Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/3633 E. , 2022/2635 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/3633
Karar No : 2022/2635
DAVACI : … Anonim Şirketi
VEKİLLERİ : Av. …
Av. ….
DAVALI : … Kurumu
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
DAVANIN KONUSU :
1. 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 12. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesine yapılan, "Mala ilişkin fiyat teklifi verilebilmesi için ayrıca fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mal miktarının en az 1/20'si kadar alım yapılmış olması gerekir.", "öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/ mal/ hizmet miktarının en az 1/20'si kadar satış yapılmış olması,", "Kurum bu maddede düzenlenen 1/20 oranını değiştirmeye ve işin konusu, yaklaşık maliyeti ve/ veya süresine göre farklı oranlar belirlemeye yetkilidir." şeklindeki eklemelerin, Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 45.1.13.16. madde ile 45.1.13.17. maddesinin 2. cümlesinde yer alan, "Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ancak resmi rayici bulunmayan iş makineleri için kullanılabilir." düzenlemesinin;
2. Aynı Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 26. maddesiyle anılan Tebliğin ekindeki Ek-O.5 (Maliyet Tespit Tutanağı) formunun 6 nolu kısmında, Ek-O.6 (Satış Tutarı Tespit Tutanağı) formunun 5 nolu kısmında, Ek-O.7 (Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı) formunun 7 nolu kısmında ve Ek-O.8 (Stok Tespit Tutanağı) formunun 5 nolu kısmında yapılan değişikliğin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu kuralların aşırı düşük teklif açıklaması yapılmasını imkânsız hâle getirdiği ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun temel ilkeleri arasında yer alan rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırı olduğu; Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesine eklenen dava konusu ifadelere ilişkin olarak, değişiklik öncesinde Kamu İhale Genel Tebliği’nde maliyete veya satışa dayalı açıklama yapılması hâlinde fiyat teklifine konu malın son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde satışının olması yeterli iken yapılan düzenleme ile son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde satışının olmasının yanı sıra ihale konusu işte kullanılması öngörülen mal miktarının 1/20'si kadar alınmış veya satılmış olması şartının getirildiği, maliyet üzerinden yapılan açıklamalara bu şekilde bir şart getirmenin maliyet üzerinden verilen fiyat tekliflerinin mantığına aykırı olduğu, maliyetin oluştuğu dönemin bir malın alışının yapıldığı tarih değil, üretime sokulan tarih olduğu, bu nedenle maliyet üzerinden yapılan açıklamalarda malın alışının ilgili dönemde yapılmasının gerekmeyeceği, satış üzerinden yapılan açıklamalarda bu şekilde bir şartın getirilmesinin fiyat teklifi alınabilecek firma yelpazesini daraltacağı, sürekli bu alanda faaliyette bulunan bir firmanın her dönem satışı olmakla birlikte kimi dönemler satışların ekonomik değişiklikler, mücbir sebepler ve mevsimsel koşullar nedenleriyle düşebileceği, ancak bu durumun firmanın bu alanda faaliyette bulunduğu ve satış yaptığı gerçeğini değiştirmeyeceği, böyle bir şart getirilmiş olmasının fiyat teklifi alınacak firmaların bir kısmını avantajlı hâle getirirken daha küçük ölçekte satış yapan firmaları dezavantajlı duruma getirdiği, ayrıca davalı Kuruma 1/20 oranını değiştirmesi hususunda sınırsız bir yetki verildiği, bunun keyfiliğe sebebiyet vereceği; anılan Tebliğ'in 45.1.13.16. maddesine ilişkin olarak, Karayolu Teknik Şartnamesi'ne uygun olarak temin hususunun işin yapım sürecini ilgilendirdiği, davalı idarenin bu hususları aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında değerlendiremeyeceği, ihtiyacın ne şartlarda sağlanacağı, betonun teknik özelliklerini kaybetmeden nasıl temin edileceği, fiyat teklifi alınan yerden işin yapılacağı yere nasıl getirileceğinin işin yapım sürecini ilgilendirdiği, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamındaki betonların fiyat teklifi veren firmadan alınmasının zorunlu olmadığı, teklif açıklamaları kapsamında üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin ilgili imalatların ihalede teklif edilen birim fiyatlar ile yapılabilirliğini göstermek amaçlı olduğu; anılan Tebliğ'in 45.1.13.17. maddesinin dava konusu cümlesine ilişkin olarak, makineye fiyat teklifi alınması mümkün ise rayici olan veya olmayan makine şeklinde ayrım yapılmaksızın tüm makine türleri için mümkün olmasının gerektiği, aksi durumun üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınmasını daraltıcı nitelikte olacağı; dava konusu Tebliğ'in ekindeki Ek-O.5 formunun 6 nolu kısmında, Ek-O.6 formunun 5 nolu kısmında, Ek-O.7 formunun 7 nolu kısmında ve Ek-O.8 (Stok Tespit Tutanağı) formunun 5 nolu kısmında yapılan değişikliğe ilişkin olarak, Tebliğ düzenlemesinde yer almayan bir konunun bu şekilde formlara yazılmak sureti ile istenilmesinin mümkün olmadığı, fatura bilgileri tablosunda faturaya ilişkin birçok bilginin yazılmasının istenildiği, bunun bazı firmalar açısından fiyat teklifi verilmesini engelleyici olduğu, ayrıca ticari sırrın tanımı da dikkate alındığında bu şekilde bilgiler verilmesinin şirketleri zor durumda bırakacağı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 5. maddesine göre düzenlemenin vergi mahremiyetine aykırı olduğu, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca idarece kişisel verilerin işlenmesinin gündeme geleceği ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesiyle, Kuruma ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi amacıyla sınır değer ve sorgulama kriterleri belirleme yetkisinin verildiği, dava konusu kuralların hukuk devleti ilkesinin unsuru olan ölçülülük ilkesi ile bağlı olduğu, kamu zararının azaltılması ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesi ile de yakından ilgili olduğu ve aşırı düşük teklif açıklamalarında kullanılabilecek yöntemler ile bu açıklamaların değerlendirilmesine yönelik olduğu; dava konusu Tebliğ'in 45.1.13.1. maddesine ve aynı Tebliğ'in ekindeki Ek-O.5 formunun 6 nolu kısmında, Ek-O.6 formunun 5 nolu kısmında, Ek-O.7 formunun 7 nolu kısmında ve Ek-O.8 (Stok Tespit Tutanağı) formunun 5 nolu kısmında yapılan değişikliğe ilişkin olarak, mükelleflerin taşıması gereken şartın değiştirildiği ve Tebliğ'in Ek-O.5. ve EK-O.6 formuna alım ve satış verilerinin girilmesini teminen fatura bilgileri tablosunun eklendiği, böylece Tebliğ maddesi ile getirilen şartın sağlandığının fatura bilgileri marifetiyle teyit edilmesinin öngörüldüğü, son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde olmak kaydıyla bahse konu miktarın fiyat teklifine konu mal/hizmet miktarının 1/20'si olarak belirlendiği, tutanakların son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemi üzerinden düzenlenmesi hususunun yeni bir düzenleme olmadığı, bahse konu dönemlerin kullanılma amacının aşırı düşük teklif açıklamasının en güncel veriler üzerinden yapılması olduğu, böyle bir miktar belirleme ihtiyacının uygulamada ortaya çıkan uyuşmazlıklarda gözlenen, mevzuatın ruhuna aykırı olan vakalardan kaynaklandığı, bu oranın fazla veya az olduğunun görülmesi hâlinde Kurul'a zaman kaybetmeden gerekli tedbirin alınması yetkisinin verildiği, ayrıca Ek-O.7 ve Ek-O.8 formunda faturalara ilişkin bilgilerin girilmesinin amacının aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında açıklama istenilen analiz girdilerinin fiyatının tevsiki için zikredilen tutanaklar içerisinde belirtilen ilgisine göre ağırlıklı ortalama birim maliyet/satış tutarının beyan edilecek fatura bilgileri marifetiyle teyit edilmesi olduğu, davacı tarafından düzenlemenin ticari sır, vergi mahremiyeti ve kişisel verilerin korunması bakımından mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddia edilmişse de, mali işlemleri gösteren belgelerden biri olan faturalara ilişkin bilgilerin açıklama kapsamında istenilmesinin tabiî olduğu ve Kanunun verdiği yetkiye dayandığı, bunun aksi düşünülürse ihalelerde hiçbir belgenin istenilememesi gibi kabul edilmez bir sonucun doğacağı, kaldı ki 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre gizliliğin temel ilkelerden olduğu, buna aykırı davranışlarda bulunan istekliler ve görevliler için hukuki ve cezai sorumluluğa ilişkin 4734 sayılı Kanun'un 60. ve 61. maddesinde kuralların yer aldığı; Tebliğ'in 45.1.13.16. maddesine ilişkin olarak, hazır betonun niteliği gereği üretim anından itibaren ilgili standarda göre azami iki saat içinde imalata dönüştürülmesinin gerektiği, bu sürede istenilen yere ulaştırılmazsa betonun özelliğini kaybettiği ve prizini alarak katılaşıp artık hiçbir işe yaramadığı, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında bir mükelleften fiyat teklifi alınmasının sözleşme sürecinde fiyat teklifine konu malın mutlaka o mükelleften satın alınması zorunluluğunu getirmediği, fiyat teklifini veren mükellefin en azından sözleşme sürecinde objektif olarak fiyat teklifi konusu malı temin edebilme imkânının olması gerektiği, malzemeye ilişkin öngörülen fiyatın tevsiki için üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması yöntemine dair coğrafi bir sınırlama getirildiği; dava konusu Tebliğ'in 45.1.13.17. maddesine ilişkin olarak, bu düzenlemenin iki gerekçesinin bulunduğu, ilkinin, resmî rayici bulunan iş makineleri için gerçekçi olmayan, piyasa fiyatını yansıtmayan fiyat teklifleri ile açıklama yapılmasının engellenmesi olduğu, diğer gerekçenin ise iş makinesi analiz girdisinin içeriği maliyet bileşenlerinin niteliğine dayandığı, iş makinesi analiz girdisi maliyetinin iş makinesinin bir saatlik kullanım maliyeti olduğu ve bunun amortisman girdisi birim fiyatının kural olarak iş makinesinin sahibi olan isteklilerce ve iş makinesinin satın alma bedeli üzerinden açıklanması gerektiği hususları olduğu, bu itibarla, dava konusu kurallarda hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 12. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesine eklenen "Kurum bu maddede düzenlenen 1/20 oranını değiştirmeye ve işin konusu, yaklaşık maliyeti ve/veya süresine göre farklı oranlar belirlemeye yetkilidir." kuralı yönünden Dairemiz kararında yer alan gerekçeyle ve Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 45.1.13.17. maddesinin 2. cümlesinde yer alan, "Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ancak resmi rayici bulunmayan iş makineleri için kullanılabilir." kuralı yönünden karşı oyda yer alan gerekçeyle dava konusu işlemin iptaline; diğer kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 12. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesine yapılan, "Mala ilişkin fiyat teklifi verilebilmesi için ayrıca fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mal miktarının en az 1/20'si kadar alım yapılmış olması gerekir.", "öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/ mal/ hizmet miktarının en az 1/20'si kadar satış yapılmış olması,", "Kurum bu maddede düzenlenen 1/20 oranını değiştirmeye ve işin konusu, yaklaşık maliyeti ve/ veya süresine göre farklı oranlar belirlemeye yetkilidir." şeklindeki eklemelerin; Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 45.1.13.16. madde ile 45.1.13.17. maddesinin 2. cümlesinde yer alan, "Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ancak resmi rayici bulunmayan iş makineleri için kullanılabilir." düzenlemesinin; Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 26. maddesiyle anılan Tebliğin ekindeki Ek-O.5 (Maliyet Tespit Tutanağı) formunun 6 nolu kısmında, Ek-O.6 (Satış Tutarı Tespit Tutanağı) formunun 5 nolu kısmında, Ek-O.7 (Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı) formunun 7 nolu kısmında ve Ek-O.8 (Stok Tespit Tutanağı) formunun 5 nolu kısmında yapılan değişikliğin iptali istemi ile açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 38. maddesinde; "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8'inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır." hükmü yer almaktadır.
Davalı idarenin 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen konularda Tebliğ çıkarmak suretiyle düzenleme yetkisini kullanmak suretiyle 30/09/2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Tebliğin 12. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesinde, mala ilişkin fiyat teklifi verilebilmesi için ayrıca fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mal miktarının en az 1/20'si kadar alım yapılmış olması gerektiği, yine satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20'si kadar satış yapılmış olması gerektiği kurallarının getirildiği, bununla birlikte, aynı Tebliğ'de 45.1.13.1. maddesinde belirtilen 1/20 oranını değiştirmeye ve işin konusu, yaklaşık maliyeti ve/veya süresine göre farklı oranlar belirlemeye Kurumun yetkili olduğu kuralına yer verildiği görülmektedir.
Ancak, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesine göre Kurum tarafından çıkarılan tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe gireceği belirtilmekle birlikte, Kurul kararlarının Resmî Gazete'de yayınlanacağına ilişkin düzenleme bulunmamaktadır. 30/09/2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren dava konusu Tebliğde de, Kurumun Tebliğin 45.1.13.1. maddesinde düzenlenen 1/20 oranını değiştirmeye ve işin konusu, yaklaşık maliyeti ve/veya süresine göre farklı oranlar belirlemeye yetkili olacağına yer verildiği, ancak bu değişikliğin Resmî Gazete'de yayımlanmasına ilişkin olarak herhangi bir kurala yer verilmediği görülmektedir. Bu bağlamda Kurumun karar organı olan Kurul tarafından alınan söz konusu 1/20 oranının değiştirilmesine ilişkin kararların Resmî Gazete'de yayımlanmayabileceği, bu durumun ise 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan ihale sürecinde aleniyetin sağlanması anlamını taşıyan "saydamlık ilkesi"nin ihlâline yol açabileceği açıktır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13. maddesinde, "Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun'un 38'inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir. İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler; a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ..." düzenlemesi yer almaktadır.
Tebliğ düzenlemesine göre, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınmasındaki amacın, ihale konusu işe ilişkin olarak hazırlanan analizlerdeki birim fiyatların piyasa rayiç fiyatlarıyla uyumunu göstermek olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim Tebliğ'de, bu amaçla uyumlu olarak, istekliler tarafından analizlerde kullanılan birim fiyatlara, fiyat teklifi alınan yere göre önemli ölçüde değişiklik gösteren nakliye giderine ilişkin olarak herhangi bir ilave yapılması öngörülmemiştir.
Bu bakımdan, bölgesel fiyat farklarının belirgin olduğu bir kısım analiz girdileri yönünden fiyat teklifi alınasını kısıtlayıcı düzenlemeler yapılması anlamlı olmakla birlikte, ülkenin her yerinde üretimi bulunan ve bölgesel fiyat farklarının belirgin olmadığı hazır beton girdisi için yapılan dava konusu sınırlamanın Tebliğin diğer düzenlemeleri ile uyumlu olmadığı gibi daha gerçekçi bir fiyat teklifi alınmasına hizmet eden bir yönünün de bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, işin yapılacağı bölgede faaliyet göstermeyen isteklilerin, kendi ticari ilişkileri olan işletmeler yerine, işin yapılacağı yere yakın işletmelerden fiyat teklifi almak zorunda bırakılmaları, bu istekliler yönünden fiyat teklifi alınmasını ve aşırı düşük tekliflerin açıklanmasını zorlaştıracağından, bu durum rekabet ilkesi ve kamu yararına aykırı olacağı açıktır.
Dava konusu edilen diğer düzenlemelere yönelik olarak, davacı tarafında ileri sürülen iddialarda yasal isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 12. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesine eklenen "Kurum bu maddede düzenlenen 1/20 oranını değiştirmeye ve işin konusu, yaklaşık maliyeti ve/veya süresine göre farklı oranlar belirlemeye yetkilidir." düzenlemesi ile, Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 45.1.13.16. maddesinin iptali; uyuşmazlığın diğer kısımlarına yönelik olarak davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 14/06/2022 tarihinde, davacı vekili Av. …'in ve davalı idare vekili Av. …'nin geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 12. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesine yapılan, "Mala ilişkin fiyat teklifi verilebilmesi için ayrıca fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mal miktarının en az 1/20'si kadar alım yapılmış olması gerekir.", "öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/ mal/ hizmet miktarının en az 1/20'si kadar satış yapılmış olması,", "Kurum bu maddede düzenlenen 1/20 oranını değiştirmeye ve işin konusu, yaklaşık maliyeti ve/ veya süresine göre farklı oranlar belirlemeye yetkilidir." şeklindeki eklemelerin, Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 45.1.13.16. madde ile 45.1.13.17. maddesinin 2. cümlesinde yer alan, "Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ancak resmi rayici bulunmayan iş makineleri için kullanılabilir." düzenlemesinin; Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 26. maddesiyle anılan Tebliğin ekindeki Ek-O.5 (Maliyet Tespit Tutanağı) formunun 6 nolu kısmında, Ek-O.6 (Satış Tutarı Tespit Tutanağı) formunun 5 nolu kısmında, Ek-O.7 (Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı) formunun 7 nolu kısmında ve Ek-O.8 (Stok Tespit Tutanağı) formunun 5 nolu kısmında yapılan değişikliğin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 26. maddesiyle anılan Tebliğin ekindeki Ek-O.5 (Maliyet Tespit Tutanağı) formunun 6 nolu kısmında, Ek-O.6 (Satış Tutarı Tespit Tutanağı) formunun 5 nolu kısmında, Ek-O.7 (Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı) formunun 7 nolu kısmında ve Ek-O.8 (Stok Tespit Tutanağı) formunun 5 nolu kısmında değişiklik yapılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde; insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir,” kuralına yer verilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur."; "Aşırı düşük teklif" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8'inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır." kuralları yer almıştır.
4734 sayılı Kanun'un "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "... Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur ..." kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13. maddesinde, "Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38'inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir. İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler; a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri, b. Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri, c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri, ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar, d. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, e. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları, f. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. Dir. İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır. Yukarıda sayılan bilgi ve belgelerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, istekliler tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer bilgi ve belgeler kullanılarak da açıklama yapılabilir (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir). Yüklenicinin dışında üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imal edilen ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen iş kalemlerinin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklanması durumunda, bu iş kalemlerine ilişkin analiz sunulması zorunlu değildir. Ayrıca, istekliler tarafından teklif kapsamındaki harita, kadastro ve proje işlerine ilişkin yapılacak açıklamalarda üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması yeterlidir." kuralına yer verilmiştir.
30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 12. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesine, "Mala ilişkin fiyat teklifi verilebilmesi için ayrıca fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mal miktarının en az 1/20'si kadar alım yapılmış olması gerekir.", "öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/ mal/ hizmet miktarının en az 1/20'si kadar satış yapılmış olması,", "Kurum bu maddede düzenlenen 1/20 oranını değiştirmeye ve işin konusu, yaklaşık maliyeti ve/ veya süresine göre farklı oranlar belirlemeye yetkilidir." şeklinde eklemeler yapılmış; Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 45.1.13.16. maddesi ile, "Niteliği gereği üretiminden sonra belirli bir süre içerisinde imalata dönüştürülmesi gereken hazır betona ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçler ile açıklama yapılması esastır. İdarece, TS 13515 Standardında belirlenen süreler ile Karayolu Trafik Yönetmeliğinde düzenlenen azami hız sınırları dikkate alınarak, hazır beton üretim tesisi ile işin yapılacağı yer arasındaki azami mesafenin tespit edilmesi ve aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda bu mesafeye yer verilmesi zorunludur. Fiyat teklifi ile açıklama yapılması halinde, idarece belirlenen mesafeden daha uzak mesafe kullanılamaz." kuralı getirilmiş ve 45.1.13.17. maddesinin 2. cümlesinde de, "Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ancak resmi rayici bulunmayan iş makineleri için kullanılabilir." ibaresi yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anılan Tebliğ'in 12. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesine eklenen "Mala ilişkin fiyat teklifi verilebilmesi için ayrıca fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mal miktarının en az 1/20'si kadar alım yapılmış olması gerekir.", "öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/ mal/ hizmet miktarının en az 1/20'si kadar satış yapılmış olması," ibarelerinin incelenmesi;
4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinde göre ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ihale komisyonunun imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği; Kamu İhale Kurumu (Kurum)'nun ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkili olduğu anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45. maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği, bu kapsamda üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile de açıklama yapılabileceği, teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, fiyat teklifinin dayanağı olarak teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenleneceği, dolayısıyla mevzuat uyarınca fiyat teklifleri ile maliyetler veya satışlar üzerinden açıklama yapılabileceği açıktır.
Dava konusu düzenleme ile, ihalede aşırı düşük teklif açıklaması sürecinde isteklilerin analiz girdilerine dayanak teşkil edecek belge olarak fiyat teklifi alınmasının tercih edilmesi durumunda, fiyat teklifi verecek olan firmaların son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde fiyat teklifine konu mal veya hizmet için 1/20 oranında alım/satış yapma şartı getirilmiştir. Böylece, fiyat teklifi verecek firmaların fiyat teklifine konu malı hem son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde hem de 1/20 oranında alım/satışını yapması şartlarının birlikte sağlanması amaçlanmıştır. Bu iki şartın birlikte istenilmesiyle amaçlanan, aşırı düşük teklif açıklaması istenilen iş kalemleri içerisinde yer alan girdilerin ve maliyet kalemlerinin gerçek duruma uygun olması ve 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ilkelerin sağlanmasıdır. Ayrıca, fiyat teklifine konu mal veya hizmet için belli miktarın (1/20 oranında) üzerinde alım/satış yapma şartının getirilmesi, isteklilerin aşırı düşük teklif açıklaması aşamasında piyasa fiyatını yansıtmayan bedeller üzerinden açıklama yapmasını engellemeye yöneliktir.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 53. ve 38. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen yetki kapsamında düzenlendiği anlaşılan dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 12. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesine eklenen "Kurum bu maddede düzenlenen 1/20 oranını değiştirmeye ve işin konusu, yaklaşık maliyeti ve/veya süresine göre farklı oranlar belirlemeye yetkilidir." düzenlemesinin incelenmesi;
Davalı Kurumun 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen konularda Tebliğ çıkarmak suretiyle düzenleme yetkisini kullanmak suretiyle 30/09/2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Tebliğ'in 12. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesinde, mala ilişkin fiyat teklifi verilebilmesi için ayrıca fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mal miktarının en az 1/20'si kadar alım yapılmış olması gerektiği, yine satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20'si kadar satış yapılmış olması gerektiği kurallarının getirildiği, bununla birlikte, aynı Tebliğ'in 45.1.13.1. maddesinde belirtilen 1/20 oranını değiştirmeye ve işin konusu, yaklaşık maliyeti ve/veya süresine göre farklı oranlar belirlemeye Kurumun yetkili olduğu kuralına yer verildiği görülmektedir. Ancak, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesine göre Kurum tarafından çıkarılan tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe gireceği belirtilmekle birlikte, Kurul kararlarının Resmî Gazete'de yayımlanacağına ilişkin düzenleme bulunmamaktadır.
30/09/2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Tebliğde, Kurumun Tebliğ'in 45.1.13.1. maddesinde düzenlenen 1/20 oranını değiştirmeye ve işin konusu, yaklaşık maliyeti ve/veya süresine göre farklı oranlar belirlemeye yetkili olacağına yer verilmiş olmakla birlikte, yetki ve usulde paralellik ilkesi uyarınca Tebliğ maddesinde yer alan 1/20 oranındaki değişliğin Tebliğ düzenlemesi ile yapılması gerekirken bu ilkeye uyulmayarak Kurum'a yetki verildiği, ayrıca Kurul kararlarının Resmî Gazete'de yayımlanma zorunluluğu bulunmadığından, Kurum tarafından bu oranda yapılacak bir değişikliğin ilgililerce bilinir olma özelliğinin zedeleneceği göz önüne alındığında, dava konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan ihale sürecinde aleniyetin sağlanması anlamını taşıyan "saydamlık ilkesi"nin ihlâline sebep olacağı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu kuralda hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.16. maddesinin incelenmesi;
Dava konusu maddede, niteliği gereği üretiminden sonra belirli bir süre içerisinde imalata dönüştürülmesi gereken hazır betona ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçler ile açıklama yapılmasının esas olduğu, idarece, TS 13515 standardında belirlenen süreler ile Karayolu Trafik Yönetmeliği'nde düzenlenen azami hız sınırları dikkate alınarak, hazır beton üretim tesisi ile işin yapılacağı yer arasındaki azami mesafenin tespit edilmesi ve aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda bu mesafeye yer verilmesinin zorunlu olduğu, fiyat teklifi ile açıklama yapılması hâlinde, idarece belirlenen mesafeden daha uzak mesafe kullanılamayacağı kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu kural ile hazır beton girdisine yönelik fiyat açıklamasına, güncel rayicin kullanılması dışında, ihale konusu işin yapılacağı yere, idarece ilgili düzenlemelere göre belirlenecek azami mesafe içerisinde bulunan üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ile yapılması zorunluluğunun getirildiği, bu düzenlemenin hazır betonun kendine münhasır özelliği sebebiyle yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu düzenleme ile aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında hazır betona ilişkin olarak fiyat teklifi verenlerin, objektif olarak fiyat teklifi konusu malı temin edebilme imkânını ortaya koyabilmesi gerekecek, böylece, ihaleye ilişkin olarak verilen fiyat ile işin yapılabilirliği ispat edilmiş olunacak, ayrıca aşırı düşük teklifler mahiyeti itibarıyla, işin yerine getirilmesi açısından risk taşıyan teklifler olduğundan, isteklilerin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında yapmış oldukları açıklamaların 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırı olmaması temin edilecektir. Diğer taraftan, ihale aşamasından sonra sözleşme sürecinde söz konusu fiyat teklifine konu malın mutlaka aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında fiyat teklifi alınan kişiden temin edilmesi zorunluluğunun bu düzenlemede yer almadığı da gözetilerek 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesine uygun olarak hazırlanan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Anılan Tebliğ'in 12. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 45.1.13.17. maddesinin 2. cümlesinde yer alan, "Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ancak resmi rayici bulunmayan iş makineleri için kullanılabilir." kuralının incelenmesi;
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.17. maddesinde, "Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman (İş makinesi) analiz girdilerine ilişkin açıklamalar; resmi rayiçler veya isteklinin kendi malı olan iş makineleri için satın alma bedeli üzerinden yapılabilir. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ancak resmi rayici bulunmayan iş makineleri için kullanılabilir.
İsteklilerin kendi malı olan iş makinesinin satın alma bedeli üzerinden yapacağı açıklamalarda, bu hususları tevsik eden belgelerin açıklama kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca, bu açıklamada iş makinesine ilişkin tutar olarak;
a) İş makinesinin satın alma tarihinden sonra amortisman süresinin dolmuş olması halinde, amortisman maliyeti katsayısı dışında kalan maliyet katsayıları (yedek parça, tamir-bakım, sermaye faizi-sigorta, nakil-montaj-demontaj) toplamı (ilgili analizde miktar kısmına yazılarak) ile resmi rayicin çarpılması sonucu bulunacak tutar,
b) İş makinesinin satın alma tarihinden sonra amortisman süresinin dolmamış olması halinde ise, (a) bendinde hesaplanan tutarın altında olmamak koşuluyla, iş makinesinin satın alma bedeli ile analiz girdi miktarının çarpılması sonucu bulunacak tutar,
kullanılabilecektir." kuralı yer almaktadır.
Dava konusu kurala göre, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın (iş makinesi) analiz girdilerine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamalarının resmî rayiçler veya isteklinin kendi malı olan iş makineleri için satın alma bedeli üzerinden yapılabileceği, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifinin ise sadece resmî rayici bulunmayan iş makineleri için kullanılabileceği anlaşılmaktadır.
Dava konusu kural, iş makinelerinin kendine has özelliğinden kaynaklanmakta olup, resmî rayici bulunan söz konusu iş makineleri için piyasa fiyatını yansıtmayan fiyat teklifleri ile açıklama yapılmasının önüne geçilmesinin amaçlandığı görülmektedir.
Öte yandan, ihaleyi gerçekleştiren idarece isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesindeki amaç, işin yapılabilirliğini ortaya koymak olduğundan, sadece resmî rayici bulunmayan iş makinelerine yönelik olarak fiyat teklifinin alınacağına yönelik sınırlama getirilmesi, ihale sürecinin 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelerinden olan kamu kaynaklarının etkin kullanılması ilkesine uygun yürütülmesini de sağlayacak niteliktedir.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesine uygun olarak hazırlanan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Aynı Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 26. maddesiyle anılan Tebliğin ekindeki Ek-O.5 (Maliyet Tespit Tutanağı) formunun 6 nolu kısmında, Ek-O.6 (Satış Tutarı Tespit Tutanağı) formunun 5 nolu kısmında, Ek-O.7 (Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı) formunun 7 nolu kısmında ve Ek-O.8 (Stok Tespit Tutanağı) formunun 5 nolu kısmında yapılan değişikliğin incelenmesi;
Aşırı düşük teklif açıklamasının fiyat teklifi ile yapılabilmesi için, Maliyet Tespit Tutanağı, Satış Tutarı Tespit Tutanağı, Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı ve Stok Tespit Tutanağı'nda değişiklik yapılmış olup, fatura bilgileri tablosunda doldurulacak kısımlar olarak, "Fatura Tarihi", "Fatura Seri ve Sıra No.", "Faturayı Düzenleyenin veya Alıcının Adı ve Soyadı / Ticaret Unvanı ve T.C. / Vergi Kimlik No.su", "Faturaya Konu Malın veya İşin Nevi", "Miktar", "Birim Fiyat" ve "Fatura Tutarı" ibarelerine yer verilmiştir. Bunlar, aşırı düşük teklif açıklamasındaki avantajlı şartların gerçekçi verilere dayanıp dayanmadığını gösteren bilgilerdir. Bu düzenleme ile, Maliyet Tespit Tutanağı, Satış Tutarı Tespit Tutanağı, Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı ve Stok Tespit Tutanağının piyasa şartlarına uygun olarak oluşturulmasının hedeflendiği anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, ticari sırrın tanımı da dikkate alındığında bu bilgilerin verilmesinin şirketleri zor durumda bırakacağı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 5. maddesine göre düzenlemenin vergi mahremiyetine aykırı olduğu, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca idarece kişisel verilerin işlenmesinin gündeme geleceği iddialarında bulunulmuştur.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "Vergi mahremiyeti:" başlıklı 5. maddesinde, "Aşağıda yazılı kimseler görevleri dolayısıyla, mükellefin ve mükellefle ilgili kimselerin şahıslarına, muamele ve hesap durumlarına, işlerine, işletmelerine, servetlerine veya mesleklerine mütaallik olmak üzere öğrendikleri sırları veya gizli kalması lazımgelen diğer hususları ifşa edemezler ve kendilerinin veya üçüncü şahısların nef'ine kullanamazlar;
1. Vergi muameleleri ve incelemeleri ile uğraşan memurlar;
2. (Değişik: 23/6/1982-2686/1 md.) Vergi mahkemeleri, bölge idare mahkemeleri ve Danıştayda görevli olanlar;
3. Vergi kanunlarına göre kurulan komisyonlara iştirak edenler;
4. Vergi işlerinde kullanılan bilirkişiler.
Bu yasak, yukarıda yazılı kimseler, bu görevlerinden ayrılsalar dahi devam eder.
Ancak, vergi güvenliğini sağlamak amacıyla Gelir Vergisi mükelleflerinin yıllık Gelir Vergisi, sermaye şirketlerinin Kurumlar Vergisi beyanamelerinde gösterdikleri matrahları (zarar dahil) ve beyanları üzerinden tarh olunan Gelir ve Kurumlar Vergileri ile mükelleflerin ad ve unvanları, bağlı oldukları vergi dairelerince beyannamelerin verildiği yıl içinde dairenin münasip yerlerine asılacak cetvellerle ilan olunur. Mükellefin bağlı bulunduğu teşekkül varsa, bu ilan orada da yapılır.
...
Gelir İdaresi Başkanlığının görev alanına ilişkin işlerde hizmet alımı yoluyla çalıştırılanlar ile hizmet alımı yapılanların ortak ve yöneticileri öğrendikleri sırlar ve gizli kalması gereken diğer hususlar açısından bu maddede yazılı yasaklara, bu görevlerinden ayrılsalar dahi, uymak zorundadır.
Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili kanunları uyarınca mükelleflerden talep edilebilen, kurum ve kuruluşların görevleriyle doğrudan ilgili ve görevlerinin ifası için zorunluluk ve süreklilik arz eden bilgilerin, bu kurum ve kuruluşlara verilmesi vergi mahremiyetinin ihlali sayılmaz. Bu durumda, kendilerine bilgi verilenler, bu maddede yazılı yasaklara uymak zorunda olup, bu bilgilerin muhafazasını sağlamaya yönelik tedbirleri almakla yükümlüdürler. Maliye Bakanlığı, bu fıkra uyarınca verilecek bilgilerin kapsamı ile bilgi paylaşımına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkilidir.
Açıklanan bu bilgiler ele alınarak mükelleflerin haysiyet, şeref ve haklarına tecavüz edilemez..." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un "Görevlilerin ceza sorumluluğu" başlıklı 60. maddesinde, "İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti hâlinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.
Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.
5'inci maddede belirtilen ilkelere ve 62'nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır."; "Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı" başlıklı 61. maddesinde, "Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır." kurallarına yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuata göre, 213 sayılı Kanun'un 5. maddesinde, kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili kanunları uyarınca mükelleflerden talep edilebilen, kurum ve kuruluşların görevleriyle doğrudan ilgili ve görevlerinin ifası için zorunluluk ve süreklilik arz eden bilgilerin, bu kurum ve kuruluşlara verilmesinin vergi mahremiyetinin ihlâli sayılmayacağı, bu durumda, kendilerine bilgi verilenlerin bu maddede yazılı yasaklara uymak zorunda ve bu bilgilerin muhafazasını sağlamaya yönelik tedbirleri almakla yükümlü oldukları, 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca gizlilik ilkesinin ihalede sağlanması gereken temel ilkelerden biri olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 60. ve 61. maddesinde de görevlilerin sorumluluğu kapsamında bilgi ve belgelerin açıklanması yasağına yer verildiği, bu itibarla davacının konuya ilişkin söz konusu iddialarının dava konusu kuralı kusurlandırıcı nitelikte olmadığı görüldüğünden, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 12. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesine eklenen "Kurum bu maddede düzenlenen 1/20 oranını değiştirmeye ve işin konusu, yaklaşık maliyeti ve/veya süresine göre farklı oranlar belirlemeye yetkilidir." kuralının İPTALİNE oybirliğiyle;
2. Anılan Tebliğ'in 12. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesine eklenen "Mala ilişkin fiyat teklifi verilebilmesi için ayrıca fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mal miktarının en az 1/20'si kadar alım yapılmış olması gerekir.", "öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/ mal/ hizmet miktarının en az 1/20'si kadar satış yapılmış olması," ibareler ile Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 45.1.13.16. madde ile 45.1.13.17. maddesinin 2. cümlesinde yer alan, "Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ancak resmi rayici bulunmayan iş makineleri için kullanılabilir." kural yönünden DAVANIN REDDİNE oyçokluğuyla;
3. Anılan Tebliğ'in 26. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin ekindeki Ek-O.5 (Maliyet Tespit Tutanağı) formunun 6 nolu kısmında, Ek-O.6 (Satış Tutarı Tespit Tutanağı) formunun 5 nolu kısmında, Ek-O.7 (Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı) formunun 7 nolu kısmında ve Ek-O.8 (Stok Tespit Tutanağı) formunun 5 nolu kısmında yapılan değişiklik yönünden DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle;
4. Dava kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL davacı yargılama giderinin yarısı olan …TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan …TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
6. Dava kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL
davalı yargılama giderinin yarısı olan …-TL'nin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, kalan …-TL'nin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
7. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
8. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 14/06/2022 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava konusu 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 12. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 45.1.13.16. maddesinin incelenmesi;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 38. maddesinde, ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ihale komisyonunun imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği kurala bağlanmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13. maddesinde, "Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun'un 38'inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir. İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler; a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ..." düzenlemesi yer almaktadır.
Tebliğ düzenlemesine göre, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınmasındaki amacın, ihale konusu işe ilişkin olarak hazırlanan analizlerdeki birim fiyatların piyasa rayiç fiyatlarıyla uyumunu göstermek olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim Tebliğ'de, bu amaçla uyumlu olarak, istekliler tarafından analizlerde kullanılan birim fiyatlara, fiyat teklifi alınan yere göre önemli ölçüde değişiklik gösteren nakliye giderine ilişkin olarak herhangi bir ilave yapılması öngörülmemiştir.
Bu bakımdan, bölgesel fiyat farklarının belirgin olduğu bir kısım analiz girdileri yönünden fiyat teklifi alınasını kısıtlayıcı düzenlemeler yapılması anlamlı olmakla birlikte, ülkenin her yerinde üretimi bulunan ve bölgesel fiyat farklarının belirgin olmadığı hazır beton girdisi için yapılan dava konusu sınırlamanın Tebliğin diğer düzenlemeleri ile uyumlu olmadığı gibi daha gerçekçi bir fiyat teklifi alınmasına hizmet eden bir yönünün de bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, işin yapılacağı bölgede faaliyet göstermeyen isteklilerin, kendi ticari ilişkileri olan işletmeler yerine, işin yapılacağı yere yakın işletmelerden fiyat teklifi almak zorunda bırakılmaları, bu istekliler yönünden fiyat teklifi alınmasını ve aşırı düşük tekliflerin açıklanmasını zorlaştıracağından, bu durum rekabet ilkesine ve kamu yararına da uygun olmayacaktır.
Bu itibarla, Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 45.1.13.16. madde ile getirilen kuralda hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu kuralın iptaline karar verilmesi gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.
(XX) KARŞI OY :
Anılan Tebliğ'in 12. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesine eklenen "Mala ilişkin fiyat teklifi verilebilmesi için ayrıca fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mal miktarının en az 1/20'si kadar alım yapılmış olması gerekir.", "öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/ mal/ hizmet miktarının en az 1/20'si kadar satış yapılmış olması," ibarelerin incelenmesi;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralı yer almıştır.
Dava konusu Tebliğ maddesinde, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunurken fiyat teklifi alınabileceklere ilişkin olarak bir takım şartlar getirilmiştir. Dava konusu kurallar incelendiğinde, mala ilişkin fiyat teklifi verilebilmesi için ayrıca fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mal miktarının en az 1/20'si kadar alım yapılmış olması gerektiği; satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/ mal/ hizmet miktarının en az 1/20'si kadar satış yapılmış olması gerektiği kurala bağlanmıştır. Ancak, son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemi şartı ile en az 1/20 oranında alım / satış yapılmış olması şartının birlikte aranması, piyasada fiyat teklifi alınabilecek kişileri daraltarak, 4734 sayılı Kanun'da yer verilen rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık oluşturmakta, aynı zamanda aşırı düşük teklif açıklamasının amacıyla bağdaşmamaktadır. Şöyle ki, bu şekilde iki şartın bir arada istenilmesi, piyasada oluşabilecek suistimâllerin önüne geçilmek amacıyla yapılmış ise de, bu suistimâllerin başkaca denetim yöntemleri ile engellenebileceği açıktır.
Anılan Tebliğ'in 12. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 45.1.13.17. maddesinin 2. cümlesinde yer alan, "Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ancak resmi rayici bulunmayan iş makineleri için kullanılabilir." kuralının incelenmesi;
Dava konusu kuralda, iş makinelerine yönelik olarak üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınabilmesi için resmî rayicin bulunmaması şartı getirilmiştir. Ürün bazında bu şekilde bir ayrıştırmanın hukuki dayanağı bulunmamakla birlikte, söz konusu düzenleme ihalenin temel ilkelerinden olan başta eşit muamele olmak üzerine rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkelerine açıkça aykırıdır.
Bu itibarla, dava konusu Tebliğ'in 12. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesine eklenen söz konusu ibareler ile 45.1.13.7. maddesinin ikinci cümlesine eklenen kuralda hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu bu düzenlemelerin de iptali gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.