Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2020/3595 E. , 2021/5103 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2020/3595
Karar No : 2021/5103
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Müh. Müş. San. Tic. A. Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı tarafından, … İdaresi Başkanlığı'nca ihale edilen ve davacının uhdesinde kalan … ihale kayıt numaralı "Kocaeli İli, Gölcük İlçesi, … Rezerv Yapı Alanı 541 Adet Konut, 14 Adet Dükkan,1 Adet Cami İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi"ne ilişkin olarak 2018/Ocak-Mayıs ve Temmuz dönemleri için hakediş ödemeleri üzerinden, kesinti suretiyle tahsil edilen toplam 236.642,77-TL damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile söz konusu tutarın tahsil tarihinden itibaren gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirket tarafından üstlenilen yapım işinin ve söz konusu işe ilişkin ihalenin 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun kapsamında kaldığı, davacı şirket ile … arasında akdedilen sözleşmenin idari şartnamesinde de, ihale konusu işin damga vergisinden müstesna tutulduğu yönündeki hükme açıkça yer verildiği, davacı şirket tarafından da idari şartnamede yer alan hüküm gözönüne alınarak ihaleye teklif verildiği, dava konusu damga vergisine ilişkin ödeme belgesinin de anılan Kanun kapsamında kalan iş nedeniyle düzenlendiği dikkate alındığında; davacıya yapılan hak ediş ödemesinin, davacının üstenildiği “Kocaeli İli, Gölcük İlçesi, … Rezerv Yapı Alanı 541 Adet Konut, 14 Adet Dükkan,1 Adet Cami İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi"nin bir aşamasını oluşturduğu, ihale sürecinin davacı açısından ihale edilen yapım işinin tamamlanması, Başkanlık açısından ise işin teslim alınması ve ihale tutarının tamamının ödemesinin yapılması ile sonuçlanacağı, bu haliyle yapım işi ile yapım işi dolayısıyla yapılan avans ödemelerinin bütünlük arzettiği, ihale dökümanlarının hem gerçekleştirilecek işi hem de ödemeleri düzenlediği, bu nedenle ihale konusu iş ile ödemelerin ayrı safhalar olarak düşünülemeyeceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, ihtilaflı damga vergilerine tabi tutulan hak ediş belgelerinin de, 6306 sayılı Kanun kapsamında damga vergisinden müstesna olduğu sonucuna ulaşıldığı, bu itibarla vergiden müstesna olan hak ediş ödemelerine dair belgelerin damga vergisine tabi tutulmasında ve uyuşmazlık konusu dönemlerde davacının alacaklarından kesinti yoluyla tahsil edilen toplam 236.642,77-TL damga vergisinde, dolayısıyla, söz konusu verginin iadesi istemiyle davacı tarafından düzeltme/şikayet kapsamında davalı idareye yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği, ancak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112'nci maddesinin 4'üncü fıkrasında, fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin, fazla veya yersiz tahsilatın mükelleften kaynaklanmaması halinde verginin tahsil tarihinden, düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faizi ile birlikte mükellefe red ve iade edileceğinin düzenlendiği, damga vergisinden bağışık olması gereken kağıtlar nedeniyle, davacı şirketten tahsil edilen damga vergisinin hukuka aykırılığının yargı kararıyla tespit edilldiği, davacının söz konusu vergi tutarının kullanımından verginin tahsil edildiği tarihten Mahkeme kararına göre iadesi yapılacağı tarihe kadar geçen süre içinde mahrum kaldığı ve yine bu verginin yersiz tahsilatın davacıdan kaynaklanmadığının tartışmasız olduğu, bu nedenle haksız yere alınan vergi nedeniyle yoksun kalınan tutarın, tahsil tarihinden itibaren, 6183 sayılı Kanunla belirlenen tecil faizi oranında işleyecek faiziyle birlikte davacıya iadesi gerektiği ve davacının faiz isteminin; söz konusu faiz oranını aşan kısma isabet eden kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine; dava konusu zımni ret işleminin iptaline ve 2018/Ocak-Mayıs, Temmuz dönemleri için davacıya yapılan hakediş ödemeleri üzerinden, kesinti suretiyle tahsil olunan toplam 236.642,77-TL damga vergisinin, ödeme tarihlerinden itibaren, tecil faizi oranından işleyecek faiziyle birlikte davacıya ret ve iadesine, söz konusu tecil faizi oranını aşan kısma isabet eden faiz isteminin reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesi kararının; dava konusu işlemin iptaline ve söz konusu tutarın ödeme tarihinden itibaren iadesine ilişkin hüküm fıkrasının hukuka uygun olduğu, davalı idarenin istinaf dilekçesinde ileri sürülen iddiaların kararın bu hükümlerinin kaldırılmasını sağlayacak durumda bulunmadığından davalı istinaf başvurusunun reddine, davacının istinaf başvurusunun ise, devletin mükellef tarafından dava konusu yapılan vergilerin ödeme yapılmamış kısmına, kendi vergi kanunlarında belirtilen ve tarhiyatın ilgili bulunduğu döneme ilişkin normal vade tarihinden itibaren, yargı organı kararının tebliğ tarihine kadar geçen süre için 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında gecikme faizi hesaplamak suretiyle uğradığı ekonomik kaybının telafi edilmesinin amaçlandığı, aynı ilişkinin diğer tarafı olan mükellefin davayı kazanması durumunda, aynı yasada herhangi bir düzenleme öngörülmemesi nedeniyle vergi hukukunun temel işlevi olan devletle mükellef arasında kurulmaya çalışılan çıkarlar dengesinin mükellef aleyhine bozulduğu, bu dengesizliğin mükellefe iade edilecek vergilere de, devletin kendi alacaklarına uyguladığı gecikme faizi oranının esas alınması suretiyle giderilmesi gerektiği, bu hususun hukuk devletinde adil dengenin sağlanması için zorunlu olduğu gerekçesiyle; kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının faize ilişkin hüküm fıkrası ile davalı idare vekili için vekalet ücreti taktir edilmesine ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, davanın bu kısım yönünden de kabulüne, davacı tarafından ödenen damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren 6183 sayılı Kanuna göre uygulanan gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Hakediş ödemelerine ilişkin kağıtların 6306 sayılı Kanunun 7/9. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, mahkeme kararı ile iadesi gereken tutarlar yönünden 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümlerine göre faiz ödemesi gerektiği, yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesi uyarınca, fazla veya yersiz olarak tahsil edilen verginin tahsil tarihinden düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanacak faiz ile birlikte iadesi gerektiğinden; davalının temyiz isteminin, Bölge İdare Mahkemesi kararının dava konusu zımnen ret işleminin iptali ile ödenen tutarların iadesine ilişkin hüküm fıkrası bakımından reddi, faiz istemine ilişkin hüküm fıkrası bakımından ise kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY
Davacı tarafından, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca ihale edilen ve davacının uhdesinde kalan ... ihale kayıt numaralı "Kocaeli İli, Gölcük İlçesi, … Rezerv Yapı Alanı 541 Adet Konut, 14 Adet Dükkan,1 Adet Cami İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi"ne ilişkin olarak 2018/Ocak-Mayıs ve Temmuz dönemleri için hakediş ödemeleri üzerinden, kesinti suretiyle tahsil edilen toplam 236.642,77-TL damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile söz konusu tutarın tahsil tarihinden itibaren gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinin 2. fıkrasında, kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakimin, örf ve adet hukuka göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vereceği öngörülmüş; 4. maddesinde de hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Buna göre, kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.
Anayasanın 148. maddesinin 1. fıkrasında, Anayasa Mahkemesinin, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımında uygunluğunu denetleyeceği ve bireysel başvuruları karara bağlayacağı düzenlenmiş; 152. Maddesinde de bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı öngörülmüştür.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Taleple Bağlılık İlkesi" başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrasında: "Hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir." hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 10/2/2011 tarihli ve E:2008/58, K:2011/37 sayılı iptal kararı üzerine, 15/06/2012 tarihli, 28324 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, aynı tarihte yürürlüğe giren 6322 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la yeniden düzenlenen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112. maddesinin dördüncü fıkrasında "fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin, fazla veya yersiz tahsilatın, mükelleften kaynaklanması halinde düzeltmeye dair müracaat tarihi, diğer hallerde verginin tahsili tarihinden düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faiz ile birlikte, 120. madde hükümlerine göre mükellefe red ve iade edileceği, söz konusu 120. maddede ise; vergi hatalarının düzeltme fişine dayanılarak düzeltileceği, hatanın mükellef aleyhine yapılmış olması halinde, fazla verginin, aynı fişe dayanılarak terkin ve tahsil olunmuş ise mükellefe reddolunacağı, düzeltme fişinin bir nüshasının, reddedilecek miktarla müracaat edeceği muhasebe ve müracaat süresi zikredilmek suretiyle mükellefe tebliğ edileceği belirtilmiştir.
213 sayılı Kanun'un yine aynı Kanunla eklenen geçici 29. maddesinde ise bu Kanunun 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu zımnen ret işleminin iptali ile davacıya yapılan hakediş ödemeleri üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen damga vergilerinin iadesine ilişkin hüküm fıkrası usul ve hukuka uygun olup, davalı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davalı idarenin, Bölge İdare Mahkemesi kararının faize ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince;
Yukarıda yer verilen düzenlemelerde görüleceği üzere, Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinde hakime hukuk yaratma yetkisi tanınmış ve bu yetkinin kullanılacağı koşullar ve sınırlar belirlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, bu yetkinin kanunda ve örf ve adet hukukunda kural olmaması durumda kullanılması öngörülmüş ve hakimin kanun koyucu gibi hareket etmesi gereği vurgulanmıştır. Bu kapsamda, keyfilikten ve o anın koşullarının etkisinden uzak bir şekilde, eşitlik ve hukuk güvenliği çerçevesinde, hukuk devletinin gerekleri ile sonradan diğer olaylar için de temel olabilecek şekilde kullanılması gerekmektedir.
Türk Medeni Kanunu'nun 4. maddesinde ise, hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Hakimin takdir yetkisi, hukuk yaratma yetkisinden farklıdır. Burada, hakimin önündeki somut olaya uygulayacağı bir kural bulunmakta olup, olayın önceden bilinmeyen özellikleri dolayısıyla hakime bir değerlendirme, tercih yapma yetkisi tanınmış bulunmaktadır.
Hakimin takdir yetkisi de sınırsız değildir. Hakim bu yetkisini, ancak kendisine kanunen açık yahut zımni olarak bu hakkın tanınmış olduğu durumlarda, kanunun çizdiği sınırlar içerisinde, hakkaniyet ve nefaset kurallarına göre kullanması gerekmektedir.
Bu açıklamalar kapsamında, somut olaya ilişkin bir kanun hükmünün bulunması ve kanun hükmünde hakime açık ya da zımni olarak takdir yetkisi tanınmamış olduğu durumlarda, hakimin hukuk yaratma ya da takdir yetkisini kullanması mümkün değildir. Başka bir anlatımla, bu durumda hakimin, ilgili kanun hükmünü ihmal etme yetkisi bulunmamaktadır. Aksi bir tutum, keyfiliğe, ayrımcılığa, hukuk düzeninin bozulmasına yol açacaktır.
Ancak böyle bir durumda, söz konusu kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanısına varılması halinde, hakime, Anayasanın 152. maddesinde, ilgili kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, kanunların Anayasaya aykırılığını denetlemekle görevli Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurma imkanı tanınmıştır.
Mükelleflerden fazla ve yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesi durumunda, iade edilen tutarlara hangi oranda faiz ödeneceği konusunda açık bir düzenleme bulunmadığından, hukuk yaratma yetkisi kapsamında yerleşik Danıştay içtihatları ile 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun uyarınca hesaplanacak faiz oranının uygulanması öngörülmüş bulunmaktaydı. Ancak, 15/06/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6322 sayılı Kanun ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesi yeniden düzenlenmiş ve fazla ve yersiz tahsil edilen vergilerin 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Bununla birlikte, 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.
Diğer bir ifadeyle, vergi idaresince, mükelleflerden, 15/06/2012 tarihinden sonra fazla ve yersiz olarak tahsil edilen tutarların 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı tarafından, … İdaresi Başkanlığı'nca ihale edilen … ihale kayıt numaralı "Kocaeli İli, Gölcük İlçesi, Sivritepe Rezerv Yapı Alanı 541 Adet Konut, 14 Adet Dükkan,1 Adet Cami İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi"ne ilişkin olarak 2018/Ocak-Mayıs ve Temmuz dönemleri için hakediş ödemeleri üzerinden kesinti suretiyle ödenen toplam 236.642,77-TL damga vergisinin iadesi için yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ve ödenen tutarın gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesinin istenildiği, Mahkemece dava konusu işlemin iptali ile davacı tarafından ödenen damga vergilerinin ödeme tarihinden itibaren tecil faizi oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesine, davacının faiz isteminin tecil faizi oranını aşan kısmının reddine ilişkin verilen karara karşı taraflarca yapılan istinaf başvuruları neticesinde, Bölge İdare Mahkemesince, davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddi, davacı tarafından yapılan başvurunun kabulü ile, Vergi Mahkemesi kararının faize ilişkin hüküm fıkrası kaldırılmasına, ödenen tutarın, tecil faizi oranı aşılarak 6183 sayılı Kanuna göre uygulanan gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesine karar verildiği görülmüştür.
Bu durumda, dava konusu damga vergisinin tahsil tarihi itibarıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesi yürürlükte olmasına ve kanunun açık hükmü bulunmasına rağmen Bölge İdare Mahkemesince; hukuk devletinin adil dengesinin korunması gerektiğinden bahisle devlet tarafından kendi alacaklarına uygulanan faiz oranı olan 213 sayılı Kanunu'nun 112/3.maddesi uyarınca 6183 sayılı Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında faizin uygulanması gerektiği yolunda faiz istemi yönünden verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının faize ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA, diğer kısımların ONANMASINA
3. Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 02/11/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.