T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/3720
Karar No : 2023/541
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin aktifinde bulunan iki adet gayrimenkulü ... Makine Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ve ... Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ne devretmek suretiyle gerçekleştirdiği kısmi bölünme işlemi sırasında elde edilen hisselerin ortaklara verilmesi sonucu sermaye azaltılmında bulunularak özel fonlar hesabındaki iktisadi kıymetlerin işletmeden çekildiği yolunda saptamalar içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak 2013 yılı için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı adına düzenlenen vergi inceleme raporunun incelenmesinden, davacının dava konusu cezalı vergi için tarhiyat öncesi uzlaşma talebinin bulunduğu anlaşıldığı, ... Seri No'lu Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin 7143 sayılı Kanun İç Genelgesi'nde yer alan düzenlemeler nedeniyle davacının tarhiyat öncesi uzlaşmaya davet edilmediği ve tarhiyat öncesi uzlaşma yapılmaksızın davacı hakkında düzenlenen rapora istinaden dava konusu tarhiyatın yapıldığı, Mahkemelerince davacının ilgili Kanun kapsamında başvuru yapıp yapmadığının ara kararıyla sorulması üzerine dosyaya sunulan belgelerden, dava konusu tarhiyata ilişkin başvurusunun olmadığı görüldüğünden usulüne uygun şekilde uzlaşmaya davet edilerek uzlaşmanın temin edilememesi halinde adına vergi tarh edilebileceği halde bu yol izlenmeyerek yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle cezalı vergi kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının işletmeden çekiş niteliğindeki tutarı kurumlar vergisi matrahına dahil etmeyerek vergi ziyaına sebebiyet verdiği bu sebeple hakkında düzenlenen vergi inceleme raporundaki tespitler doğrultusunda yapılan tarhiyatın usul ve hukuka uygun olduğu, iç genelge uyarınca tarhiyat öncesi uzlaşma talebinin dikkate alınmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmiştir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 01/03/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun Ek 1. Maddesi uyarınca; mükellef tarafından, ikmalen, re'sen veya idarece tarh edilen vergilerle bunlara ilişkin vergi ziyaı cezaları ile 5.000 (15.000 üzeri) Türk lirasını aşan usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarının (359. maddede yazılı fiillerle vergi ziyaına sebebiyet verilmesi halinde tarh edilen vergi ve kesilen ceza ile bu fiillere iştirak edenlere kesilen ceza ve 370. maddenin (b) fıkrası kapsamında kendilerine ön tespite ilişkin yazı tebliğ edilen mükelleflere mezkur maddeye göre kesilen ceza hariç) tahakkuk edecek miktarları konusunda, vergi ziyaına sebebiyet verilmesinin kanun hükümlerine yeterince nüfuz edememekten ya da 369. maddede yazılı yanılmadan kaynaklandığının veya bu Kanunun 116, 117 ve 118. maddelerinde yazılı vergi hataları ile bunun dışında her türlü maddi hata bulunduğunun veya yargı kararları ile idarenin ihtilaf konusu olayda görüş farklılığının olduğunun ileri sürülmesi durumunda, idarenin bu bölümde yer alan hükümler çerçevesinde mükellefler ile uzlaşabileceğine ilişkin madde hükmü çerçevesinde, idarenin uzlaşma talebini mutlaka kabul edeceğine ilişkin zorlayıcı bir düzenleme bulunmadığı, maddenin devamında ise uzlaşma konusu verginin matrah farkları itibariyle bölünebildiği durumlarda uzlaşmanın sadece toplam matrah farkının bu bölümüne isabet eden vergi kısmı için de yapılabileceği, uzlaşmanın vaki olmaması veya temin edilememesi halinde yeniden uzlaşma talebinde bulunulamayacağı, sürekli, geçici ve merkezi uzlaşma komisyonlarının teşkili, uzlaşmaya müracaat etmeye yetkili olanların belirlenmesi, uzlaşmanın şekli, uzlaşmaya konu edilebilecek vergi, resim ve harçların belirlenmesi, uzlaşma komisyonlarının yetkileri, uzlaşmanın yapılmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun uyuşmazlık döneminde yürürlükte bulunan şeklinde "makamların sükutu" başlıklı 10. maddesinde ise ilgililerin, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabileceği, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı düzenlenmiştir.
Davacının tarhiyat öncesinde uzlaşma talebinin bulunduğu somut olayda davalı idare tarafından uzlaşmaya davet yazısının gönderilmemesi üzerine davacı tarafından bu hususun zımni ret olarak kabul edilerek yasal prosedüre uygun bir yol izlenmesi yahut her halükarda başvurulabilecek tarhiyat sonrası uzlaşma talebinde bulunulması gerektiği, davacı tarafından bu yola da başvurulmaması halinde dahi tarhiyata karşı dava açma hakkının baki olduğu dikkate alındığında davacının idarece uzlaşma görüşmesine çağrılmamasının vergi inceleme raporuna dayalı olarak yapılan dava konusu tarhiyatı sakatlar nitelik taşımadığı görüşüyle Daire kararına katılmıyorum.