duruma aykırı bir biçimde idarede denetimle görevli personele iş deneyim belgesi düzenlenmesinin engellendiği iddia olunsa da, Tebliğ'in 5. maddesinin 2. fıkrasında yapım işine yönelik denetim faaliyetinin idare ile danışman firma arasında imzalanan sözleşme kapsamında yürütüldüğü ve idare personelince fiilen denetim gerçekleştirilmediği hâllerde idarede görevli mühendis ve mimarlara iş denetleme belgesi düzenlenmeyeceğinin kurala bağlandığı, bu durumun iş deneyim belgelerinin âzâmi ölçüde fiilî durumu yansıtması ve fiilen yapım işini gerçekleştiren kişi ya da kurumlara verilmesi suretiyle ihale konusu iş veya benzer işe yönelik tecrübenin, bilgi ve beceri düzeyinin ortaya konulması şeklindeki gerekliliğe uygun olduğu ve kısıtlamanın da bu çerçevede yapıldığı; idarede görevli personelin fiilen denetim hizmetini gerçekleştirmesi halinde Tebliğ'in 7. maddesinin 3. fıkrası kapsamında iş denetleme belgesi; denetim hizmetinin üçüncü kişilerle yapılan sözleşme kapsamında yürütülmesi hâlinde ise idarede görevli personele yapım işine yönelik belge yerine Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği kapsamında belge düzenlenmesinin öngörüldüğü, bu durumun kamu özel iş birliği projelerinde mevcut olan fiilî ve hukukî durum ile iş deneyim belgelerinin ilgili işte deneyim sahibi olunduğunun gösterilmesine yönelik amacına uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı tarafından, Tebliğ'in 7. maddesinin 3. fıkrasının (a) ve (b) bendi ile 5. maddesinin 2. fıkrası arasında, denetleme ve yönetme görevinde bulunanlara iş deneyim belgesi düzenlenmesi hususunda çelişkiler bulunduğu iddia olunmakla birlikte, yukarıda ayrıntılı bir biçimde açıklandığı üzere anılan hükümler ile idare personelinin fiilen denetim görevini yerine getirmesi hâlinde belge düzenlenmesine yönelik şartlar ile denetim ve kontrollük hizmetinin üçüncü kişilerden hizmet alımı suretiyle gördürülmesi hâlinde belge düzenlenmesine yönelik şartların belirlendiği dikkate alındığında, anılan kurallar arasında çelişki bulunmadığı açıktır.
Yapılan bu açıklamalar çerçevesinde; dava konusu Tebliğ ile KÖİ projelerindeki uygulamalara yönelik olarak Kanun'un vermiş olduğu yetkiye uygun şekilde ve Kanun hükümleri çerçevesinde düzenleme yapıldığı, denetim faaliyetinin danışmanlık hizmet sunucuları tarafından yürütüldüğü hâller ile idare personelinin fiilen denetim görevini ifa ettiği hâllerdeki farklı hukukî durum dikkate alınarak iş denetleme belgelerinin fiilen kontrol ve denetleme görevini ifa edenler adına düzenlenmesinin amaçlandığı anlaşıldığından, Tebliğ'in 5. maddesinin 2. fıkrası ile 7. maddesinin 3. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Tebliğ'in 8. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinin incelenmesi:
Tebliğ'in "İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 8. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, iş yönetme belgesinin, "İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kamu kurum ve kuruluşlarında; bir görevlendirme yazısına veya idari düzenlemeye dayalı olarak, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan; şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il müdürü ve yardımcıları, bölge müdürü ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı ve yardımcıları, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu genel müdür yardımcıları ve genel müdür olarak görev yapanlara, ... tek sözleşme ile ilişkili olarak" düzenleneceği ve verileceği kurala bağlanmıştır.
Davacı tarafından, dava konusu düzenlemede inşaat ve tesisat müdürü yardımcılarının iş deneyim belgesi verilebilecekler arasında sayılmadığı, oysa Yönetmeliğin ilgili hükümleri ile söz konusu unvana sahip kişilerin belge alabilecekler arasında sayıldığı, davalı idare tarafından takdir yetkisinin keyfi olarak kullanıldığı ve anılan unvanlar yönünden eşitlik ilkesine aykırı şeklinde düzenleme yapıldığı ileri sürülmüştür.
Dava konusu Tebliğ incelendiğinde, Yönetmelikten farklı olarak, inşaat ve tesisat müdürü yardımcılarının iş yönetme belgesi düzenlenmesi öngörülen kişiler arasında sayılmadığı görülmekte olup, Dairemizin 17/05/2022 tarih ve E:2020/3574 sayılı ara kararıyla söz konusu unvanda yer alanların yardımcılarına Tebliğ'de yer verilmemesinin gerekçesinin sorulması üzerine idarece verilen cevapta; iş yönetme belgesi düzenlenebilecek kişilerin kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerinin kendine özgü yönetim süreçleri dikkate alınarak belirlendiği ve kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden farklılık arz ettiği, bu nedenle Yönetmelikte yer alan unvanların dikkate alınma zorunluluğunun bulunmadığı belirtilmiştir.
KÖİ projeleri çerçevesinde yapılan sözleşmelerdeki tarafların ve hukukî ilişkilerin kendine özgü nitelikleri dikkate alınarak bu konuda çıkarılacak düzenleyici işlemlerde Yönetmelikten farklı düzenlemelere yer verilebileceği Dairemizce de kabul edilmekle birlikte, Yönetmelikte unvan bazında iş yönetme belgesi düzenlenebilecek personele Tebliğ'de aynen yer verildiği, yalnızca "inşaat ve tesisat müdürü yardımcılarının" belge düzenlenebilecek personel arasında sayılmadığı, davalı idare tarafından Tebliğde tanımlanan işlerde söz konusu unvanda görev yapan personelin Yönetmelik kapsamında klasik anlamdaki yapım işlerinde bu unvanda görev yapan personelden farklı bir hukuki durumu olduğunu ve buna bağlı olarak anılan unvanda görev yapanlar yönünden farklı bir düzenleme yapılması gerektiğini gösterir teknik veya hukuki bir gerekçenin ortaya konulamadığı görüldüğünden, aynı kamu kurumu bünyesinde görev yapan aynı unvandaki personel yönünden eşitlik ilkesine aykırı bir biçimde unvan bazında farklı belirleme yapılmasına ilişkin dava konusu düzenlemenin âdil olmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Dairemizin 23/12/2020 tarih ve E:2020/2977 sayılı ara kararıyla dava konusu Tebliğ'e ilişkin olarak, "Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin "Taslakları hazırlayacak birimler" başlıklı 5. maddesi ve "Görüş alma" başlıklı 6. maddesi çerçevesinde yapılan çalışmalar ve alınan görüşler ile dava konusu işleme esas alınan diğer hazırlık çalışmalarına ilişkin bütün bilgi ve belgelerin istenilmesi" üzerine gönderilen belgelerin incelenmesinden; "inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcılarının" taslağın görüşe sunulan ilk hâlinde mevcut olduğu, kurumlardan alınan görüşlerde söz konusu unvanlarda görev yapanlara düzenlemede yer verilmemesine ilişkin herhangi bir talebin mevcut olmadığı görülmektedir.
Bu itibarla, Tebliğ'in "İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 8. maddesinin iş yönetme belgesinin düzenlenebileceği unvanları belirleyen 4. fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, "inşaat ve tesisat müdür yardımcıları"na yer verilmediği, söz konusu unvanların klasik anlamdaki yapım işlerine ilişkin Yönetmelikte belge düzenlenebilecekler arasında sayıldığı ve davalı idarece aynı unvandaki kişiler açısından farklı hukuki sonuçların oluşmasına yol açabilecek şekilde farklı düzenleme yapılmasının gerekçesinin ortaya konulamadığı göz önüne alındığında, inşaat ve tesisat müdür yardımcılarına iş yönetme belgesi düzenlenebilecekler arasında yer verilmemesine yönelik olarak tesis edilen dava konusu Tebliğ hükmü eksik düzenleme nedeniyle (inşaat ve tesisat müdür yardımcıları ibaresi yönünden) hukuka uygun bulunmamıştır.
Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin incelenmesi:
Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasında; "İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;....
b) Denetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları onda bir oranında,
c) Yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları otuzda bir oranında, dikkate alınır. ..." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, ihaleye katılım esnasında iş deneyimini tevsik etmek amacıyla istenebilecek belgelere yer verilmiş, bu belgelerden denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak olanların beşte bir oranında dikkate alınacağı belirtilmiş, bu düzenlemeye paralel olarak Yönetmelikte de denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak olanların beşte bir oranında dikkate alınacağı kurala bağlanmıştır.
Kamu ihale mevzuatında, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, bir sözleşme ile yüklenicilere taahhüt ettiği işi bitiren alt yüklenicilere, kendi meslekleriyle ilgili denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri hâlinde, Kanun ve ilgili düzenleyici işlemler uyarınca belirlenen esaslar dâhilinde, iş deneyim belgesi verilmesi öngörülmüştür.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesiyle devletin tüm faaliyetlerinde hukukun hâkim olması amaçlanmış olup bu amacın gerçekleşmesi konulacak kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerinin göz önünde tutulması ile mümkün olabilir ve hukuk güvenliği, yazılı hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını, kişilerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Hukuk devletinin en önemli unsurlarından biri de ölçülülük ilkesidir. Ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun âdil bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. Bu nedenle, idareler, takdir yetkisine sahip oldukları ya da bir değerlendirme yapma durumunda bulundukları her bir somut olayın özelliklerini göz önüne alarak konuyu değerlendirmeli ve işlemi tesis ederken ölçülülük ilkesini dikkate alarak tasarrufta bulunmalıdır.
Dava konusu Tebliğ'de, Kanun ve Yönetmelikten farklı olarak, denetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının onda bir oranında, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının otuzda bir oranında dikkate alınacağı düzenlemesine yer verilmiş, Dairemizin 23/12/2020 tarih ve E:2020/2977 sayılı ara kararıyla dava konusu düzenlemenin gerekçesinin sorulması üzerine idarece verilen cevapta, söz konusu belge tutarının Kanun ve Yönetmelik düzenlemelerinden farklı olarak belirlenmesinde, kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden farklılık arz ettiği belirtilmiştir. Ancak, anılan Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde iş deneyim belgesi tutarlarının değerlendirilmesinde; iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının düzenlendiği görülmektedir.
Kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer yapım işlerinden farklılık arz etmesi nedeniyle, Kurum'a Kanun'la verilen yetkiye dayanılarak, Kanun ve Yönetmelik'te yer alan düzenlemeden farklı düzenleme yapıldığı ileri sürülmekte ise de, düzenlemenin (a) bendinde iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının öngörülmesi nedeniyle, yapılan düzenleme, kendi içerisinde tutarlı olmadığı gibi, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınması karşısında, iş denetleme belgelerinin onda bir, iş yönetme belgelerinin otuzda bir oranında dikkate alınması ölçülülük ilkesine de uygun değildir.
Bu itibarla, Tebliğ'in "İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve belge tutarının güncellenmesine ilişkin esaslar" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde, iş denetleme ve yönetme belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'da yer alan açık düzenlemelerden farklı esasların belirlendiği, anılan düzenleme bir bütün olarak değerlendirildiğinde de kendi içerisinde tutarlı olmadığı ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Tebliğ'in Geçici 1. maddesinin incelenmesi:
Tebliğ'in "Daha önce alınmış iş deneyim belgeleri" başlıklı Geçici 1. maddesinde; " Bu Tebliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce alınmış olan iş deneyim belgeleri, bu Tebliğde öngörülen şartları sağlamaları halinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılabilir." kuralına yer verilmiştir.
Davacı tarafından, anılan madde ile yeni kuralların geçmişe dönük uygulanarak kazanılmış hakkının ihlal edildiği, daha önce verilen belgelerin kazanılmış hak kavramı çerçevesinde korunması gerektiği ileri sürülmüştür.
Danıştay kararlarında kazanılmış hak, objektif bir hukuk kuralının kişilere uygulanmasıyla objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir işlemle özel hukuki duruma dönüşmesi olarak tanımlanmıştır.
Doktrinde, Türk hukukunda kazanılmış hak kavramının bir fonksiyonellik içerdiği, diğer bir ifadeyle her olaya göre incelenmesi gerektiği kabul edilmekte olup, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay içtihatlarında da, kazanılmış hak kavramının kapsamının kesin sınırlarının çizilmediği ve her olaya göre değişken olduğu dikkate alınarak konunun özelliğine göre değerlendirme yapıldığı görülmektedir.
Kazanılmış hakkın doğumu için ilgili düzenlemenin yürürlüğü döneminde bir hukuk kuralına uygun şekilde bütün sonuçları ile edinilmesi, ilgilileri lehine doğan hukukî durumların ortaya çıkması gerekir. Hak, bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmedikçe, diğer bir ifadeyle, gerçekten kazanılmadıkça, buna dayanılarak kazanılmış hakkın varlığı ileri sürülemez. Yalnızca bir hukukî durumun tamamlanmasından sonra ilgilileri lehine hak doğurması mümkündür. Başka bir ifadeyle, söz konusu hakkın hukuk düzeni tarafından korunmaya değer bir aşamaya gelmesi, bu aşamaya gelinmedikçe kazanılmış hakkın söz konusu olmamasıdır. (OĞURLU Yücel, İdarî Yaptırımlar Karşısında Yargısal Korunma İdarî Ceza Hukuku ve İdarî Cezalara Karşı Başvuru Yolları, 2001, Ankara, s. 96)
Haklı beklenti ise, mâkûl bir şekilde ortaya konmuş icra edilebilir bir iddianın doğurduğu, ulusal mevzuatta belirli bir kanun hükmüne veya başarılı olma şansının yüksek olduğunu gösteren yerleşik ve istikrarlı bir yargı içtihadına dayanan, yeterli somutluğa sahip nitelikteki bir beklenti olarak tanımlanmıştır. (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 01/07/2015, §21)
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca davalı idarenin Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, kamu özel iş birliği projeleri kapsamında elde edilen iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usûl ve esasların belirlenmesine yönelik olarak davalı idare tarafından daha önce herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bu konunun ilk defa bu davaya konu Tebliğ ile düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu Tebliğ ile bu konuda Kanun ile yetkilendirilmiş idare tarafından ilk defa düzenleme yapıldığı, dava konusu düzenleme öncesinde kamu özel iş birliği projeleri kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerinden elde edilen deneyimin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işlerinde kullanılmasına imkân sağlayan bir düzenleme bulunmadığı gibi, bu işler kapsamında belgelerin hangi şartlarda düzenleneceği ve kimlere belge verileceğine yönelik herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı, başka bir anlatımla objektif bir hukuk kuralına dayalı olarak ortaya çıkan özel bir hukukî durumdan söz edilemeyeceği, bu bakımdan dava konusu Tebliğ öncesinde herhangi bir hukukî düzenlemeye dayanılmaksızın verilen bireysel işlem niteliğindeki iş deneyim belgeleri açısından kazanılmış hakkın geçerli olmayacağı, ayrıca "haklı beklenti" kavramı yönünden de gerekli şartların dava konusu Tebliğ açısından mevcut olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ'den önce verilen iş deneyim belgelerinin bu konuda ilk defa tesis edilen düzenleyici işlem ile getirilen şartlara uygun olması hâlinde kullanılabileceğine ilişkin kural getiren Tebliğ'in Geçici 1. maddesinde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin İPTALİNE; 8. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinin ise eksik düzenleme nedeniyle (inşaat ve tesisat müdür yardımcıları ibaresi yönünden) İPTALİNE,
2. Tebliğ'in diğer maddeleri yönünden ise davanın REDDİNE;
3. Dava kısmen iptal, kısmen ret kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacı tarafından sarf olunan toplam …-TL yargılama giderinden tarafların haklılık oranına göre takdiren belirlenen …-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan …-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Davalı idare tarafından YD İtiraz aşamasında sarf olunan …-TL yargılama giderinin 81,05-TL'sinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, geriye kalan …-TL'nin davalı idarenin üzerinde bırakılmasına,
5. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya, …-TL vekâlet ücretinin ise davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL müdahil yargılama giderinin yarısı olan …-TL'nin davalı idareden alınarak davacı yanında müdahile verilmesine, kalan …-TL'nin davacı yanında müdahil üzerinde bırakılmasına,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara ve müdahile ayrı ayrı iadesine,
8. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 26/10/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.