Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/3817 E. , 2021/311 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/3817
Karar No:2021/311
TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Asfalt Maden İnşaat Nakliye Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Gaziosmanpaşa Belediye Başkanlığı Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü'nce 15/04/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "İlçe Genelinde Yol ve Tretuvarların Yenilenmesi ve Bakım Onarımının Yapılması İşi" ihalesine yönelik davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 17/06/2020 tarih ve 2020/UY.II-1074 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye 3 istekli tarafından teklif verildiği, 28/04/2020 tarihli ihale komisyonu kararına göre ihalenin … Asfalt İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - … İnş. Nak. Elekt. Elekt. Tek. Gıd. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak davacının belirlendiği, davacı tarafından 06/05/2020 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun, idarenin 14/05/2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine 27/05/2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, anılan başvuru üzerine 17/06/2020 tarih ve 2020/UY.II-1074 sayılı Kurul kararı ile düzeltici işlem belirlendiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı;
1) Davacı tarafından, beton santralinin satışının geçersiz olduğu iddiası (itirazen şikâyet başvurusundaki 2., Kurul kararındaki 3. iddia) yönünden yapılan incelemede; Kurulca ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından kendi malı tesislerin tevsiki için demirbaş tespitine ait serbest muhasebeci mali müşavir raporlarının sunulduğu, söz konusu raporların meslek mensubu tarafından kaşelenip imzalandığı, bahse konu tevsikin anılan mevzuat kurallarına ve doküman düzenlemelerine göre yeterli olduğu, gerçek veya tüzel kişiler arasında gerçekleşmiş bu tür bir alışverişin sıhhatinin kamu ihale mevzuatı çerçevesinde
değerlendirilemeyeceğinin belirtildiği, beton santralinin satışının geçersiz olduğuna yönelik iddianın Kurul tarafından reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;
2) İdari Şartname'nin 7. maddesi uyarınca yeterlik kriteri olarak belirlenen belgelerin teklif zarfıyla birlikte sunulması gerekmesine karşın ihale üzerinde bırakılan istekliden 3 iş günü içerisinde kendi malı araçlara ilişkin ilave bilgi ve belge sunulmasının ve sunulan bilgi ve belgelere göre şikâyetin reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddiası (itirazen şikâyet başvurusundaki 2., Kurul kararındaki 1. iddia) yönünden yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından beton üretim tesisinin kendilerine ait olduğunu gösteren demirbaş tespitine ait serbest muhasebeci mali müşavir raporunun sunulduğu, davacı tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığına gönderilen yazı ile söz konusu iş ortaklığından beton santralinin kendilerine ait olduğunu gösteren kanıtlayıcı belgelerin sunulmasının istenildiği, idarece ihale üzerinde bırakılan iş ortalığından teklifi kapsamında sunması zorunlu olan bir belgenin istenilmediği ve belge tamamlatma yoluna gidilmediği, idarece tereddüt duyulan hususlara ilişkin ihale üzerinde bırakılan istekliden açıklama talep edildiği, dava konusu Kurul kararının söz konusu iddianın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
3) İdari Şartname'nin 7.5.5. maddesinde isteklilerin İstanbul ili Avrupa Yakası sınırları dahilinde 320 ton/saat üretim kapasiteli asfalt üretim tesisine sahip olmasının istenildiği, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının anılan kapasitede ve bölgede asfalt üretim tesisinin bulunmadığı iddiası (itirazen şikâyet başvurusundaki ve Kurul kararındaki 1. iddia) yönünden yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından asfalt üretim tesisinin kendi malı olduğunu gösteren demirbaş tespitine ait serbest muhasebeci mali müşavir raporunun teklif ekinde sunulduğu, İstanbul ili Avrupa Yakası sınırları dahilinde kurulu olduğu anlaşılan asfalt üretim tesisinin üretim kapasitesinin 340 ton/saat olduğu anlaşıldığından dava konusu Kurul kararının söz konusu iddianın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
4) İdare tarafından şikâyete verilen cevapta, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığınca beton üretim tesisinin dava dışı bir şirkete 08/04/2020 tarihinde kiralandığının belirtildiği, ihale tarihinin (15/04/2020) kira sözleşmesi süresi içerisinde kaldığı, bir sözleşme ile başka bir firmaya kiralanan bir makine veya ekipmanın isteklinin kendi malı olma kıstasını sağlayamayacağı iddiası (itirazen şikâyet başvurusundaki 1. ve 3. iddialar, Kurul kararındaki 1. ve 4. iddialar) yönünden yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından teklifleri ekinde beton üretim tesisinin kendi malı olduğuna dair 14/04/2020 tarihli demirbaş tespitine ait serbest muhasebeci mali müşavir raporunun sunulduğu görülmekte ise de, söz konusu beton santralinin ihale tarihinden önce 08/04/2020 tarihinde (31/12/2020 tarihine kadar olmak üzere) dava dışı bir firmaya kiraya verildiği, kira sözleşmesinin, kiraya verenin bir malın kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı taahhüt ettiği bir sözleşme türü olduğu, başkasına kiralanan bir malın demirbaş tespitine ait serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilmesinin geçerli sayılmasının ihale konusu iş kapsamında kullanılacak tesislerin isteklilerin kendi malı olarak istenilmesindeki amaca uygun düşmeyeceği sonucuna varıldığından dava konusu Kurul kararının bu iddianın reddine dair kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, başka bir firmaya kiralanan beton üretim tesisinin isteklinin kendi malı olmadığı iddiasının reddine dair kısmı hukuka aykırı bulunarak bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline, diğer iddiaların reddine dair kısmı hukuka uygun bulunarak belirtilen diğer kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, her ne kadar Mahkemece "dava konusu işlemin başka bir firmaya kiralanan bir makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olarak kullanılmasının mümkün olmadığı ve beton üretim tesislerinin bulunmadığı iddiasının reddine dair kısmının iptali" yönünde karar verilmişse de, dava konusu işlemde böyle bir değerlendirmenin yer almadığı, ihale dokümanında yeterlik kriteri olarak belirlenen makinelerin isteklinin amortisman veya demirbaş defterinde kayıtlı olup olmadığı hususunda ortaya çıkan tereddüdün giderilmesi amacıyla ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından araştırma yapılması yönünde düzeltici işlem tesis edildiği, düzeltici işlemin Mahkeme tarafından başvurunun reddi olarak değerlendirilip iptal edilmesinin mümkün olmadığı, ihale dokümanında kendi malı olma kıstası istenen makineleri tevsik etmek için demirbaş tespitine ait raporun sunulduğu, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından söz konusu makinelerin isteklinin kendi malı olup olmama hususundaki tereddüdü gidermesi yönünde düzeltici işlem tesis edildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Gaziosmanpaşa Belediye Başkanlığı Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 15/04/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "İlçe Genelinde Yol ve Tretuvarların Yenilenmesi ve Bakım Onarımının Yapılması İşi" ihalesine üç istekli tarafından teklif verilmiş ve 28/04/2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin … Asfalt İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - … İnş. Nak. Elekt. Elekt. Tek. Gıd. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi davacının yaptığı şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından 14/05/2020 tarihinde reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
17/06/2020 tarih ve 2020/UY.II-1074 sayılı Kurul kararı ile beton santralinin isteklinin kendi malı olma kıstasını sağlamadığına dair davacının iddiasının, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından araştırılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 125. maddesinin dördüncü fıkrası ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin ikinci fıkrasında, idarî yargı yetkisinin, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, idarî eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinde, "İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak" Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin birinci fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler." kuralına yer verilmiş; aynı maddenin ikinci fıkrasında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 57. maddesinde ise, şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihâî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Hukuka uygunluk denetimi, yürütme ve idarenin işlem ve eylemlerinin kanunlara şekil ve esas yönünden aykırı olup olmadığının araştırılıp saptanmasından ibarettir. Öte yandan, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceğine ilişkin kural, yargısal denetim yetkisinin yürütme ve idare üzerinde salt ve genel olarak varlığını ve işlerliğini kabul etmekte; sadece bu yetkinin kullanılması sonucunda, yargı merciinin, denetlenen organ ve makamın yapabileceği işlem ve eylemin yerini tutabilecek veya yürütme ve idarenin bu işlem ve eylemleri başlangıçta ya da hükümden sonra tesis etmesinde var olan takdir yetkisini kaldıracak, yani tamamen yadsıyacak bir karar vermesini yasaklamaktadır. Yargı yerleri takdir yetkisi içersin veya bağlı yetki olsun, yürütme ve idarenin yaptığı ya da yapması gereken bir işlem ve eylemi hüküm olarak kararlaştıramayacaktır. Her çeşit uyuşmazlıkta yargı kararının idarî işlem yerine geçirilmesi yasaklanmıştır (DURAN Lûtfi, İdarî İşlem Niteliğinde Yargı Kararlarıyla Vergi Davalarının Çözümü (I), Amme İdaresi Dergisi, Cilt: 20, Sayı: 4, Aralık 1987, s. 5-9).
4734 sayılı Kanun düzenlemelerine göre ihale süreci ile ilgili olarak idarî davaya konu olabilecek işlemin kural olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, Kanun'da öngörülen usûllere göre, ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından tesis edilecek işlem olduğu açıktır. Başka bir anlatımla, dava açılmadan önce zorunlu başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının tüketilmesi ve nihaî olarak Kurul tarafından alınan kararın dava konusu edilmesi gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararı incelendiğinde, başvuru sahibinin 4. iddiasına ilişkin olarak, gerekli araştırmanın ihaleyi gerçekleştiren idarece yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, ihale dokümanında belirtilen beton santraline sahip olan isteklinin söz konusu beton santralini başkasına kiraya vermesinin ihale dokümanında yeterlik kriteri olarak belirlenen kendi malı olma kıstası açısından bir engel oluşturup oluşturmadığına ilişkin Kurul tarafından herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, bu hususun açıklığa kavuşturulması için araştırmanın ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından yapılması yönünde düzeltici işlem tesis edildiği, temyize konu Mahkeme kararında ise, ihale üzerinde bırakılan dava dışı isteklinin beton santralinin kendi malı olma kıstasını karşılamadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin bu kısmının iptaline karar verildiği görülmektedir.
Kamu İhale Kurumu'nun sahip olduğu görev ve yetkinin icrası kapsamında, ihale sürecine ilişkin itirazen şikâyet başvuruları üzerine tesis edilen Kurul kararlarının idarî işlem niteliğinde olduğu ve aktarılan mevzuat kuralları uyarınca idarî işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, temyize konu Mahkeme kararında, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından ihale dokümanında isteklinin kendi malı olma kıstası yeterlik kriteri olarak belirlenmiş beton santralinin, başkasına kiralanmasının istenen kıstasa aykırı bir durum olup olmadığına ilişkin olarak, henüz Kurul tarafından inceleme konusu yapılmayan bir hususun esasına yönelik gerekçeye yer verilmesinde hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine, şikâyet konusu edilen ihale işlemlerinin ihaleyi gerçekleştiren idarece mevzuata uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin Kamu İhale Kurumu tarafından inceleneceği ve gerekli incelemeler yapıldıktan sonra bir sonuca varılarak Kurulca bu konuda karar verileceği açıktır. Nitekim itirazen şikâyet başvurularının incelenmesi sürecinde gerekli araştırma ve yazışmaların yapılabilmesine imkân sağlamak için, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (b) bendinde açıkça, Kurum'un görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebileceği; belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usûlü" başlıklı 20/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda ivedi yargılama usulünün uygulanacağı kurala bağlanmıştır. 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesinin gerekçesinde, "İdari yargıda davaların tümü aynı usul takip edilmek suretiyle sonuçlandırılmaktadır. Ancak idari davaların bazıları, niteliği itibarıyla diğerlerinden farklıdır. Bu tür davaların geciktirilmeksizin karara bağlanması gerekmektedir. Bu bakımdan, gecikerek karar verilmesinde hem idare hem de davacılar bakımından katlanılması zor ya da imkânsız sonuçlar doğuracak sınırlı sayıdaki dava türünün, diğerlerine göre daha ivedi bir şekilde sonuçlandırılması gerekmektedir. Yargısal sürecin, süratle sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale, özelleştirme, acele kamulaştırma uyuşmazlıklarından kaynaklanan bazı davaların ivedilikle sonuçlandırılmaması hâlinde, hukuki belirsizlik doğmasına neden olunmaktadır. Madde ile Avrupa örneklerinde olduğu gibi idari yargılamaya ivedi yargılama usulü kurumu kazandırılmaktadır." açıklamalarına yer verilmiştir.
2577 sayılı Kanun'a ivedi yargılama usûlünün eklenmesine ilişkin Kanun gerekçesinde, yargısal sürecin süratle sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale uyuşmazlıklarının ivedi yargılama usûlüne tâbi kılındığı vurgulanmıştır. Kanun koyucunun ihale işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların kısa sürede sonuçlanmasını amaçladığı görülmektedir. Kamu İhale Kurulu tarafından, gerekli araştırmaların ihaleyi gerçekleştiren idarelerce yapılması yönünde karar verilmesinin ihaleye ilişkin uyuşmazlık sürecini uzatacağı, bunun da kanun koyucunun amacına aykırı olduğu açıktır.
Ayrıca, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvurularına ilişkin sürecin bu şekilde uzaması, başvurucuların mahkemeye erişimini de geciktirecek ve güçleştirecektir. İdarî yargıda dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu olan idarî başvuru yolları, davanın açılmasının uzun ve belirsiz bir süreyle gecikmesine yol açmamalıdır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Janosevic v. İsveç kararında, başvurucunun idarî yargı mercilerinde dava açabilmesi için öngörülen “vergi dairesinin kararının gözden geçirilmesi için yeniden vergi dairesine başvurma” şartı sebebiyle yapılan idari başvuruya üç yıl gibi uzun bir süre sonra cevap verilmesini mahkemeye erişim hakkının ihlâli olarak değerlendirmiştir.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmakla yükümlü olan Kurul'un, başvurucunun 4. iddiasına ilişkin olarak, "...tesislerin ihale üzerinde bırakılan isteklinin amortisman veya demirbaş defterinde kayıtlı olup olmadığı hususunda ortaya çıkan tereddütlerin giderilmesi amacıyla idarece gerekli araştırma yapılarak ihalenin sonuçlandırılması gerektiği"nden bahisle düzeltici işlem belirlenmesine karar vermesinde hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın kısmen reddi, dava konusu işlemin kısmen iptali yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin iptaline dair temyize konu kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 27/01/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.