Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2020/3888 E. , 2021/6136 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/3888
Karar No : 2021/6136
DAVACI : ...A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
DAVALI : ...Bakanlığı / ...
VEKİLLERİ : Av. ...
Av. ...
DAVANIN_KONUSU : 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği" ile bu Yönetmeliğe dayanılarak yürürlüğe konulan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri" konulu, 10/01/2020 tarih ve 2661 sayılı Genelge (2020/1)'nin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu Yönetmelik ve Genelgenin kanuni dayanaktan yoksun olduğu, özelleştirme suretiyle elde edilen imtiyazların gözetilmediği, İzmit Tütünçiftlik rafinerisindeki kılavuzluk hizmetinin elinden alındığı, Aliağa Gemi Geri Dönüşüm Sahası, Egegaz, Total ve MKE tesisleri ayrı hizmet sahaları olarak belirlenerek buralara sunulan kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerinin de elinden alındığı, Yönetmelik ve Genelgede kamu yararı bulunmadığı, ayrıca Genelgenin Resmi Gazete'de yayımlanmadığı, dava konusu Yönetmelik ve Genelgede hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : Davalı tarafından, TÜPRAŞ'ın özelleştirme öncesinde İzmit tesislerinde römorkörcülük hizmeti verdiği, Aliağa tesislerinde ise hem kılavuzluk hem römorkörcülük hizmetini kendisinin verdiği, TÜPRAŞ'ın bu kazanılmış haklarının korunduğu, davacının iddia ettiği diğer tesislere yönelik hiçbir zaman özelleştirmeden kaynaklı bir hakkı olmadığı, Yönetmeliğin Limanlar Kanunu ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine dayalı olarak çıkarıldığı ve düzenlemelerin usule ve hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik ile bu Yönetmeliğe dayanılarak hazırlanan 10/01/2020 tarih ve 2020/1 sayılı Genelge'nin davacı tarafından, dava konusu Yönetmelik ve Genelgenin kanuni dayanaktan yoksun olduğu, özelleştirme suretiyle elde edilen imtiyazların gözetilmediği, İzmit Tütünçiftlik rafinerisindeki kılavuzluk hizmetinin elinden alındığı, Aliağa Gemi Geri Dönüşüm Sahası, Egegaz, Total ve MKE tesisleri ayrı hizmet sahaları olarak belirlenerek buralara sunulan kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerinin de elinden alındığı, Yönetmelik ve Genelgede kamu yararı bulunmadığı, ayrıca Genelgenin Resmi Gazete'de yayımlanmadığı, dava konusu Yönetmelik ve Genelgede hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, Türkiye’deki Boğazlarda ve Limanlarda ve Körfezlerde ve diğer yoğun trafiğe sahip deniz alanlarında gerekli görülen yerlerde kılavuzluk hizmetlerini vermesi için kamu kuruluşları ve özel kuruluşlara yetkilendirme yapmaktadır. Dolayısı ile, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, bahse konu bu hizmetlerle ilgili düzenleyici kuruluş, “İdare” niteliğindedir.
Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi’ne geçildikten sonra tüm bakanlıkların kuruluş ve görevleri hakkında kanunlar iptal edilerek 15 Temmuz 2018 Tarihli Resmî Gazete’de yayınlanan "1 No’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi" ile Bakanlıklar yeniden kurulmuş ve görev ve yetkileri belirlenmiştir. Bu Kararname ile Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı’nın da kuruluş, görev ve yetkileri belirlenmiştir.
Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, esas olarak 1 No. Lu Kararname’ye dayanarak ve ilgili diğer mevzuata dayanarak Yönetmelikler çıkarmaktadır. Bu meyanda 31.12.2018 Tarihinde “Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği’ni yayınlamıştır.
Bu Yönetmelik ile Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetlerine bazı düzenleyici yeni kurallar getirilmiş, bir teşkilatın aynı bölgede hem kılavuzluk hem römorkörcülük hizmetleri veremeyeceği gibi bazı yeni uygulamalarla Kılavuzluk ve Römorkörcülük hizmetlerinin birbirinden ayrılması amaçlanmıştır.
Yönetmelik yayınlandıktan sonra, bu Yönetmeliğin gereği olarak, Bakanlık, Türkiye’de kamu eliyle hizmet verilen veya liman işletme devri ile devredilen kılavuzluk ve römorkörcülük bölgeleri hariç tutulmak üzere, tüm diğer kılavuzluk ve römorkörcülük bölgelerinde kuruluşların yeniden belirlenerek yetkilendirileceğini duyurmuştur.
08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde; "(1) Bu Yönetmelik, 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 479 uncu ve 490 ıncı maddeleri, 14/4/1341 tarihli ve 618 sayılı Limanlar Kanunu, 19/4/1926 tarihli ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Karasuları Dahilinde İcrayı San'at ve Ticaret Hakkında Kanunun ilgili hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır." düzenlemesi yer almaktadır.
10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin dava konusu Yönetmeliğin yayımı tarihindeki halinde yer alan "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü" başlıklı 479. maddesinin 1. fıkrasında; "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri şunlardır:
a) Deniz ve içsular ulaştırması faaliyetlerinin ticari, ekonomik, sosyal ihtiyaçlara ve teknik gelişmelere bağlı olarak ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye olumsuz etkilerini önleyecek ve giderecek ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında yapılmasını ve bu faaliyetlerin diğer ulaştırma türleriyle birlikte ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini sağlamak,
b)...
k) Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek",
"Döner Sermaye İşletme Dairesi Başkanlığı" başlıklı 490. maddesinde; "Döner Sermaye İşletme Dairesi Başkanlığının görev ve yetkileri şunlardır:
...
b) Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti vermekte olan kamu kurumu ve özel kuruluşlarca elde edilen aylık gayrisafi hasılattan alınacak %6,5 oranında payın %50’sinden,
c) Bağış, yardım ve diğer gelirlerden oluşur....",
14/04/1341 tarih ve 618 sayılı Limanlar Kanunu'nun 2. maddesinde; (Değişik: 16/7/2008 - 5790/15 md.) "Türkiye limanlarına girip çıkan bütün gemiler ve deniz araçları bu Kanun hükümlerine tabidirler. Limanların sınırları ile kamu limanlarının yetki alanlarını belirleyen deniz koordinatları, limanlara gelen gemilerin ve gemi dışında kalan her türlü deniz aracının liman içinde seyir, demirleme, rıhtım ve iskelelere yanaşma, şamandıralara bağlama ve buralardan ayrılmalarında uyulacak kurallar ile ticaret eşyası, patlayıcı, yanıcı ve benzeri tehlikeli maddelerin boşaltma ve yükleme yöntemini, yer ve zamanlarını, gemilerin limanda kalabilecekleri süreleri, çevre kirliliğinin önlenmesi ile limanda düzen ve disiplinin sağlanmasına ilişkin diğer hususlar Denizcilik Müsteşarlığınca çıkartılacak yönetmelikle düzenlenir.",
17. maddesinde; "Gemi ve süvarilerinin icabında alacakları kılavuzların liman idarelerince müseccel olması şarttır.",
19/04/1926 tarih ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları Dahilinde İcrayı San'at Ve Ticaret Hakkında Kanunun 1. maddesinde; "Türkiye sahillerinin bir noktasından diğerine emtia ve yolcu alıp nakletmek ve sahillerde limanlar dahilinde veya beyninde cer ve kılavuzluk ve her hangi mahiyette olursa olsun bilcümle liman hidematını ifa etmek yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe munhasırdır.",
2. maddesinde; "Nehirler ve göller ve marmara havzasiyle boğazlarda bilumum kara sulariyle kara sularına dahil bulunan körfez, liman koy ve sairede vapur, romorkör istimbot, motörbot, mavna, salapurya, sandal, kayıt velhasıl makine, yelken, kürek ile müteharrik merakibi kebire ve sagire ile tarak, prizman, maçuna, algarina, şat ve her nevi nakliye ve su dubaları limyo, sefaini tahlisiye ve emsali ile şamandıra, sal gibi sabit ve sabih vesait bulundurmak ve bunlarla seyrüsefer ve nakliyat icra etmek suretleriyle ticaret hakkı Türkiye tebaasına munhasırdır." hükümleri yer almaktadır.
Dava konusu Yönetmelik yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine dayanılarak Türkiye’nin deniz yetki alanlarında, Türk Boğazları Bölgesinde, kanallarda ve iç sularda, Bakanlığın asli görevi olan seyir emniyeti ile can, mal, deniz ve çevre güvenliğinin sağlanmasına yardımcı olmak maksadıyla gemilere seyir ve manevra yardımı yapmak üzere verilen kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerine ilişkin usul ve esaslar ile bu hizmetleri vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirme ve denetimleri yapmak amacıyla hazırlanmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, 815 sayılı Kanunda römorkörcülük ve kılavuzluk hizmetlerinin kamu hizmetini niteliği taşıdığı açık olup ayrıca bu hizmetlerin görülmesinde "yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe munhasır" olduğu kuralına yer verilmiş olup, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin yerine getirilmesinde yalnızca Türk sancağı taşıması koşulu da ayrıca aranmıştır.
Anayasa'nın 128. maddesinde "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür..." şeklinde yer alan hükümde genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi hükme bağlanmış olup, bu kapsamda bulunmayan kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin Anayasa'nın 47. maddesinin 4446 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek fıkrasında; özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği öngörülen ve Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetler arasında da olmadığı açıktır.
Geniş anlamda, Devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimi altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri uyarınca, doğrudan idare kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. Bununla birlikte, bu hizmet ve faaliyetlerden özel yönetim biçimiyle gerçekleştirilmeye elverişli bulunanların, tüm sorumluluk ilgili idare üzerinde kalmak kaydıyla, onun sürekli gözetimi ve denetimi altında ve kanunla belirlenen usullerle özel girişimcilere yaptırılabilmesi de olanaklıdır.
Kamu hizmetleri sürekli ve düzenli hizmetlerdir. Bu hizmetler özel kişilerin yararlarını değil kamusal yararları karşılar. Kamu hizmetleri kanunla ya da kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulur ve kaldırılır. Kanun koyucu, bir kamu hizmetinde görevin gerektirdiği nitelikleri ve koşulları saptamayı anayasal ilkeler çerçevesi içerisinde kalmak kaydıyla görevin ve ülkenin gereklerine ve zorunluluklarına göre serbestçe takdir edebilir. (AYM Kararı: E:2017/163, K:2018/90, T: 06/09/2018). Bu kapsamdaki hizmetlerin, asli yetki ve sorumluluk ile idari yaptırım uygulama yetkisi idarede kalmak üzere özel kişilerce yerine getirilmesinin öngörülmesi; bu hizmetlerin özel kişilere nasıl gördürüleceğinin, bu hizmetlerin kapsamının, denetiminin ve bu hizmeti görecek olanların sorumluluğunun açık ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kanunla düzenlenmesi koşuluyla kanun koyucunun takdir yetkisindedir. (AYM Kararı: E:2015/72, K:2016/44, T: 26/05/2016)
Kamu hizmetlerinin görülme ve gördürülme usulleri arasında ruhsat ve izin usulü yöntemlerden biridir.Tekel niteliğinde olmayan bir kamu hizmetinin idare tarafından özel kişilere gördürülme usulleri ruhsat,izin,lisans,yetki belgesi,yetkilendirme şeklinde ortaya çıkmaktadır.Bu usüllerde diğer kamu hizmetlerinin gördürülme yöntemlerinden farklı olarak idari sözleşme yapılması söz konusu değildir.İdare,sorumluluk kendi üzerinde kalmak kaydıyla geniş bir gözetim ve denetim yetkisiyle kamu hizmetini özel kişilere gördürmektedir.İdarenin asıl görevli ve yetkili olarak bu alanda düzenleme yapma yetkisi izni alanın da buna katlanma yükümlülüğü vardır.Kamu hizmetinin kurulması kanunla olmak zorunda olmakla birlikte tekel niteliğinde olmayan kamu hizmetlerinin sayılan usullerde gördürülmesi idari düzenlemelerle yapılabilir.
Bu itibarla, dava konusu Yönetmeliğin ve Genelgenin, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile davalı Bakanlığa verilmiş olan Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek hususlarındaki görev ve yetki kapsamında çıkarılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bunun yanı sıra davacı tarafından, özelleştirme suretiyle elde edilen imtiyazların gözetilmediği, İzmit Tütünçiftlik rafinerisindeki kılavuzluk hizmetinin elinden alındığı, Aliağa Gemi Geri Dönüşüm Sahası, Egegaz, Total ve MKE tesisleri ayrı hizmet sahaları olarak belirlenerek buralara sunulan kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerinin de elinden alındığı ileri sürülmekteyse de bu sahalara ilişkin davalı idare tarafından sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden davacının herhangi bir kazanılmış hakkının bulunduğundan söz edilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 09/12/2021 tarihinde, davacı vekili Av. ...'in ve davalı idare vekilleri Av. ...'ın, Av. ......'ın geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraf vekillerine usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraf vekillerine son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
24/06/1993 tarih ve 3911 sayılı Yetki Yasası'na dayanılarak çıkarılan ve 19/08/1993 tarih ve 21673 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 491 sayılı Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile Denizcilik Müsteşarlığı kurulmuş, teşkilat ve görevlerine ilişkin esaslar düzenlenmiştir.
Söz konusu Kanun Hükmünde Kararname
nin dayandığı 3911 sayılı Yetki Yasası, Anayasa Mahkemesi'nin 16/09/1993 tarih ve E:1993/26, K:1993/28 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
Öte yandan, Danıştay Onuncu Dairesi tarafından görülmekte olan bir davada, 491 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri Anayasa'ya aykırı bulunarak iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.
Başvuruyu inceleyen Anayasa Mahkemesi 15/07/2002 tarih ve E:2002/116, K:2002/67 sayılı kararıyla; 491 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin sadece 2. maddesinin (c) ve (d) bentlerinin davada uygulanacağından bu bentlere yönelik inceleme yaparak Yetki Yasasının iptal edildiği gerekçesiyle 491 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesinin (c) ve (d) bentlerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.
Bu süreç içerisinde ise Kılavuzluk ve Römorkaj Hizmetleri konusundaki ilk düzenleme Mülga Denizcilik Müsteşarlığı döneminde 28/01/1998 tarih ve 23244 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkaj Hizmetleri Teşkilatları Hakkında Yönetmelik olmuştur.
Bu Yönetmelik, 15/02/2002 tarih ve 24672 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Teşkilatları Yönetmeliğinin 17. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Anılan Yönetmeliğin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onuncu Dairesinin 30/01/2004 tarih ve E:2002/1702, K:2004/1365 sayılı kararıyla; Yönetmeliğin çıkarılmasına esas alınan yasal dayanağın (Anayasa Mahkemesince iptal edilmesine bağlı olarak) kalmadığı gerekçesiyle Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Teşkilatları Yönetmeliğinin yürürlükten kaldırılan geçici 1. maddesi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, Yönetmeliğin diğer maddelerinin ise iptaline karar verilmiştir.
Daha sonra, 15/03/2005 tarih ve 25756 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5310 sayılı Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 491 sayılı Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesinin (c) bendi "Bayrak Devleti", "Liman Devleti" ve "Kıyı Devleti" yetkilerini haiz olarak denizlerde seyir, can, mal ve çevre güvenliğini sağlamak ve deniz kirliliğini önlemek amacıyla gerekli tedbirleri almak, bayrak devleti denetim ve uygulama hizmetleri ile liman devleti kontrol hizmetlerini yapmak, yaptırmak, kılavuzluk, römorkörcülük ve benzeri hizmetleri belirleyeceği esaslar çerçevesinde yaptırmak, arama kurtarma faaliyetlerini düzenlemek ve en üst düzeyde koordinasyonu sağlamak ve bu maddedeki görevlere ilişkin denetimleri yapmak" şeklinde değiştirilmiştir.
01/11/2011 tarih ve 28102 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 44. maddesi ile 491 sayılı Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname yürürlükten kaldırılarak deniz ve içsulara yönelik görev ve yetkiler aynı KHK'nin 9. maddesiyle Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının ana hizmet birimlerinden olan "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü'ne verilmiştir. 655 sayılı KHK'nin 9. maddesinin (k) bendinde, "Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek" adı geçen Genel Müdürlüğün görevleri arasında sayılmıştır.
Bu dönem içerisinde de Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri davalı idare tarafından verilen geçici izinlerle yürütülmüş, bir yandan da yeni Yönetmelik çalışmaları yapılmıştır.
Söz konusu çalışmalar sonucunda, davalı idare tarafından, Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği 31/12/2018 tarih ve 30642 (4. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış, bu Yönetmelik 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 23. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Bakılan dava, 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik" ile bu Yönetmeliğe dayanılarak yürürlüğe konulan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri" konulu, 10/01/2020 tarih ve 2661 sayılı Genelge (2020/1)'nin iptali istemiyle açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, bir hukuk Devleti olduğu düzenlenmiş; "Devletleştirme ve Özelleştirme" başlıklı 47. maddesinde, "...Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırabileceği veya devredebileceği kanunla belirlenir.
"; "Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler" başlıklı kısmının "Genel ilkeler" başlıklı 128. maddesinde de, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
" hükümlerine yer verilmiştir.
08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik"in "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik, 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 479 uncu ve 490 ıncı maddeleri, 14/4/1341 tarihli ve 618 sayılı Limanlar Kanunu, 19/4/1926 tarihli ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Karasuları Dahilinde İcrayı San'at ve Ticaret Hakkında Kanunun ilgili hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır." düzenlemesi yer almaktadır.
10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin, dava konusu Yönetmeliğin yayımı tarihindeki halinde yer alan "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü" başlıklı 479. maddesinin 1. fıkrasında, "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri şunlardır:
a) Deniz ve içsular ulaştırması faaliyetlerinin ticari, ekonomik, sosyal ihtiyaçlara ve teknik gelişmelere bağlı olarak ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye olumsuz etkilerini önleyecek ve giderecek ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında yapılmasını ve bu faaliyetlerin diğer ulaştırma türleriyle birlikte ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini sağlamak,
b)...
k) Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek";
"Döner Sermaye İşletme Dairesi Başkanlığı" başlıklı 490. maddesinin 2. fıkrasında, "Döner sermaye işletmesinin gelirleri;
...
b) Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti vermekte olan kamu kurumu ve özel kuruluşlarca elde edilen aylık gayrisafi hasılattan alınacak %6,5 oranında payın %50’sinden,
c) Bağış, yardım ve diğer gelirlerden oluşur...." kuralına yer verilmiştir.
14/04/1341 tarih ve 618 sayılı Limanlar Kanunu'nun, 16/07/2008 tarihli ve 5790 sayılı Kanunla değişik 2. maddesinde, "Türkiye limanlarına girip çıkan bütün gemiler ve deniz araçları bu Kanun hükümlerine tabidirler. Limanların sınırları ile kamu limanlarının yetki alanlarını belirleyen deniz koordinatları, limanlara gelen gemilerin ve gemi dışında kalan her türlü deniz aracının liman içinde seyir, demirleme, rıhtım ve iskelelere yanaşma, şamandıralara bağlama ve buralardan ayrılmalarında uyulacak kurallar ile ticaret eşyası, patlayıcı, yanıcı ve benzeri tehlikeli maddelerin boşaltma ve yükleme yöntemini, yer ve zamanlarını, gemilerin limanda kalabilecekleri süreleri, çevre kirliliğinin önlenmesi ile limanda düzen ve disiplinin sağlanmasına ilişkin diğer hususlar Denizcilik Müsteşarlığınca çıkartılacak yönetmelikle düzenlenir.";
17. maddesinde, "Gemi ve süvarilerinin icabında alacakları kılavuzların liman idarelerince müseccel olması şarttır." hükümleri;
19/04/1926 tarih ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları Dahilinde İcrayı San'at Ve Ticaret Hakkında Kanunun 1. maddesinde, "Türkiye sahillerinin bir noktasından diğerine emtia ve yolcu alıp nakletmek ve sahillerde limanlar dahilinde veya beyninde cer ve kılavuzluk ve her hangi mahiyette olursa olsun bilcümle liman hidematını ifa etmek yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe munhasırdır.";
2. maddesinde, "Nehirler ve göller ve marmara havzasiyle boğazlarda bilumum kara sulariyle kara sularına dahil bulunan körfez, liman koy ve sairede vapur, romorkör istimbot, motörbot, mavna, salapurya, sandal, kayıt velhasıl makine, yelken, kürek ile müteharrik merakibi kebire ve sagire ile tarak, prizman, maçuna, algarina, şat ve her nevi nakliye ve su dubaları limyo, sefaini tahlisiye ve emsali ile şamandıra, sal gibi sabit ve sabih vesait bulundurmak ve bunlarla seyrüsefer ve nakliyat icra etmek suretleriyle ticaret hakkı Türkiye tebaasına munhasırdır." hükümleri yer almaktadır.
08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin 4. fıkrasında, "Kamu kurum ve kuruluşları tarafından işletilmekte olan kıyı tesisleri ile özelleştirme sonucu işletme / imtiyaz hakkı elde etmiş olan kuruluşlar tarafından işletilmekte olan kıyı tesislerine verilen kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetleri bu Yönetmelik kapsamı dışında olup İdarenin kontrol ve denetimine bağlı olarak verilmeye devam edecektir.";
"Faaliyet lisansı verilmesine ilişkin temel usul ve esaslar" başlıklı 5. maddesinin 3. fıkrasında, "İdare A, B ve C sınıfı hizmet sahalarını belirler ve bu Yönetmeliğin yayımlanmasını müteakip 15 gün içerisinde bu hizmet sahalarını ilan eder. Bu sahalardaki kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmetleri yine A, B ve C sınıfı faaliyet lisansına sahip olup İdare tarafından belirlenen ilave şartları da sağlayan hizmet izni ile yetkilendirilmiş teşkilatlar tarafından verilir." düzenlemeleri yer almaktadır.
Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan 2020/1 numaralı dava konusu Genelge ile de kılavuzluk ve römorkörcülük hizmet sahaları belirlenmiş, hizmet alacak tesisler sayılmış ve hizmet sahalarının kılavuzluk hizmet sınıfları ve römorkörcülük hizmet sınıfları tespit edilmiştir. Genelgenin 2 numaralı ekinde Aliağa Gemi Geri Dönüşüm Hizmet Sahası yer almış, 3 numaralı ekinde bölgesel kılavuzluk ve römorkörcülük hizmet sahaları belirlenmiş ve İzmit Körfezi ve Nemrut Körfezi (A) sınıfı kılavuzluk ve römorkörcülük hizmet sahaları olarak yer almış, İzmit Körfezi hizmet sahasında hizmet alacak tesisler "Lahika-1" olarak sayılmış, Tüpraş Tütünçiftlik tesisi sadece kılavuzluk hizmetleri olarak listeye dahil edilmiş, Nemrut Körfezi hizmet sahasında hizmet alacak tesisler arasında da Egegaz, Total ve MKE tesisleri yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak ve yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler.
Dava konusu Yönetmelik, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine dayanılarak Türkiye’nin deniz yetki alanlarında, Türk Boğazları Bölgesinde, kanallarda ve iç sularda, Bakanlığın asli görevi olan seyir emniyeti ile can, mal, deniz ve çevre güvenliğinin sağlanmasına yardımcı olmak maksadıyla gemilere seyir ve manevra yardımı yapmak üzere verilen kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerine ilişkin usul ve esaslar ile bu hizmetleri vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirme ve denetimleri yapmak amacıyla hazırlanmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; 815 sayılı Kanun'da römorkörcülük ve kılavuzluk hizmetlerinin "yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe munhasır" olduğu kuralına yer verilmek suretiyle kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin yerine getirilmesinde yalnızca Türk bayrağı taşıması koşulunun arandığı, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetleri genel anlamda kamu hizmeti olmakla birlikte bu hizmetlerin Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzel kişilerinin eliyle yürütülmesinin zorunlu olduğu yönünde bir kanuni düzenlemenin de bulunmadığı, nitekim 1993 yılından bu yana söz konusu hizmetlerin makam olurları ile verilen izinler kapsamında özel teşkilatlarca yürütüldüğü görülmektedir.
Anayasa'nın 128. maddesinde, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür..." şeklinde yer alan hükümde genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi hükme bağlanmış olup, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin bu kapsamda bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin, Anayasa'nın 47. maddesinin, 4446 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek fıkrasında yer alan özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği öngörülen ve Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetler arasında da olmadığı açıktır.
Zira 815 sayılı Kanunda bu hizmetlerin yürütülmesinde sadece Türk bayrağı taşınmasının yeterli sayılması, bu hizmetlerin münhasıran kamu tarafından yürütülmesi gerektiği yolunda bir düzenlemenin bulunmaması, yürürlükten kaldırılmış dahi olsa yürürlükte kaldığı süre içinde kanun koyucunun iradesini ortaya koyması bakımından, Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair 5310 sayılı Kanunda, anılan hizmetlerin özel hukuk gerçek ve tüzel kişilerine yaptırılmasına izin verilmiş olması ve yıllardır sürdürülen uygulamalar dikkate alındığında, konu hakkında ayrıca kanuni bir düzenleme aranmasına gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Yönetmeliğin, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile davalı Bakanlığa verilmiş olan Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek hususlarındaki görev ve yetki kapsamında çıkarılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Nitekim Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğe karşı açılan ve işbu dava dosyası ile aynı gün görüşülen Dairemizin E:2020/696, K:2021/6121, E:2020/697, K:2021/6130 ve E:2020/1596, K:2021/6131 sayılı dosyalarında da davaların reddine karar verilmiştir.
Bu durumda, Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte hukuka aykırılık görülmediğinden, davalı idarenin bu Yönetmelik kapsamında dava konusu Genelge ile bölgesel kılavuzluk ve römorkörcülük hizmet sahalarını belirlemesinde de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bununla birlikte, davacı tarafından, özelleştirme suretiyle elde edilen imtiyazların gözetilmediği, İzmit Tütünçiftlik rafinerisindeki kılavuzluk hizmetinin elinden alındığı, Aliağa Gemi Geri Dönüşüm Sahası, Egegaz, Total ve MKE tesisleri ayrı hizmet sahaları olarak belirlenerek buralara sunulan kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerinin de elinden alındığı ileri sürülmektedir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden; dava konusu Genelge ile özelleştirme sonucu işletme / imtiyaz hakkı elde etmiş olan kuruluşlar tarafından işletilmekte olan kıyı tesislerinin kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerini vermeye devam edeceklerinin belirtildiği, bu doğrultuda da davacıya ait İzmir Aliağa tesisinin Genelgede yer almadığı, İzmit Tütünçiftlik tesisinin de römorkörcülük hizmetleri yönünden Genelgede yer almadığı, İzmit Körfezi hizmet sahasındaki 34 tesisten 33 tanesinin hem kılavuzluk hem de römorkörcülük hizmetleri için hizmet alacakları belirlenmiş iken Tüpraş Tütünçiftlik tesisinin sadece kılavuzluk hizmeti alacağı öngörülerek davacının kazanılmış haklarının korunduğu, bununla birlikte, davacı şirketin Aliağa Liman Başkanlığı yetki ve sorumluluk sahasındaki Gemi Geri Dönüşüm Sahası, Egegaz, Total ve MKE tesislerine kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerini ise idare tarafından yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar ve kazanılmış hak sağlamamak kaydıyla geçici olarak vermek üzere Bakanlıkça yetkilendirilerek yürüttüğü anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının bu alanlara ilişkin iddiaları yerinde görülmemiş olup, dava konusu Genelge'de bu yönden de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 09/12/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X) - KARŞI OY :
Dava, 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik ile bu Yönetmeliğe dayanılarak hazırlanan 10/01/2020 tarih ve 2020/1 sayılı Genelge'nin iptali istemiyle açılmıştır.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 479. ve 490. maddeleri, 618 sayılı Limanlar Kanunu, 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Karasuları Dahilinde İcrayı San'at ve Ticaret Hakkında Kanun'un ilgili hükümlerine dayanılarak hazırlanıp yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmelik ile, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerini vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirmeleri yapmak amacıyla, anılan hizmetlerin verilebilmesi için gerekli faaliyet lisansı ve hizmet izni verilmesine ilişkin temel usul ve esaslar kapsamında; faaliyet lisansı sınıfları ve yeterlik şartları ile süresi, izin şartı ve hizmet izin belgesi, hizmet sahası sınırları ve teşkilat sayısı, hizmet izni ve süresi, kılavuzculuk ve römorkörcülük teşkilatlarının tabi olduğu yasaklar, teşkilatların yükümlülükleri ile cezai hükümler kapsamında izin iptali, idari para cezaları ve diğer idari yaptırımlar konularında düzenleme yapılmıştır.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlar. Bu bağlamda sosyal yaşamı düzenlemek, zaman içinde değişen toplumsal gereksinimleri karşılamak, toplumdaki değişikliklere koşut olarak bu yönde alınan önlemleri güçlendiren, geliştiren, etkilerini daha çok artıran ya da tam tersine bunları hafifleten veya tümüyle ortadan kaldıran, kişi ve toplum yararının zorunlu kıldığı düzenlemeleri yapmak kanun koyucunun görevidir. Anayasa'nın 7. maddesinde de, bu doğrultuda yasama yetkisinin Türk milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiştir. Kanuni düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir.
Anayasa'nın 128. maddesinde de "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür..." denilmektedir.
Geniş anlamda, Devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimi altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri uyarınca, doğrudan idare kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. Bununla birlikte, bu hizmet ve faaliyetlerden özel yönetim biçimiyle gerçekleştirilmeye elverişli bulunanların, tüm sorumluluk ilgili idare üzerinde kalmak kaydıyla, onun sürekli gözetimi ve denetimi altında ve kanunla belirlenen usullerle özel girişimcilere yaptırılabilmesi de olanaklıdır.
Kamu hizmetleri sürekli ve düzenli hizmetlerdir. Bu hizmetler özel kişilerin yararlarını değil kamusal yararları karşılar. Kamu hizmetleri kanunla ya da kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulur ve kaldırılır. Kanun koyucu, bir kamu hizmetinde görevin gerektirdiği nitelikleri ve koşulları saptamayı anayasal ilkeler çerçevesi içerisinde kalmak kaydıyla görevin ve ülkenin gereklerine ve zorunluluklarına göre serbestçe takdir edebilir. (AYM Kararı: E:2017/163, K:2018/90, T: 06/09/2018). Bu kapsamdaki hizmetlerin, asli yetki ve sorumluluk ile idari yaptırım uygulama yetkisi idarede kalmak üzere özel kişilerce yerine getirilmesinin öngörülmesi; bu hizmetlerin özel kişilere nasıl gördürüleceğinin, bu hizmetlerin kapsamının, denetiminin ve bu hizmeti görecek olanların sorumluluğunun açık ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kanunla düzenlenmesi koşuluyla kanun koyucunun takdir yetkisindedir. (AYM Kararı: E:2015/72, K:2016/44, T: 26/05/2016)
Devlet tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırabileceği veya devredebileceğinin kanunla belirleneceğini düzenleyen Anayasa'nın 47. maddesi ile Anayasa'da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağına ilişkin Anayasa kuralları birlikte değerlendirildiğinde, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin, Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkilerinin düzenlendiği 479. maddesinde yer alan "kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek" hükmünün, kamu hizmetinin özel girişimcilere devrini düzenleyen dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olarak kabulüne olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle, kamu hizmeti niteliğini haiz kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin, gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğine ilişkin bir kanun hükmü olmaksızın, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile davalı Bakanlığa verilen görev ve yetkiyi aşar şekilde, söz konusu hizmetlerin özel girişimcilerce yapılması hususlarını düzenleyen dava konusu Yönetmelik'te ve buna dayalı olarak çıkarılan Genelge'de hukuka uyarlık bulunmadığından iptallerine karar verilmesi gerektiği oyu ile davanın reddine dair Daire kararına katılmıyorum.
(XX) - KARŞI OY :
Dava, 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik ile bu Yönetmeliğe dayanılarak hazırlanan 10/01/2020 tarih ve 2020/1 sayılı Genelge'nin iptali istemiyle açılmıştır.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 479. ve 490. maddeleri, 618 sayılı Limanlar Kanunu, 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Karasuları Dahilinde İcrayı San'at ve Ticaret Hakkında Kanun'un ilgili hükümlerine dayanılarak hazırlanıp yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmelik ile kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerini vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirmeleri yapmak amacıyla, anılan hizmetlerin verilebilmesi için gerekli faaliyet lisansı ve hizmet izni verilmesine ilişkin temel usul ve esaslar kapsamında; faaliyet lisansı sınıfları ve yeterlik şartları ile süresi, izin şartı ve hizmet izin belgesi, hizmet sahası sınırları ve teşkilat sayısı, hizmet izni ve süresi, kılavuzculuk ve römorkörcülük teşkilatlarının tabi olduğu yasaklar, teşkilatların yükümlülükleri ile cezai hükümler kapsamında izin iptali, idari para cezaları ve diğer idari yaptırımlar konularında düzenleme yapılmıştır.
Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin, münhasıran Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütüleceğine dair kanuni bir düzenleme bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin, dayanaklarından biri olan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 479. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde yer alan, Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek hükmü ile verilen yetki kapsamında çıkarıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davalı idarenin kendisine 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 479. maddesi ile verilen görev ve yetki kapsamında dava konusu Yönetmeliği çıkarmasında hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerine ilişkin usul ve esaslar ile bu hizmetleri vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirme ve denetimleri yapmak amacıyla hazırlanan dava konusu Yönetmeliğin incelenmesinden; Yönetmelikte, faaliyet lisansı ve hizmet izni verilmesine ilişkin temel usul ve esasların belirlendiği, teknik, mali ve idari yeterliklere yönelik asgari şartları sağladığı tespit edilen kuruluşlara, Faaliyet Lisansı Komisyonu kararına uygun olarak idarece faaliyet lisansı düzenleneceğinin belirtildiği, kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmeti vermek isteyen kuruluşların faaliyet lisanslarını almalarını müteakip 15 gün içerisinde hizmet izin belgesi almak için idareye başvuracağının, idare tarafından ilan edilen bölgesel bir hizmet sahasında görev yapacak teşkilatın Hizmet İzin Komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda belirleneceğinin düzenlendiği görülmektedir.
Ayrıca Yönetmelikte, kılavuzluk ve römorkörcülük teşkilatlarına verilen hizmet izni süresi, A sınıfı hizmet sahaları için 20 yıl, B sınıfı hizmet sahaları için 15 yıl ve C sınıfı hizmet sahaları için 10 yıl olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Yönetmelikte, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerine ilişkin faaliyet lisansı alan teşkilatların, hizmet izni başvurularının değerlendirilmesine, başka bir ifadeyle, hizmet sahasında görev yapacak teşkilatların belirlenmesine yönelik getirilen düzenlemelerin, uzun yıllar için görevlendirilecek teşkilatların seçiminde somut ve objektif kriterleri yeterince belirlemediği, başvuran teşkilatlar arasında bir yarışma yöntemi öngörülmediği, görevlendirilecek teşkilatın seçimi hususunun tamamen idarenin takdir yetkisine bırakılmış olduğu, Hizmet İzin Komisyonu tarafından yapılacak değerlendirmenin kriterlerinin de somut bir şekilde tespit edilmediği görülmektedir.
Bu nedenle, her ne kadar davalı idare tarafından dava konusu Yönetmeliğin, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 479. maddesi ile verilen görev ve yetki kapsamında çıkarılmasında hukuka aykırılık görülmemiş ise de; Yönetmeliğin eksik düzenleme içermesi nedeniyle hukuka aykırı olduğu düşünüldüğünden, Yönetmeliğin ve buna dayalı olarak çıkarılan Genelge'nin bu gerekçe ile iptallerine karar verilmesi gerektiği oyu ile Daire kararına katılmıyorum.