Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/3839 E. , 2021/4511 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/3839
Karar No : 2021/4511
DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR : 1- ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
2- ... Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU :
Davacı tarafından, iş deneyim belgesi verilmesi talebiyle yapmış olduğu başvurunun reddine ilişkin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) 5. Bölge Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı işleminin, Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin ve ... tarih ve ... sayılı düzenleyici Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, iş deneyim belgesinin düzenlenebilmesi için sözleşme bedelinin %80 oranında tamamlanması ve işin geçici kabulünün yapılmış olması gerektiği, %80 tamamlanma oranına sahip ve geçici kabulü yapılan işlerde yüklenicilerin iş bitirme belgesi alabileceği, aynı durumda olan, ancak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'ndan kaynaklanan bir hakkı kullanan ve işin karşılıklı tasfiyesi ile sonuçlanan işlerde ise, davaya konu düzenleyici işlem nedeniyle yüklenicilerin ve buna bağlı olarak da alt yüklenicilerin iş deneyim belgesi alamadığı, bu durumun rekabet ve eşit muamele ilkelerine aykırı olduğu, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinde, devirden ve fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımların uygulanmayacağı belirtildiğinden, kanun koyucunun amacının bu durumdaki yüklenicileri ceza ve yaptırımlarla karşı karşıya bırakmamak olduğu, Kanun'un amacına ve hukuka aykırı olan dava konusu düzenleyici işlemin iptali gerektiği, DSİ ... Bölge Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen “Bolu Dörtdivan Tekke Barajı İnşaatı” işine ilişkin sözleşmenin 25/03/2020 tarihinde tasfiye edildiği, anılan tarihte işin gerçekleşme yüzdesinin %93, 73 olduğu, buna göre anılan işte idarenin ... tarih ve ... sayılı onayı ile proje müdürü olarak göreve başladığından kendisine iş yönetme belgesi düzenlenmesi gerektiği, bu kapsamda yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin ve başvuruya dayanak işlemlerin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMASI :
Kamu İhale Kurumu tarafından; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun, ihaleye katılımda yeterlik kriterlerini düzenleyen 10. maddesinde, iş deneyim belgelerinin hangi koşullar altında düzenlenebileceğinin kurala bağlandığı, maddenin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca, bu kriterlerin ikincil mevzuatta ne şekilde tevsik edileceğini belirleme yetki ve sorumluluğunun Kamu İhale Kurumu'na ait olduğu, bir iş deneyiminin iş bitirme belgesi olarak tevsik edilebilmesi için, işin bedel içeren bir sözleşmeye dayanması ve sözleşmenin geçici kabulünün son on beş yıl içinde yapılmış olması gerektiği, tasfiye durumunda olduğu gibi bir işin kullanıma elverişli bir şekilde, geçici kabulünün yapılmadan sonlandırılması hâlinde, ortada kanunen geçerli bir deneyimin varlığından da söz edilemeyeceği, iş deneyim belgesinin düzenlenmesine ilişkin usul ve esasların, Kanun'da yer verilen hükümlere uygun olarak ihale uygulama yönetmeliklerinde düzenlendiği, yapım işlerinde iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için, işin sözleşme çerçevesinde tamamlanıp geçici kabulünün yapılması veya iş artışı yapılarak devam edilmesi gerektiği, iş deneyim belgesinin fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı dikkate alınarak düzenlendiği, alt yüklenici sıfatıyla iş yapanlara, alt yüklenicinin taahhüdünde bulunan iş bölümünün tamamının bitirilmesi ve işin bu kısmının idare tarafından kısmî kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenleneceği, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4. maddesinin ise, yükleniciye tanınan süre uzatımı, devir veya fesih seçeneklerinden birinin kullanılmasına ilişkin olduğu, tasfiye durumunun yüklenicinin kendi iradesine dayandığı, sözleşmenin feshinin yasal bir zorunluluk olarak belirlenmediği, temel amacın mağduriyetlerin giderilmesi olduğu, elde edilmemiş deneyimlerin daha sonra kamu ihalelerinde kullanılmasına cevaz verilmesinin kamu yararına aykırı sonuçlar doğuracağı, Kanun maddesinde düzenlenen durumun idareden kaynaklanan nedenler ve mücbir sebep hâlleri arasında bulunmadığı ve bu maddeye istinaden tasfiye edilen işlerde iş deneyim belgesi düzenlenebileceğine ilişkin açık bir kurala yer verilmediği;
Davalı DSİ tarafından; dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan düzenleyici nitelikteki Kurul kararı çerçevesinde işlem tesis edildiği, anılan karara göre davacı hakkında iş yönetme belgesi düzenlenmesinin mümkün olmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemlerin iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ... 'NIN DÜŞÜNCESİ :
Dava, davacının, iş deneyim belgesi verilmesi talebiyle yapmış olduğu başvurunun reddine ilişkin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü’nün ... tarihli ve ... sayılı işleminin, Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığı’nın ... tarihli ve E.... sayılı işleminin ve bu işlemlerin dayanağı Kamu İhale Kurulu’nun ... tarihli ve ... sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; davacının, ... Elektromekanik Tes. San. Tic. AŞ, ... Yapı İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile DSİ. ... Bölge Müdürlüğü arasında aktedilen 28.04.2014 tarihli sözleşme uyarınca, “Bolu Dört Divan Tekke Barajı İnşaatı” işinde 21.05.2014 ile 05.03.2020 tarihleri arasında proje müdürü (inşaat mühendisi) olarak çalıştığı, söz konusu yapım işinin 7161 sayılı Kanun’un 32.maddesi ile 4735 sayılı Kanun’a eklenen geçici 4.madde gereğince 25.03.2020 tarih ve E.190309 sayılı Olur ile tasfiye edildiği, söz konusu işin tasfiye tarihi itibari ile %93,73 oranındaki kısmının tamamlanmış olduğu, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4. maddesi uyarınca tasfiye edilen ve tasfiye tarihi itibariyle %93,73 oranında tamamlanan işte, proje müdürü olarak görev yapan davacının, Devlet Su İşleri ... Bölge Müdürlüğü Barajlar ve HES Şube Müdürlüğüne 30.06.2020 tarihinde dilekçe vererek, tarafına “İş yönetme belgesi” verilmesini talep ettiği, Tarım ve Orman Bakanlığı DSİ Genel Müdürlüğü’nün 03.11.2020 tarih ve 689424 sayılı dava konusu cevabi yazısında; Tekke Barajı Yapım İşine ait sözleşmenin, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4. maddesi uyarınca, Bölge Müdürlüğü’nün 25.03.2020 günlü Olur’u ile tasfiye edildiği, davacının bu işte 25.05.2014 ile 25.03.2020 tarihleri arasında proje müdürü olarak görev yaptığı ve bu tarihler arasında düzenlenen 36 nolu geçici hakediş raporu ile işte %93,73 gerçekleşmeye tekabül eden sözleşme bedeli cinsinden 65.500.023.03 TL imalatın gerçekleştirildiği, kurulan tasfiye kabul komisyonunca, yapılan işlerin incelenerek; işin sözleşme bedeli cinsinden %93,73 oranında, sözleşme ve eki projelere, özel teknik şartname ve genel teknik şartnamelere uygun olarak tamamlandığının tespit edildiği, buna göre 4735 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinde yer alan; “....devir ve alacaklarda ilk ihaledeki şartlar devir tarihi itibariyle aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz” düzenlemesi, sözleşme bedeli cinsinden, yapılan imalatın %93,73 oranında olması, davacının işin başından sonuna kadar proje müdürü olarak görev yapmış olması hususlarının dikkate alınarak, davacının talebinin uygun mütalaa edildiği, ancak Kamu İhale Kurumu’nun 05.03.2020 tarih ve 2020/DK.D-58 sayılı kararında, yüklenicilere iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğinin karara bağlanmış olması nedeniyle, Kamu İhale Kurumundan görüş istenildiği, Kamu İhale Kurumu’nun dava konusu 21.10.2020 tarihli ve 2020/15556 sayılı cevabi yazısında ise; 05/03/2020 tarihli ve 2020/DK.58 sayılı Kurul Kararı ile, 4735 sayılı Kanunun Geçici 4'üncü maddesi kapsamında feshedilen sözleşmelere ilişkin iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine karar verildiği, nitekim 4735 sayılı Kanunun Geçici 4'üncü maddesine istinaden feshedilip tasfiye edilen sözleşmelerin fesih işleminin yasal bir zorunluluktan kaynaklanmadığı, aksine öncelikle yüklenici talebine dayandığı ve Kanun maddesinde düzenlenen durumun idareden kaynaklanan nedenler veya mücbir sebep halleri arasında olmadığı, 4735 sayılı Kanunun Geçici 4'üncü maddesinde, tasfiye edilen işlere iş deneyim belgesi düzenlenebileceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı, söz konusu işlerin 4734 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinde iş bitirme belgesi düzenlenmesi için gereken "geçici kabulün yapılmış olması" şartını sağlamadığı dikkate alınarak, söz konusu işlere iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine karar verildiği, bu kararın diğer iş deneyim belgesi türleri için de geçerli olduğu, diğer bir ifadeyle, anılan Kanun maddesine istinaden feshedilen sözleşmelere ilişkin iş yönetme/denetleme belgesi düzenlenemeyeceğinin değerlendirildiği hususlarına yer verilerek, 2020/DK.D-58 sayılı kararın iş yönetme belgesi için de geçerli olacağının belirtilmesi üzerine, DSİ Genel Müdürlüğü'nün 03.11.2020 günlü ve 689424 sayılı işlemi ile davacının talebinin reddedildiği ve görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Uyuşmazlıkta davacı tarafından; “Yüklenicisi ... Elektromekanik Tesisler San. ve Tic. AŞ. - ... Yapı İnşaat Tic. Ltd. Şti. - ... İnşaat Hafriyat Nakliye Tarım San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olan 2013/127961 ihale kayıt numaralı "Bolu Dörtdivan Tekke Barajı İnşaatı” işinde Proje Müdürü olarak çalıştığı, söz konusu işin, sözleşme bedelinin %93,73 lük kısmı tamamlanmış iken 4735 sayılı Kanuna eklenen Geçici 4'üncü madde kapsamında tasfiye edildiği, ihaleyi gerçekleştiren idareye "İş Yönetme Belgesi” düzenlenmesi amacıyla yaptığı başvurunun dava konusu 2020/DK.D-58 sayılı Kurul Kararı gerekçe gösterilerek reddedildiği, belge talebine konu ihale sözleşmesinin tasfiyesinde ne idarenin ne de yüklenicinin kusurunun bulunmadığı, imalat girdilerinde meydana gelen artış nedeniyle çıkarılan özel Kanun hükmü uyarınca sözleşmenin tasfiye edildiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre, tasfiye kabul tutanağının geçici kabul tutanağı hükmünde olduğu, 4735 sayılı Kanuna eklenen Geçici 4'üncü madde ile paralel bir düzenleme olan 02/04/2020 tarihli ve 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca feshedilen sözleşmelere ilişkin olarak alınan 29/05/2020 tarihli ve 2020/DK.D-134 sayılı Kurul kararının dava konusu Kurul Kararı ile çeliştiği, tasfiye işleminin yüklenicinin talebi ile gerçekleşmesinin kendisi ile ilgisinin bulunmadığı, nitekim kendi görevini, yükleniciden bağımsız olarak eksiksiz ve tam olarak yerine getirdiği, Kanunda, tasfiye edilen işlere yönelik olarak iş deneyim belgesi düzenlenmesine yönelik açık bir düzenleme bulunmamasının dava konusu işlemi hukuki hale getirmeyeceği" hususları iddia edilirken, davalı tarafından da; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun, ihaleye katılımda yeterlik kriterlerini düzenleyen 10. maddesinde, iş deneyim belgelerinin hangi koşullar altında düzenlenebileceğinin kurala bağlandığı, maddenin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca, bu kriterlerin ikincil mevzuatta ne şekilde tevsik edileceğini belirleme yetki ve sorumluluğunun Kamu İhale Kurumu'na verildiği, bir iş deneyiminin iş bitirme belgesi olarak tevsik edilebilmesi için, işin bedel içeren bir sözleşmeye dayanması ve sözleşmenin geçici kabulünün son on beş yıl içinde yapılmış olmasının gerektiği, tasfiye durumunda olduğu gibi bir işin kullanıma elverişli bir şekilde, geçici kabulünün yapılmadan sonlandırılması hâlinde, ortada kanunen geçerli bir deneyimin varlığından da söz edilemeyeceği, iş deneyim belgesinin düzenlenmesine ilişkin usul ve esasların, Kanun'da yer verilen hükümlere uygun olarak ihale uygulama yönetmeliklerinde düzenlendiği, yapım işlerinde iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için, işin sözleşme çerçevesinde tamamlanıp geçici kabulünün yapılması veya iş artışı yapılarak devam edilmesinin gerektiği, iş deneyim belgesinin fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı dikkate alınarak düzenlendiği, alt yüklenici sıfatıyla iş yapanlara, alt yüklenicinin taahhüdünde bulunan iş bölümünün tamamının bitirilmesi ve işin bu kısmının idare tarafından kısmî kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla alt yüklenici iş bitirme belgesinin düzenleneceği, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4. maddesinin ise, yükleniciye tanınan süre uzatımı, devir veya fesih seçeneklerinden birinin kullanılmasına ilişkin olduğu, tasfiye durumunun yüklenicinin kendi iradesine dayandığı, sözleşmenin feshinin yasal bir zorunluluk olarak belirlenmediği, temel amacın mağduriyetlerin giderilmesi olduğu, elde edilmemiş deneyimlerin daha sonra kamu ihalelerinde kullanılmasına cevaz verilmesinin kamu yararına aykırı sonuçlar doğuracağı, Kanun maddesinde düzenlenen durumun idareden kaynaklanan nedenler ve mücbir sebep hâlleri arasında bulunmadığı ve bu maddeye istinaden tasfiye edilen işlerde iş deneyim belgesi düzenlenebileceğine ilişkin açık bir kurala yer verilmediği, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde iş bitirme belgesi düzenlenmesi için gereken geçici kabulün yapılmış olması şartının sağlanmadığı, seçimlik hakka dayalı olarak sözleşmesini feshettirmiş yükleniciler için de iş deneyim belgesinin düzenlenmesi gerektiğinin kabulü hâlinde, ihale konusu işi sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirmiş yükleniciler için sektörde haksız avantaj ya da rekabet doğurucu bir uygulama oluşacağı, yüklenicinin basiretli tacir olarak bu türden bir seçimlik hakkı kullanmak suretiyle işi bitiremeyeceğini ve deneyim sahibi olamayacağını göze aldığı, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde öngörülen kuralın istisnası olarak tasfiye üzerine iş bitirme belgesi düzenlenebileceği yönünde özel bir düzenlemenin de bulunmadığı, kanun koyucu tarafından bu tür durumlar için genel hükümlerden ayrıksı olarak iş deneyim belgelerinin düzenlenmesi hususunda özel bir kurala da yer verilmediği, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı" hususları ileri sürülmüştür.
Uyuşmazlığın, 05.03.2020 tarih ve 2020/DK.D-58 sayılı Kurul Kararına yönelik kısmının incelenmesi;
18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32. maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" başlıklı Geçici 4. maddesinde; "31/08/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan (3. maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tâbi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” kuralına yer verilmiştir.
7161 sayılı Kanun'un 32. maddesinin gerekçesinde; "Madde ile, sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlanmaktadır." açıklamasına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde; "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;
…
b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
…
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,
e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az %80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.
..." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde; "(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;
a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”,
b) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi hâlinde, “yüklenici iş durum belgesi”,
c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”,
ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,
d) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”, olarak düzenlenir.
(2) İlk sözleşme bedelinin en az %80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere, bu görevlerde bulundukları sürede gerçekleştirilen toplam iş tutarı esas alınarak, daha fazla tutardaki iş kısmına göre düzenlenen tek bir iş denetleme veya iş yönetme belgesi düzenlenir.
(3) İdarenin izni ile devredilen ve geçici kabulü yapılan işlerde;
a) Devir öncesinde veya sonrasındaki dönemde işin ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranındaki kısmını gerçekleştiren yüklenicilere “yüklenici iş bitirme belgesi”,
b) İlk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,
düzenlenir..." kuralı yer almıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 4. maddesi uyarınca feshedilip tasfiye edilen yapım işi sözleşmelerine ilişkin olarak, yüklenicilere iş bitirme belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceği hususunda, dava konusu 05/03/2020 tarih ve 2020/DK.D-58 sayılı Kurul kararıyla; "4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinde, tasfiye edilen işlere iş deneyim belgesi düzenlenebileceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı, söz konusu işlerin 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde iş bitirme belgesi düzenlenmesi için gereken "geçici kabulün yapılmış olması" şartını sağlamadığı, madde çerçevesinde sözleşmelerin fesih işleminin öncelikle yüklenici talebine dayandığı ve Kanun maddesinde düzenlenen durumun idareden kaynaklanan nedenler veya mücbir sebep hâlleri arasında olmadığı dikkate alındığında; söz konusu işlere iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine..." karar verilmiştir.
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
Uyuşmazlığa konu Kurul Kararında, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinde, tasfiye edilen işlere iş deneyim belgesi düzenlenebileceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı, söz konusu işlerin 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde iş bitirme belgesi düzenlenmesi için gereken "geçici kabulün yapılmış olması" şartını sağlamadığı, madde çerçevesinde sözleşmelerin fesih işleminin öncelikle yüklenici talebine dayandığı ve Kanun maddesinde düzenlenen durumun idareden kaynaklanan nedenler veya mücbir sebep hâlleri arasında olmadığı gerekçeleriyle söz konusu işlere iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceği belirtilmiştir.
Mesleki ve teknik yeterlik kriteri kapsamında sayılan iş deneyim belgelerinin düzenlenebilmesi için, yüklenici tarafından, Yönetmelikte belirlenen şartlara uygun olarak işin yerine getirilmesi gerekmekle birlikte, 7161 sayılı Kanun'la 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 4. madde uyarınca, bu madde kapsamındaki bir sözleşmenin feshine karar verilmesi hâlinde, bu işlere ilişkin olarak iş deneyim belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi ile, kanun koyucu tarafından, imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla oluşan mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla yüklenicilere seçimlik hak tanınmıştır.
Geçici 4. madde uyarınca, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler bakımından, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 60 gün içinde yüklenicinin yazılı başvurusu, Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü ve idarenin onayına bağlı olarak yüklenicilere sözleşmeyi fesih ya da devir hakkı verilmiş, öte yandan bu kapsamda devredilen sözleşmeler ile bu kapsama girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerin süresinin uzatılabilmesine de imkân tanınmıştır.
Diğer yandan, maddenin 2. fıkrasında, bu madde kapsamındaki sözleşmelerin feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenicilerin, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdikleri imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı belirtildiğinden, yüklenicilerin fesih ve devir tarihine kadar gerçekleştirdikleri imalata ilişkin olarak hak talebinde bulunabilmelerinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
Kanun'un Geçici 4. maddesi ile gerekçesinin birlikte değerlendirilmesinden, imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları kanun koyucu tarafından mücbir sebep olarak nitelendirilerek, oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen sözleşmeyi fesih, devir veya sözleşme süresinin uzatılması konusunda yüklenicilere seçimlik hak tanındığı anlaşıldığından, yükleniciler tarafından bu seçimlik hakkın kullanılması üzerine, idarenin onayıyla sözleşmenin feshine karar verilmesi hâlinde, bu fesih işleminin yüklenicinin hata veya kusurundan kaynaklandığı sonucuna varılamayacağı, aksinin kabulünün kanun koyucunun iradesine aykırılık teşkil edeceği açıktır.
Buna göre, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında bir sözleşmenin feshine karar verilmesi hâlinde, bu feshin kanunla verilen bir hakkın kullanılması suretiyle gerçekleşmesi nedeniyle, bu hakkın kullanılmasının kişi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanamayacağı ve fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirilen imalata ilişkin bir hak olan iş deneyim belgesi düzenlenmesinin talep edilmesinde hukukî bir engelin bulunduğundan da söz edilemeyeceği dikkate alındığında, tasfiye tarihine kadar yüklenicinin taahhüdünü sözleşmeye uygun ve kusursuz olarak yerine getirmiş olması hâlinde, gerçekleştirilen işler bakımından yüklenici/alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi uyarınca sözleşmesi feshedilip tasfiye edilen işlere ilişkin iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine dair dava konusu 05/03/2020 tarih ve 2020/DK.D-58 sayılı Kurul kararında hukuka uygunluk görülmemiştir. 05.03.2020 tarih ve 2020/DK.D-58 sayılı Kurul Kararının yürütülmesinin durdurulmasına ilişkin Danıştay 13. Dairesi’nin 14.01.2021 günlü ve E:2020/3304 sayılı kararı da bu yöndedir.
Uyuşmazlığın; davacının iş deneyim belgesi verilmesi talebiyle yapmış olduğu başvurunun reddine ilişkin DSİ Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü’nün 03.11.2020 tarih ve 689424 sayılı işlemi ile Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığı’nın 21.10.2020 tarih ve E:2020/15556 sayılı işlemi yönünden incelenmesi;
Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığı’nın dava konusu 21.10.2020 tarih ve 15556 sayılı işleminde; 05.03.2020 tarihli ve 2020/DK.D-58 sayılı Kurul Kararı ile, 4735 sayılı Kanunun geçici 4. maddesi kapsamında feshedilen sözleşmelere ilişkin iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine karar verildiği, bu kararda yer alan gerekçelerin, diğer iş deneyim belgesi türleri için de geçerli olması nedeniyle, Geçici 4. madde kapsamında feshedilen sözleşmelere dair iş yönetme/denetleme belgesinin de düzenlenemeyeceğinin belirtildiği, Tarım ve Orman Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü’nün dava konusu 03.11.2020 günlü ve 689424 sayılı işlemi ile de; Kamu İhale Kurumunun yukarıda belirtilen 21.10.2020 tarihli ve 15556 sayılı görüş yazısı üzerine, bu yazıya dayanılarak, davacının tarafına iş yönetme belgesi verilmesi talebinin reddedildiği görülmüştür.
Dava konusu 21.10.2020 tarihli işlemin dayanağı, Kamu İhale Kurulu'nun 05.03.2020 tarihli ve 2020/DK.D-58 sayılı kararı; davacının talebinin reddine ilişkin 03.11.2020 günlü işlemin dayanağı ise, 21.10.2020 tarihli Kamu İhale Kurumu işlemi olup, esasen her iki işlemin dayanağını oluşturan 05.03.2020 günlü ve 2020/DK.D-58 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararının, yukarıda açıklanan gerekçelerle hukuka aykırı görülmesi nedeniyle, söz konusu karara dayanılarak tesis edilen dava konusu diğer işlemlerde de hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; Kamu ihale Kurulu'nun 05.03.2020 tarihli ve 2020/DK.D-58 sayılı kararı ile bu karara dayanılarak tesis edilen dava konusu diğer işlemlerin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 14/12/2021 tarihinde, davacı vekili Av. ...'ün ve davalılardan Kamu İhale Kurumu vekili Av. ... ile DSİ Genel Müdürlüğü vekili Av. ...'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
DSİ ... Bölge Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen “Bolu Dörtdivan Tekke Barajı İnşaatı” işine ilişkin sözleşme 25/03/2020 tarih ve E190309 sayılı Olur ile 18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32. maddesiyle 4735 sayılı Kanuna eklenen Geçici 4. madde çerçevesinde tasfiye edilmiştir. Davacı anılan işte idarenin 20/05/2014 tarih ve 302229 sayılı onayı ile proje müdürü olarak göreve başlamış ve 25/03/2020 tarihli tasfiye oluruna kadar bu görevde çalışmıştır.
İşin tasfiye edilmesinden sonra davacı tarafından 30/06/2020 tarihinde DSİ 5. Bölge Müdürlüğü’ne yapılan başvuruda özetle, “Bölge Müdürlüğü tarafından ihale edilen “Bolu Dörtdivan Tekke Barajı İnşaatı” işinde 21/05/2014- 25/03/2020 tarihleri arasında proje müdürü olarak görev yaptığından söz konusu iş için tarafına iş yönetme belgesi düzenlenmesi” talep edilmiştir.
Bu başvuru üzerine DSİ Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı tarafından, Kamu İhale Kurumu’ndan görüş istenmiş, idarenin görüş istemi üzerine Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığı'nca 21/10/2020 tarih ve 15556 sayılı yazıda özetle, 05/03/2020 tarih ve 2020/DK.D-58 sayılı düzenleyici Kurul kararı ile 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında feshedilen sözleşmelere ilişkin iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine karar verildiği, bu kararın diğer iş deneyim belgeleri için de geçerli olduğu, bu nedenle anılan kanuna istinaden feshedilen sözleşmelere ilişkin iş yönetme/ denetleme belgesi düzenlenemeyeceği bildirilmiştir.
DSİ 5. Bölge Müdürlüğü’nün 03/11/2020 tarih ve 689424 sayılı işlemiyle davacının iş yönetme belgesi düzenleme talebi reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32. maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" başlıklı Geçici 4. maddede, "31/08/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan (3. maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tâbi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” kuralına yer verilmiştir.
7161 sayılı Kanun'un 32. maddesinin gerekçesinde, "Madde ile, sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlanmaktadır." açıklamasına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için; …
b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; …
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,
e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az %80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.
..." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde, "(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;
a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”,
b) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi hâlinde, “yüklenici iş durum belgesi”,
c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmi kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”,
ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,
d) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,
olarak düzenlenir.
(2) İlk sözleşme bedelinin en az %80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere, bu görevlerde bulundukları sürede gerçekleştirilen toplam iş tutarı esas alınarak, daha fazla tutardaki iş kısmına göre düzenlenen tek bir iş denetleme veya iş yönetme belgesi düzenlenir.
(3) İdarenin izni ile devredilen ve geçici kabulü yapılan işlerde;
a) Devir öncesinde veya sonrasındaki dönemde işin ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranındaki kısmını gerçekleştiren yüklenicilere “yüklenici iş bitirme belgesi”,
b) İlk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,
düzenlenir..." kuralı yer almıştır.
Dava konusu 05/03/2020 tarih ve 2020/DK.D-58 sayılı Kurul kararıyla, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 4. maddesi uyarınca feshedilip tasfiye edilen yapım işi sözleşmelerine ilişkin olarak yüklenicilere iş bitirme belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceği hususunda,
"4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinde, tasfiye edilen işlere iş deneyim belgesi düzenlenebileceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı, söz konusu işlerin 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde iş bitirme belgesi düzenlenmesi için gereken 'geçici kabulün yapılmış olması' şartını sağlamadığı, madde çerçevesinde sözleşmelerin fesih işleminin öncelikle yüklenici talebine dayandığı ve Kanun maddesinde düzenlenen durumun idareden kaynaklanan nedenler veya mücbir sebep hâlleri arasında olmadığı dikkate alındığında; söz konusu işlere iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine..." karar verilmiştir.
1. Dava konusu 05/03/2020 tarih ve 2020/DK.D-58 sayılı Kurul kararının incelenmesi:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir.
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
Uyuşmazlığa konu Kurul kararında, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinde, tasfiye edilen işlere iş deneyim belgesi düzenlenebileceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı, söz konusu işlerin 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde iş bitirme belgesi düzenlenmesi için gereken "geçici kabulün yapılmış olması" şartını sağlamadığı, madde çerçevesinde sözleşmelerin fesih işleminin öncelikle yüklenici talebine dayandığı ve Kanun maddesinde düzenlenen durumun idareden kaynaklanan nedenler veya mücbir sebep hâlleri arasında olmadığı gerekçeleriyle söz konusu işlere iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceği belirtilmiştir.
Mesleki ve teknik yeterlik kriteri kapsamında sayılan iş deneyim belgelerinin düzenlenebilmesi için, yüklenici tarafından, Yönetmelikte belirlenen şartlara uygun olarak işin yerine getirilmesi gerekmekle birlikte, 7161 sayılı Kanun'la 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 4. madde uyarınca, bu madde kapsamındaki bir sözleşmenin feshine karar verilmesi hâlinde, bu işlere ilişkin olarak iş deneyim belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi ile, kanun koyucu tarafından, imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla oluşan mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla yüklenicilere seçimlik hak tanınmıştır.
Geçici 4. madde uyarınca, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler bakımından, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 60 gün içinde yüklenicinin yazılı başvurusu, Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü ve idarenin onayına bağlı olarak yüklenicilere sözleşmeyi fesih ya da devir hakkı verilmiş, öte yandan bu kapsamda devredilen sözleşmeler ile bu kapsama girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerin süresinin uzatılabilmesine de imkân tanınmıştır.
Diğer yandan, maddenin 2. fıkrasında, bu madde kapsamındaki sözleşmelerin feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenicilerin, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdikleri imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı belirtildiğinden, yüklenicilerin fesih ve devir tarihine kadar gerçekleştirdikleri imalata ilişkin olarak hak talebinde bulunabilmelerinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
Kanun'un Geçici 4. maddesi ile gerekçesinin birlikte değerlendirilmesinden, imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları nedeniyle oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen sözleşmeyi fesih, devir veya sözleşme süresinin uzatılması konusunda yüklenicilere seçimlik hak tanındığı anlaşıldığından, yükleniciler tarafından bu seçimlik hakkın kullanılması üzerine idarenin onayıyla sözleşmenin feshine karar verilmesi hâlinde, bu fesih işleminin yüklenicinin hata veya kusurundan kaynaklandığı sonucuna varılamayacağı, aksinin kabulünün kanun koyucunun iradesine aykırılık teşkil edeceği açıktır.
Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında bir sözleşmenin feshine karar verilmesi hâlinde, bu feshin kanunla verilen bir hakkın kullanılması suretiyle gerçekleşmesi nedeniyle bu hakkın kullanılmasının kişi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanamayacağı ve sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi hâlinde, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirilen imalata ilişkin bir hak olan iş deneyim belgesi düzenlenmesinin talep edilmesinde hukukî bir engelin bulunmadığı da dikkate alındığında, tasfiye tarihine kadar yüklenicinin taahhüdünü sözleşmeye uygun ve kusursuz olarak yerine getirmiş olması hâlinde, gerçekleştirilen işler bakımından iş deneyim belgesi düzenlenebileceği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi uyarınca sözleşmesi feshedilip tasfiye edilen işlere ilişkin iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine dair dava konusu 05/03/2020 tarih ve 2020/DK.D-58 sayılı Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
2. Dava konusu Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığı'nın 21/10/2020 tarih ve 15556 sayılı işlemi ile DSİ . Bölge Müdürlüğü'nün 03/11/2020 tarih ve 689424 sayılı işleminin incelenmesi:
Davacı tarafından 30/06/2020 tarihinde DSİ 5. Bölge Müdürlüğü’ne yapılan başvurunun incelenmesi aşamasında görüş sorulan Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığı'nca tesis edilen 21/10/2020 tarih ve 15556 sayılı işlemde özetle, 05/03/2020 tarih ve 2020/DK.D-58 sayılı düzenleyici Kurul kararı nedeniyle davacı için iş yönetme/ denetleme belgesi düzenlenemeyeceğinin bildirildiği, dava konusu DSİ ... Bölge Müdürlüğü’nün 03/11/2020 tarih ve 689424 sayılı işlemiyle de davacının iş yönetme belgesi düzenleme talebinin reddedildiği dikkate alındığında, her iki işlemin de dayanağı olan 05/03/2020 tarih ve 2020/DK.D-58 sayılı düzenleyici Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, davaya konu edilen ve yukarıda belirtilen her iki işlemde de hukuka uygunluk görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. ... tarih ve .... sayılı düzenleyici Kurul kararının, DSİ ... Bölge Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı işleminin ve Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ..-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
3. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde fazla yatırıldığı anlaşılan ...-TL harcın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 14/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.