Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/3628 E. , 2021/4110 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/3628
Karar No:2021/4110
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri (DSİ) 1. Bölge Müdürlüğünce … ihale kayıt numarasıyla düzenlenen "İznik Gölyaka Balarım Orhangazi 2. Pompaj Sulaması Gölyaka ve Dutluca Hattı (Kısmi Nam-ı Hesabına Yaptırılması)" yapım işi ihalesinin davacı şirketin "Kısmi Nam-ı Hesabına Yaptırılması"na ilişkin kısmının iptal edilmesi için 02/04/2020 tarihli dilekçeyle yapılan şikâyet başvurusunun cevap verilmemek suretiyle zımnen reddine dair işlem ile bu işleme yönelik olarak 04/05/2020 tarihli dilekçeyle yapılan itirazen şikâyet başvurusunun da cevap verilmeyerek zımnen reddine dair işlemin ve söz konusu ihalenin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı ile davalı idare arasında 28/12/1995 tarihinde "İznik, Gölyaka, Balarım ve Orhangazi 2. Pompa Sulaması İnşaatı" ihalesi kapsamında sözleşme imzalandığı, DSİ 1. Bölge Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısında 27/05/2019 tarihinde geçici kabulü yapılan işlerde kesin kabul öncesi eksikler tespit edildiğinin davacı şirketin teknik personelinin dahil olduğu tespit heyetince belirlendiği, DSİ 1. Bölge Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısında; Dutluca ana boru hattında son iki yılda 47 kez patlama olduğu, idarenin katkıları ile sistemin onarılarak sulamaların devam edilebildiğinin belirtildiği, davacı tarafından tamamlanması öngörülen eksiklikler liste hâlinde sıralanarak sözleşme konusu işin geçici kabulünün yapıldığı, eksikliklerin giderilmesi için davacı şirkete DSİ 1. Bölge Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısıyla, "sulama sezonu öncesinde Dutluca Ana Boru Hattı üzerindeki CTP boruların rijitlik sınıfının 2500 n/m2 olması gerekirken TAKK Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan testte 2096 n/m2 olduğu, CTP borularının proje kriterlerine uygun rijitlik sınıfı boru ile değiştirilmesini, aksi halde firmanın nam-ı hesabına değiştirileceği bedelinin kesin hakedişten düşüleceğinin" bildirildiği, öte yandan bu bildirimin söz konusu eksikliklerin neler olduğu ve eksikliklerin giderilmemesi halinde firmanın nam ve hesabına değiştirilerek bedelinin kesin hak ediş ve teminatlardan tahsil edileceğinin … Noterliği'nin … tarih ve … sayılı ihtarnamesiyle de davacı şirkete gönderildiği; bu durumda sözleşme ile üstlenilen taahhüdün bütün unsurlarıyla yerine getirilmediği, işin bütünüyle tamamlanıp kesin kabulün yapılmadığı, bildirim ve ihtara rağmen eksikliklerin giderilmediği dikkate alındığında, varlığı tartışmasız olan bu eksikliklerin giderilmesini sağlamak üzere DSİ 1. Bölge Müdürlüğü tarafından … ihale kayıt numarasıyla davacı şirketin nam ve hesabına ihale yapılmasında, davacı şirket tarafından ihalenin iptaline yönelik olarak 02/04/2020 tarihli dilekçeyle yapılan itiraz başvurusunun cevap verilmemek suretiyle zımnen reddine ilişkin işlemde ve 04/05/2020 tarihli dilekçeyle yapılan itirazen şikâyet başvurusunun da cevap verilmemek suretiyle zımnen reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, kısmi nam-ı hesabına çıkılan ihalenin konusuyla davacı şirketten yapılması istenen işin konusunun tamamen farklı olduğu, yeni yapılan ihalede sadece boru tiplerinin değiştirilmediği, aynı zamanda regülasyon deposunun büyütüldüğü, yükseltildiği, Dutluca dışında Gölyaka kısmı da ihaleye dâhil edildiği hâlde ikisi arasında hesap ayrıştırılması yapılmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde sayılan ve kamu ihalelerine hakim olan “saydamlık”, “güvenilirlik” ve “kaynakların verimli bir şekilde kullanılmasını sağlamak" ilkelerinin ihlâl edildiği, ilk ihale şartnamesinde ve şirketleriyle imzalanan sözleşmede yer alan boruların 12 metre uzunluğunda SN 2500 CTP borularken, kısmi nam-ı hesabına çıkılan ihaledeki boruların ise CTP SN 500 PN 6 olduğu, davalının tek taraflı olarak teknik şartname ve sözleşme şartlarını değiştirerek ve fiyat farkı vermeyerek şirketlerinin imzaladığı sözleşmede yer almayan boruların kullanılmasının istenildiği, ayrıca şirketlerinin müvekkilin sorumluluğunda olmayan kısmın da yeni yapılan ihaleye dahil edilerek, şirketlerinin bu kısımdan da sorumlu tutulduğu, Mahkemece patlayan boruların rijitlik değerinin neden düşük olduğuna ilişkin yeterli hukuki araştırma yapılmadığı, davalının iddialarının doğru kabul edildiği, bu şartlar altında yapılan ihalenin hukuka ve 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA:
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dilekçeler üzerine ilk inceleme" başlıklı 14. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde, dava dilekçelerinin görev ve yetki yönünden ilk incelemeye tâbi tutulacağı; "İlk inceleme üzerine verilecek karar" başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde ise, adlî yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
İdarî yargı mercilerinde yargısal denetimi yapılarak çözümlenecek uyuşmazlıklarda, öncelikle davaya konu işlemin idarî bir işlem olup olmadığı hususunun, başka bir anlatımla idare hukuku kurallarına göre tesis edilen, kamu gücüne dayanılarak diğer tarafın rızasını aramaya gerek olmaksızın hukukî durumda tek yanlı irade açıklamasıyla değişiklik meydana getiren bir işlem olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir. İdarî makamlar tarafından tesis edilmiş olsa bile, özel hukuk hükümlerine tâbi olan işlem ve sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde adlî yargı mercileri görevlidir.
İhale mevzuatının uygulanması kapsamında idarece tesis edilen işlemlerden "ihale süreci"ne ilişkin olanlar, kesin ve icraî olmaları şartıyla, idarî işlemlerin diğer özelliklerini taşıdıkları için "idarî işlem" olarak nitelendirilebilecek ve iptal davasına konu edilebilecek işlemlerdir. İhale sözleşmesinin imzalanmasından sonra kamu gücü kullanılmak suretiyle değil, sözleşmenin tanıdığı yetkilere dayanılarak özel hukuk kurallarına göre tesis edilen işlemler, idarî işlem olarak nitelendirilemeyeceğinden ve iptal davasına konu edilemeyeceğinden bu işlemler adli yargıda dava konusu edilebilecektir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin DSİ 1. Bölge Müdürlüğünce 28/12/1995 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine uygun olarak yapılan ihale neticesinde yıllara sari "İznik Gölyaka Balarım Orhangazi 2. Pompaj Sulaması İnşaatı" işini üstlendiği, 14/03/1995 tarihinde davacı şirket ile DSİ 1. Bölge Müdürlüğü arasında "İznik Gölyaka Balarım Orhangazi 2. Pompaj Sulaması İnşaatı Sözleşmesi" imzalandığı, 27/05/2019 tarihinde işin geçici kabulünün yapıldığı, ancak sözleşme ile üstlenilen taahhüdün bütün unsurlarıyla yerine getirilmediğinden kesin kabulün yapılmadığı, bildirim ve ihtara rağmen davacı şirket tarafından eksikliklerin giderilmediğinden bahisle DSİ 1. Bölge Müdürlüğü'nce … ihale kayıt numarasıyla "İznik Gölyaka Balarım Orhangazi 2. Pompaj Sulaması Gölyaka ve Dutluca Hattı (Kısmi Nam-ı Hesabına Yaptırılması) Yapım İşi" ihalesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19. maddesi kapsamında 13/03/2020 tarihinde açık ihale usulüyle yapılmak üzere 20/02/2020 tarihinde ilan edildiği, 12/03/2020 tarihinde davacı tarafından ihalenin 09/03/2020 tarihinde öğrenildiğinden bahisle ilana ve ihale dokümanının "kısmi nam-ı hesabına yaptırılacağı"na ilişkin kısmına ilişkin olarak idareye yapılan şikâyet başvurusunun 23/03/2020 tarihinde süre yönünden reddedilmesi üzerine 02/04/2020 tarihli dilekçe ile bu kez ihalenin iptali istemiyle idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvuruya süresi içerisinde cevap verilmemesi üzerine başvurusunun zımnen reddedildiği kabul edilerek 04/05/2020 tarihli dilekçe ile Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, davacının bu başvurusunun başvuruya konu ihalede aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını taşımadığı ve dolayısıyla başvurusunun 4734 sayılı Kanun'da belirlenen itirazen şikâyet kapsamında olmadığından ilgisi nedeniyle Tarım ve Orman Bakanlığı'na, oradan da DSİ 1. Bölge Müdürlüğü'ne gönderildiği, bu başvuruya da süresi içerisinde cevap verilmemesi üzerine bu başvurunun da zımnen reddedildiği kabul edilerek söz konusu zımni ret işlemleri ile mezkûr ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacının, cevap verilmeyerek reddedildiklerinden bahisle dava konusu ettiği başvuruları incelendiğinde, davacının muradının başvurulara esas teşkil eden "İznik Gölyaka Balarım Orhangazi 2. Pompaj Sulaması Gölyaka ve Dutluca Hattı (Kısmi Nam-ı Hesabına Yaptırılması) Yapım İşi" ihalesinin tümüyle iptal edilmesi değil, mümkünse söz konusu ihalenin "Kısmi Nam-ı Hesabına Yaptırılması"na ilişkin kısmının düzeltilmesi, mümkün değilse ihalenin iptal edilmesi olduğu açıkça görülmektedir.
Uyuşmazlık konusu ihalenin "Kısmi Nam-ı Hesabına Yaptırılması"nın dayanağının ise davacı şirket ile DSİ 1. Bölge Müdürlüğü arasında 14/03/1995 tarihinde (4734 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce) imzalanan "İznik Gölyaka Balarım Orhangazi 2. Pompaj Sulaması İnşaatı" sözleşmesinin "Sözleşme evrakı ve kapsamı" başlıklı 3. maddesinin 9. alt bendi ile sözleşme evrakı kapsamında sayılan "Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi"nin "Müteahhidin Bakım ve Düzeltme Sorumlulukları" başlıklı 23. maddesinde yer alan, "Üstlenilen yapım ve hizmet işlerinin her türlü sorumluluğu, kesin kabul işlemlerinin İdarece onaylanması tarihine kadar, tümüyle müteahhide aittir. Bu nedenle Müteahhit, gerek malzemenin kötülüğünden ve gerekse yapım ve hizmet işlerinin kusur ve eksikliklerinden dolayı, İdarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeleri, sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır. Müteahhit bu zorunluluğa uymadığı takdirde, İdare kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın müteahhide tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında İdarece daha uzun bir süre verilmemişse, Müteahhit on gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde İdare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini, bütün giderleri müteahhide ait olmak üzere 2886 sayılı kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırılabilir. İdare bu işler için müteahhidin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir. ..." hükümleri olduğu anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, davacının başvurularına konu ettiği hususun aslında başvuru konusu ihalenin ihale mevzuatına (2886 sayılı Kanun'a veya 4734 sayılı Kanun'a) aykırılığı, dolayısıyla da ihaleye ilişkin idari işlemlere ilişkin olmayıp, 28/12/1995 tarihinde yapılan ihaleye istinaden idare ile akdettiği 14/03/1995 tarihli sözleşme gereği sözleşmenin eki sayılan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 23. maddesi uyarınca sözleşmeye uygun şekilde yerine getirmediği iddia edilen onarım, düzeltme ve bakım işlerinin bütün giderleri tarafına ait olmak üzere 2886 sayılı Kanun'da gösterilen ihale usullerinden biri ile (4734 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmiş olması nedeniyle 4734 sayılı Kanun'da gösterilen ihale usullerinden biri ile) yaptırılmasına ilişkin olduğu, dolayısıyla da uyuşmazlığın özünün idari bir uyuşmazlığa değil, ihale sonucu akdedilen özel hukuk hükümlerine tâbi sözleşme ve eki (Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi) hükümlerinin uygulanması nedeniyle ihlal edildiği ileri sürülen davacının mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin olduğu, bu anlamda uyuşmazlığın anılan sözleşme hükümlerinin yorumlanarak sözleşmenin ihlâl edilip edilmediği yönünde yapılacak bir değerlendirme ile çözümlenebileceği, bir başka anlatımla dava konusu işlemin sebep unsurunun sözleşme hükümleri olduğu dikkate alındığında, özel hukuk hükümlerine tâbi olan sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlığın görüm ve çözümünün adlî yargı mercilerinin görev alanına girdiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, davanın esası incelenerek verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, 2577 sayılı Kanun'un "Kapsam ve nitelik" başlıklı 1. maddesinin ilk fıkrasında, "Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare mahkemeleri ve vergi mahkemelerinin görevine giren uyuşmazlıkların çözümü, bu Kanunda gösterilen usûllere tâbidir." kuralına yer verilmiştir.
2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda söz konusu yargılama usulünün uygulanacağı; (g) bendinde ise, verilen nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabileceği kurala bağlanmıştır.
Anayasa'nın 142. maddesi uyarınca, Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişleri ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir. Kanun yolları da, yargılama usûlleri arasında yer alır. Yargı yerlerince yapılacak incelemeler sonunda verilecek kararlardan hangisinin kesin olduğunun belli edilmesi dahi, anılan madde hükmü ile Anayasa'daki temel ilkelere ve güvence kurallarına aykırı olmamak üzere yasa koyucunun takdirine bırakılmıştır (AYM kararı, E:1985/23, K:1986/2, Karar tarihi: 20/01/1986).
Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi gereği mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğini belirten Anayasa’nın 142. maddesinin de kanuni hâkim güvencesinin değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulması gerektiği açıktır. Kanuni hâkim güvencesi, mahkemelerin kuruluş ve yetkileri ile izleyecekleri yargılama usulünün kanunla düzenlenmesini ve dava konusu olay ortaya çıkmadan önce belirlenmesini gerektirir. Bu düzenleme Anayasa Mahkemesi kararlarında, kişinin hangi mahkemede yargılanacağını önceden ve kesin olarak bilmesini gerektiren doğal hâkim ilkesini koruyan bir hüküm olarak ele alınmaktadır (AYM kararı, Muhammed Deniz başvurusu, B. No: 2014/10728, Karar tarihi:18/07/2018).
Aktarılan kanunî düzenlemelere göre, 6545 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerle birlikte 20/07/2016 tarihinden sonra ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı genel kanun yolunun istinaf olarak belirlendiği, yalnızca 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıklarla ilgili kararlara karşı istinaf kanun yolundan sonra temyiz kanun yoluna da başvurulabileceği, 2577 sayılı Kanun'da düzenlenen özel ve istisnai bir yargılama usûlü olan ivedi yargılama usulüne tâbi olan uyuşmazlıklarla ilgili olarak ise ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı hangi tarihte verildiğine bakılmaksızın doğrudan temyiz kanun yoluna başvurulabileceği açıktır.
2577 sayılı Kanun'un 1. maddesinin ilk fıkrası uyarınca idarî yargının görevine giren uyuşmazlıkların çözümü bu Kanun'da gösterilen usûllere tâbi bulunduğundan ve anılan Kanun'un 20/A maddesinde yer verilen ivedi yargılama usûlü öncelikle ve süratle sonuçlandırılması önem taşıyan bazı idarî dava türleri için öngörülen özel bir yargılama usûlü olduğundan; adlî yargının görevinde olduğu değerlendirilen uyuşmazlıklar bakımından Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare mahkemeleri ve vergi mahkemelerinin görevine giren uyuşmazlıkların çözümünde uygulanacak usûlü belirleyen 2577 sayılı Kanun'da düzenlenen özel bir yargılama usûlü olan ivedi yargılama usûlü uygulanarak karar verilmesi mümkün değildir. Ayrıca, istisnaî bir yargılama usûlü olan ivedi yargılama usûlünün bu şekilde geniş bir yorum yoluyla genel yargılama usûlü yerine uygulanmasının Anayasal kurallar uyarınca Kanunla belirlenmesi zorunlu olan yargılama usûlüne ilişkin konulardan biri olan mahkeme kararlarına karşı başvurulacak kanun yolunu etkileyeceği açıktır.
Bu itibarla, dava konusu uyuşmazlığın ihale sonucu akdedilen sözleşme hükümlerinin uygulanması nedeniyle açılan bir dava olduğu dikkate alındığında, çözümü adlî yargının görevinde olan, 2577 sayılı Kanun ve bu Kanunda düzenlenen usûllerin uygulanmasına ve öncelikle sonuçlandırılması özel önem taşıyan uyuşmazlık olarak nitelendirilmesine imkân bulunmayan ve bu anlamda ivedi yargılama usulü kapsamında yer almayan dava konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak, genel yargılama usûlü yerine ivedi yargılama usûlü uygulanarak karar verilmesinde de usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca davanın reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 01/12/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.