Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/3645 E. , 2021/266 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/3645
Karar No:2021/266
TEMYİZ EDENLER
(DAVACILAR) : 1. ...İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2. …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : .. Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. tarafından 30/04/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Dörtyol-Ceyhan Pompa İstasyonu ve Ham Petrol Boru Hattı Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacılar tarafından, ihale uhdesinde kalan iş ortaklığının pilot ortağına ait iş deneyim belgesinin hukuka aykırı olduğundan bahisle yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 22/07/2020 tarih ve 2020/UY.II-1269 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;
İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı ...Değerli Madenler Finansal Danışmanlık Tic. Ltd. Şti. tarafından Körfez Belediye Başkanlığı'nca düzenlenen iş deneyim belgesinin sunulduğu, ancak anılan belediyenin bu belgeyi düzenleme yetkisinin bulunmadığı iddiasının incelenmesinden; ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı ...Değerli Madenler Finansal Danışmanlık Tic. Ltd. Şti. tarafından Körfez Belediye Başkanlığı'nca düzenlenen iş deneyim belgesinin sunulduğu, davacıların iddiaları üzerine Kurul tarafından Körfez Belediye Başkanlığı'ndan belgeye konu işin gerçekleştirildiği yerin belediye sınırları veya mücavir alan içinde mi, yoksa serbest bölge/organize sanayi bölgesi yetki alanı dâhilinde mi bulunduğu bilgisinin sorulduğu, Körfez Belediye Başkanlığı tarafından sunulan 14/07/2020 tarihli cevabî yazıda, TÜPRAŞ rafineri sahasının belediye sınırları içerisinde olduğu, serbest bölge veya organize sanayi bölgesi sınırlarında olmadığının bildirildiği, gerçek kişilere veya mevzuatta belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından iş deneyim belgesi düzenleneceği kuralının bulunması karşısında belediye sınırları içerisinde yer alan TÜPRAŞ rafineri sahasında gerçekleştirilen iş için Körfez Belediye Başkanlığı'nın yetkisi dâhilinde iş deneyim belgesi düzenlendiği anlaşıldığından davacıların bu iddiasına itibar edilmediği;
İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı ...Değerli Madenler Finansal Danışmanlık Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin alınması aşamasında sunulan belgelerin eksik olduğu iddiasının incelenmesinden; anılan iş deneyim belgesinin temelinde yer alan sözleşmeye bakıldığında, işin niteliğinin özel sektöre gerçekleştirilen bir iş olduğunun görüldüğü, bu kapsamda, iş deneyim belgesi başvurusunda bulunulurken Körfez Belediye Başkanlığı'na, yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, hakediş raporları, geçici kabul tutanağı, serbest muhasebeci mali müşavir onaylı sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri ve unvan değişlikliğine ilişkin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nin ilgili bölümünün sunulduğu, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesinin başvuru kapsamında sunulmadığı, iş deneyim belgesine konu işin niteliğine bakıldığında "TÜPRAŞ Tank Sahası Genel Bakım İşi" olduğu, anılan iş kapsamında yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesinin bulunmasının beklenemeyeceği, bu hâliyle eksik belge ile başvuru yapıldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığı anlaşıldığından davacıların bu iddiasına itibar edilmediği;
İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı ...Değerli Madenler Finansal Danışmanlık Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinde yüklenicinin adı kısmına, sözleşme tarihindeki tüzel kişiliğin adının yazılmadığı iddiasının incelenmesinden; iş deneyim belgesine konu sözleşmenin imzalandığı tarihin 10/07/2018 olduğu, anılan tarihte ...Değerli Madenler Finansal Danışmanlık Tic. Ltd. Şti.'nin unvanının ...Finansal Danışmanlık Değerli Madenler San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu, 21/08/2019 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ...Finansal Danışmanlık Değerli Madenler San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin unvan değişikliğine gittiği ve yeni unvanının ...Değerli Madenler Finansal Danışmanlık Tic. Ltd. Şti. olduğunun ilan edildiği, iş deneyim belgesinin düzenlendiği 09/04/2020 tarihinde yeni unvana sahip olduğu ve bu hususa ilişkin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi örneğinin Körfez Belediye Başkanlığı'na sunulduğu, mevzuatta iş deneyim belgesi düzenlenirken sözleşme tarihindeki unvanın yazılacağına ilişkin bir kuralın bulunmadığı, aksine sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanunu'na göre unvan değiştirmeleri hâlinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgelerin unvan değiştirmiş şirket tarafından ihalelerde iş deneyimi olarak kullanılabileceğinin düzenlendiği, buradan hareketle iş deneyim belgesine şirketin sözleşme tarihindeki değil, başvuru tarihindeki unvanının yazılmasında herhangi bir sakınca bulunmadığı, kaldı ki şirketin ticaret sicil numarasının aynı şekilde devam ettiği görüldüğünden davacıların bu iddiasının yerinde olmadığı;
İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı ...Değerli Madenler Finansal Danışmanlık Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinde iş sahibi olarak belirtilen tüzel kişilik ile adına iş deneyim belgesi düzenlenen tüzel kişiliğin aynı kişiye ait olduğu iddiasının incelenmesinden; iş deneyim belgesine konu sözleşmenin imzalandığı tarihin 10/07/2018 olduğu, sözleşmede işveren olarak ...Mekanik Dizayn Sistemleri Müh. Proje İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti., yüklenici olarak ...Finansal Danışmanlık Değerli Madenler San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin görüldüğü, ...Finansal Danışmanlık Değerli Madenler San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin 15/05/2018 tarihinde kurulduğu, kurucusu ve müdürünün ... ...olduğu, ... 'nun paylarının tamamını 09/08/2019 tarihinde ...'a devrettiği, işveren ...Mekanik Dizayn Sistemleri Müh. Proje İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin ise 27/07/2017 tarihinde kurulduğu, kurucusu ve müdürünün ...olduğu, ...'ın paylarının tamamını 18/01/2018 tarihinde ...'a devrettiği, bu hâliyle sözleşmenin imzalandığı tarihte ...Mekanik Dizayn Sistemleri Müh. Proje İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin sahibinin ..., ...Finansal Danışmanlık Değerli Madenler San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin sahibinin ... ...olduğu, işveren ile yüklenici şirketin aynı kişiye ait olmadığı, sözleşmenin farklı kişilere ait iki özel hukuk tüzel kişisi arasında akdedildiği anlaşıldığından davacıların bu iddiasına itibar edilmediği;
İhalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen ...Değerli Madenler Finansal Danışmanlık Tic. Ltd. Şti. - ...Maden Ürünleri Otomotiv İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının pilot ortağı ...Değerli Madenler Finansal Danışmanlık Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan gelir tablosunda 2018 ve 2019 yıllarına ait yurtiçi satışlar toplamının 242.349.173,08-TL olarak belirtildiği, ancak adı geçen tüzel kişinin bu yıllar içinde sahip olduğu iş deneyim belgelerine ait sözleşme bedelleri dikkate alındığında, 2018 ve 2019 yıllarına ait yurtiçi satışlar toplamının en az 448.180.000,00-TL olması gerektiği, dolayısıyla söz konusu yıllara ait yurtiçi satışlar tutarındaki bu farkın araştırılması gerektiği iddiasının incelenmesinden; ihaleye ilişkin İdari Şartnamede yer alan "İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir." kuralı uyarınca ...Değerli Madenler Finansal Danışmanlık Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunda, yeterlik değerlendirmesine esas alınan yıl 2018 olarak belirtildikten sonra anılan yıla ilişkin cironun 192.027.245,30-TL olarak gösterildiği, davalı idarece Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden yapılan kontrolde de beyan edilen ciro ile sistemde kayıtlı olan cironun birbiriyle uyumlu olduğunun görüldüğü, davacılar tarafından ise ...Değerli Madenler Finansal Danışmanlık Tic. Ltd. Şti.'nin 2018 ve 2019 yılları bir arada değerlendirilmek suretiyle yurtiçi satışlarında elde ettiği gelirler üzerinden değerlendirme yapıldığı, bu nedenle davalı idareden farklı bir hesaplama yapıldığı, halbuki mevzuat gereği yalnızca 2018 yılına ilişkin kayıtlar üzerinden değerlendirme yapılacağı anlaşıldığından davacıların bu iddiasına da itibar edilmediğinden, bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, ihale uhdesinde kalan iş ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 43. ve 45. maddelerine aykırılık teşkil ettiği, iş deneyim belgesine konu işin yapıldığı TÜPRAŞ saha bölgesi özel endüstri bölgesi olduğundan söz konusu işin geçici kabulünün Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından yapılması gerektiği, iş deneyim belgesinde yer alan iş sahibi ve yüklenici firmaların hissedarlarının ve yetkilisinin aynı kişi olduğu, ihale kapsamında sunulan iş deneyim belgesi ile aynı firmaya ait diğer iş deneyim belgelerinin gerçeği yansıtmadığı, zira iş deneyim belgelerine konu işlerin ihale yapılmaksızın gerçekleştirilmesinin ticarî hayatın olağan akışına aykırı olduğu, her üç iş deneyim belgesine göre 2018 ve 2019 yıllarında bitirildiği iddia edilen işlerin sözleşme bedellerinin toplamı ile firmanın 2018 ve 2019 yılı bilançolarındaki yurt içi net satışlar toplamının birbirleriyle uyuşmadığı, iş deneyim belgesine konu işin benzer işler kapsamında olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, iş deneyim belgesine konu işin belediye sınırları içerisinde olduğu, bu alanda ruhsata tâbi işlerin izin ve kabullerinin belediye tarafından yapıldığı, belgeye konu "TÜPRAŞ Tank Sahası Genel Bakım İşi" kapsamında gerçekleştirilen alanda tank bakımı, kaynak, tamir, taşlama, temizlik, kumlama ve boya işçilik işlerinin yapı denetimi kapsamına girmediği, ayrıca söz konusu işin kontrolünün işveren tarafından oluşturulan geçici kabul heyetince gerçekleştirildiği, iş deneyim belgesi üzerinde yer alan belge tutarı, sözleşme tarihi, geçici kabul tarihi bilgileri ile iş deneyim belgesine dayanak belgeler üzerinde yer alan bilgiler karşılaştırıldığında da herhangi bir uyumsuzluğa rastlanılmadığı, iş deneyim belgesinin dayandığı sözleşmedeki işveren ve yüklenicinin iki farklı özel hukuk tüzel kişisi olduğu, ihale uhdesinde kalan iş ortaklığının pilot ortağı tarafından 2018 yılı cirosunun 192.027.245,30-TL olarak beyan edildiği, EKAP üzerinden yapılan sorgulama neticesinde de anılan beyanın doğrulandığı, idari şartname gereğince pilot ortağın hissesine düşen asgari tutarın sağlandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihaî kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemleri hâlinde davacılara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 25/01/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.