Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2020/3701 E. , 2022/1138 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/3701
Karar No : 2022/1138
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) : ...Kimya Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. ...
2- (DAVALI) : ...Vergi Dairesi Başkanlığı
(...Vergi Dairesi Müdürlüğü) ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen vergi inceleme raporunda haksız yere iade alındığının belirlendiğinden bahisle, 2013 yılının Ocak ilâ Kasım ayları için re'sen tarh edilen özel tüketim vergileri ile Temmuz ayından itibaren tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bozma kararı üzerine, olayda, davacı hakkında düzenlenen ...tarih ve ...sayılı vergi tekniği raporunun incelenmesinden; davacının 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'na ekli (I) sayılı listesinin (B) cetvelinde yer alan soğuk işlem yağı ve heavy neutral isimli baz yağları ile katkı maddelerini üretime sokarak liste dışı 3824.90.97.90.68 ve 3811.90.00.10.11 gümrük tarife istatistik pozisyonunda bulunan "Mobilmax" marka benzin veya mazot katığı üretimi yaptığını beyan ettiği, ürettiği mamûllerin pozisyon tespitinin, bazı numunelerin ihraç edilmesi sırasında yapıldığı, ihracat beyannamelerinin sarı hatta işlem gördüğü, ihraç edilen eşyanın gümrük laboratuvarlarında herhangi bir analiz veya tahlile tabi tutulmadığı, vergi inceleme elemanınca Ege Gümrük ve Dış Ticaret Bölge Müdürlüğüne üretim reçeteleri ile ihracat beyannameleri gönderilerek söz konusu malların gümrük tarife istatistik pozisyonunun sorulduğu, cevabi yazı ve ekindeki raporda özetle; üretilen malların asıl bileşenlerinin %70 ve üzerinde petrol yağları olmaları nedeniyle 27.10 pozisyonunda değerlendirilmesinin daha doğru olacağının belirtildiği, davacının 2012 ve 2013 yıllarında imalatını yaptığı mamuller için satın aldığı hammaddelerden olan gaz yağı ile ilgili olarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu düzenlemelerinde, gaz yağının akaryakıt türlerinden olduğu ve motorlu kara taşıtlarına ikmal edilemeyeceği, ancak ısıtma ve aydınlatma amacıyla satılabileceğinin belirtildiği, 2013 yılında "gaz yağı" satın aldığı firmalardan biri olan ... Akaryakıt Petrol Ürünleri Taşımacılık İnşaat Tarım Hayvancılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin söz konusu dönemde bayilik lisansının olmadığı gibi dağıtıcı veya bayilik lisansına sahip firmalardan gaz yağı alışının da bulunmadığı anlaşıldığından, davacıya satışlarının gerçek olmadığı, davacının 2012 ve 2013 yıllarında "..." ve "...)" satın aldığı firmalardan biri olan ...Jeofizik Jeolojik ve ...İnşaat Petrol Ürünleri Nakliyat Sanayi Limited Şirketi hakkında sahte belge düzenleme fiilinden dolayı düzenlenen raporda, adı geçen firmanın 2012 yılı başından itibaren düzenlediği bütün faturaların herhangi bir mal veya hizmet karşılığı olmaksızın, sahte olarak düzenlendiğinin belirtildiği, buna göre, davacının "..." ve "......(...)" alışlarının da gerçek olmadığı, dolayısıyla söz konusu hammaddelerin üretim sürecine girmediğinin anlaşıldığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının Tüpraş'tan taahhütle satın aldığı baz yağın, 27.10 tarife pozisyonunda yer alan mamûllerin üretiminde kullanıldığı ve taahhütlere uyulmadığı, bu nedenle üretilen mamûl 4760 sayılı Kanun'a tabi mal olduğundan satışında hesaplanması gereken vergi tutarı hesaplanmayarak vergi ziyaına yol açıldığı, ayrıca, söz konusu mamûllerin taşıtların yakıt depolarına direkt akaryakıt yerine konulduğu, hatta mamûllerin akaryakıt gibi bir işleve sahip olduğu, gerekirse akaryakıt yerine kullanılabileceği hususunun davacı şirket yetkililerince alıcılara söylendiğinin tespit edildiği, dolayısıyla imalatını yapıp satışa konu ettiği mamûllerin aslında taşıtlarda akaryakıt (motorin) yerine kullanılmak amacıyla satışa konu edildiği anlaşıldığından 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 2. fıkrası uyarınca cezalı tarhiyat yapılması gerektiğinin belirtildiği, bununla beraber karşıt inceleme olarak davacının alış yaptığı firmaların hakkında sahte fatura düzenlendiğine dair tespitlerin bulunduğu, Mahkemelerince yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde, 2012 ve 2013 döneminde satın alınıp kullanıldığı belirtilen yağ oranlarının belirlendiği, söz konusu konusu rapor ve inceleme raporunda yer alan bilgilerin karşılaştırılması sonucu kullanıldığı belirtilen yağ oranının %90 üzerine olduğu, bu halde dahi eşyanın davacının belirttiği pozisyonda yer almasının mümkün olmadığının belirtildiği, davacının kapasite raporunda yer verilen beş farklı üretim reçetesinde ortalama %90 baz yağı ve %10 katık şeklinde üretim yaptığı, reçetelerin sabit olmadığı, farklı ticari isimlere sahip katkı maddelerinin aslında baz yağ olduğu, üretimde kullanılan gaz yağını aldığı firmaların alt firmalarının Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu dağıtım lisansına sahip olmadığı, "isopropilen alkol" alımı yapılan firma hakkında tüm faaliyetlerinin sahte olduğuna dair vergi tekniği raporu bulunduğu; diğer yandan, satışlarının %50'sini kapsayan firmalardan ulaşılabilenlerin temsilcilerinin bazılarının ifadelerinde alınan mamûlün motorine ikame akaryakıt olarak kullandıklarını beyan ettiği görülmekle, davacının, 2013 yılında gaz yağı, dietil eter ve isopropilen alkol(İPA) alımlarının gerçek olmadığı, dolayısıyla söz konusu hammaddelerin üretim sürecine girmediğinin anlaşılması karşısında, 4760 sayılı Kanun'a ekli (I) sayılı listenin (B) cetvelindeki vergi tutarları uygulanarak teslim edilen malların, (I) sayılı listeye dahil olmayan malların imalinde kullanılmadığı ve üretilen mamûlün özel tüketim vergisine tabi olduğu, diğer yandan, davacının satış yaptığı firmalar nezdinde yapılan karşıt incelemelerde ürünleri satın alanların madeni yağ ticareti yapan firmalar olduğu, bazı firma yetkililerince davacıdan alınan mamûlün motorine ikame akaryakıt olarak kullanıldığı ifade edildiği, bu itibarla, söz konusu malın, daha yüksek özel tüketim vergisine tabi motorine ikame olarak satıldığının anlaşılması karşısında işlemin bir kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergilerine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı; 2012 yılının Aralık dönemine ilişkin olarak verilen katma değer vergisi düzeltme beyannamesine istinaden davacı adına kesilen ve 17/05/2013 tarihinde posta yoluyla tebliğ edilmesi üzerine, dava açma süresi geçirildikten sonra 2013 yılı Haziran ayında kesinleşen vergi ziyaı cezasının dava konusu vergi ziyaı cezaları ile aynı yıl içinde kesinleştiğinden tekerrüre esas alınamayacağı gerekçesiyle, bir kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergileri yönünden davanın reddine, vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle %50 oranında artırılan kısmı yönünden ise işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idarece, tekerrüre esas alınan vergi ziyaı cezasının 2013 yılı Haziran ayında kesinleştiği, bu tarihten sonraki bir tarihte dava konusu tarhiyatlar üzerinden tekerrür hükümleri uygulanarak vergi ziyaı cezası kesilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı; davacı tarafından, inceleme elemanınca kanuni süre içinde incelemenin tamamlanmadığı, bilirkişi tarafından pozisyon tespiti yapılmasına karşın mahkemece aksi yönde karar verildiği, ihraç edilen eşyaların beyannamede de belirtilen pozisyonda kabul edilmesi gerektiği, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz istemlerinin reddine,
2....Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının ONANMASINA,
3. Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve ...TL'den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Dairece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 21/03/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.