Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/3917 E. , 2021/596 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/3917
Karar No:2021/596
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ankara Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından 11/05/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ankara Ostim Vergi Dairesi Hizmet Binası İkmal” ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 23/09/2020 tarih ve 2020/UY.I-1541 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Ankara Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından EKAP üzerinden e-ihale olarak 11/05/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ankara Ostim Vergi Dairesi Hizmet Binası İkmal” ihalesine, 38 teklif verildiği, ihalede sınır değerin 12.259.723,80-TL olarak belirlendiği, ihale komisyonu tarafından hesaplanan sınır değerin altında teklif sunduğu tespit edilen isteklilerden farklı tarihli yazılar ile aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, davacının bu yöndeki açıklaması uygun bulunarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, devamında dava dışı ... İnşaat Mühendislik Pet. Gıd. Teks. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından da 03/06/2020 tarihinde aşırı düşük teklif açıklaması sunulduğu, idarece, anılan şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmediği, ihale komisyonu kararı üzerine dava dışı ... Ltd. Şti. tarafından 08/07/2020 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu şikâyet başvurusu üzerine, ihale komisyonu tarafından 20/07/2020 tarihinde düzeltici işlem kararı alındığı, alınan karar doğrultusunda dava dışı ... Ltd. Şti. tarafından 27/07/2020 tarihinde aşırı düşük teklif açıklaması sunulduğu, ihale komisyonu tarafından yapılan aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda ... Ltd. Şti. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görüldüğü ve ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak davacı şirketin belirlendiği, bu işleme karşı davacı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun ... tarih ve ... sayılı işlemle reddedildiği, bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 23/09/2020 tarih ve 2020/UY.I-1541 sayılı Kurul kararıyla reddi üzerine bakılan davanın açıldığı;
Davacının 1. iddiasına ilişkin olarak:
- Davacı tarafından, itirazen şikâyet dilekçesinde şikâyet başvurularının şekil yönünden reddedilmesinin uygun olmadığının iddia edildiği, ancak idare tarafından şikâyet başvurusunun esasının da incelendiği ve davalı idare tarafından itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine geçildiği, dolayısıyla bu hususun esasa etki etmediği;
- Davacının ihale üzerinde bırakılan şirket tarafından 09/07/2020 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı ve idarece bu başvuru üzerine düzeltici işlem kararı alındığı iddiasına bakıldığında ise, istekliye gönderilen analiz formatlarının farklı olduğu yönündeki gerekçeye 26/06/2020 tarihli ihale komisyonu kararında yer verilmiş olması sebebiyle şikâyete konu işlemin fark edildiği tarih olarak 26/06/2020 tarihli ihale komisyonu kararının bildirim tarihi olan 30/06/2020 tarihinin kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla 09/07/2020 tarihli şikâyet başvurusunun süresinde olduğu;
- İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamasının süresinde verilmediği iddiasına ilişkin olarak, idarece 20/07/2020 tarihli yazılar ile isteklilerden 23/07/2020 tarihine kadar aşırı düşük teklif açıklaması sunulmasının istendiği, ancak idarece aşırı düşük teklif sahibi isteklilere gönderilen 22/07/2020 tarihli yazılar ile tarihin sehven 23/07/2020 olarak belirtildiği ifade edilerek 27/07/2020 tarihine kadar aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulmasının istendiği, bu çerçevede tarafından 27/07/2020 tarihinde sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının süresinde olduğu;
- İstekli tarafından sunulan analizlerin idarece verilen analiz formatlarına uygun olduğu, yardımcı analizlerdeki girdilerin asıl analizler içerisinde gösterildiği, analizlerde işçilik, malzeme, makine ve ekipman gibi unsurların dikkate alındığı, açıklama istenmeyen analiz girdilerinin fiyatlarının sıfır olarak belirtilmediği, analizlerde aritmetik hata bulunmadığı, açıklama istenen makine ve ekipman girdileri için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan birim fiyatların kullanıldığı, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan rayiçlerin kullanıldığı belirtilen girdi fiyatlarının kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan rayiçlerle uyumlu olduğu;
- Mazot girdisi ile ilgili olarak, idarece açıklama istenmeyen analiz girdileri arasında yer aldığı, dolayısıyla bu girdi için öngörülen fiyatın tevsik edilmesine gerek bulunmadığı, anılan girdi için öngörülen fiyatın Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan fiyatın altında olmadığının tespit edildiği;
- Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.9. maddesinde, iş kalemleri/gruplarına ait analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde yer alan işçilik fiyatlarının ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olamayacağının düzenlendiği, başvuruya konu ihale tarihinin 11/05/2020 olduğu, söz konusu tarihte yürürlükte olan asgari ücretin saatlik tutarının 13,08-TL (2.943,00/30/7,5 saat) olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan bütün analizlerde de işçilik girdileri için 13,08-TL fiyat öngörüldüğü, bu itibarla, anılan istekli tarafından sunulan analizlerde ihale tarihinde geçerli asgari ücretin saatlik tutarının altında teklif verilmediği;
- Sunulan fiyat tekliflerini düzenleyen şirketlerin ticaret unvanları dikkate alındığında ve ticaretsicil.gov.tr adresinden inceleme yapıldığında, anılan şirketlerin fiyat tekliflerine konu alanda faaliyet gösterdiklerinin tespit edildiği, sunulan fiyat tekliflerinin üzerinde meslek mensubu kaşe ve imzalarının bulunduğu, meslek mensuplarına ait beyanların Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesine uygun olduğu, ayrıca fiyat tekliflerinin eklerinde sunulan EK-O.5 ve EK-O.6 no.lu tutanakların son geçici vergi beyanname dönemine ait olduğu ve belgelerde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı;
2. iddiasına ilişkin olarak:
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunda ...’nin %51 hisseye sahip ortak, ...’nin %49 hisseye sahip ortak olarak, ...’nin müdürler kurulu başkanı, ...’nin müdür olarak belirtildiği, ortaklık ve yönetim bilgilerine ilişkin olarak ... tarihli ve … sayılı, 12/06/2017 tarihli ve 9345 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazeteleri'nin gösterildiği, anılan istekli tarafından beyan edilen bilgilerin tevsik edilmesi amacıyla Türkiye Ticaret Sicili Gazeteleri'nin, Aksaray 2. Noterliği tarafından düzenlenen imza sirkülerinin ve Aksaray Ticaret ve Sanayi Odası tarafından düzenlenen 29/07/2020 tarihli ortaklık teyit belgesinin sunulduğu, söz konusu belgelerdeki bilgilerin birbiriyle uyumlu olduğu, sunulan belgelere göre ...’nin şirketin %51 hissesine sahip ortağı, ...’nin şirketin %49 hissesine sahip ortağı olduğu, ... ve ...’nin şirketi münferiden temsile yetkili müdür oldukları;
Davalı idarece, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nin internet sayfasında yapılan inceleme neticesinde de anılan istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda belirtilen Ticaret Sicili Gazeteleri'nin şirketin ortakları ve yönetimindeki görevlilerinin son durumunu gösterir nitelikte olduğu, ayrıca sunulan 26/02/2014 tarihli ve 8516 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ortakların T.C. kimlik numaralarının da yer aldığı, bu durumda, ihale üzerinde bırakılan şirketle ile ilgili olarak özetle ortakları, kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevliler ile ilgili bilgilerin mevzuata uygun bir şekilde tevsik edilmediği iddiasıyla yapılan başvurunun reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;
3. iddiasına ilişkin olarak:
Davalı idarece 01/09/2020 tarih ve 12996 sayılı yazı ile idareden ihale üzerinde bırakılan istekler tarafından beyan edilen bilgilerin doğruluğu amacıyla İdari Şartname’nin 7.1 ve 7.2. maddesi çerçevesinde sunulan belgelerin asıllarının talep edildiği, idarece ... tarihli ve … sayılı cevabi yazı ekinde gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde anılan istekli tarafından sunulan belgelerin fotokopi olmadığının, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31. maddesine uygun olduğunun anlaşıldığı; bu durumda, davacı tarafından belgelerin fotokopi olarak sunulduğu şeklinde yapılan başvurunun reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;
4. iddiasına ilişkin olarak:
Davalı idarece yapılan araştırma ve değerlendirmede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, Aksaray 2. Noterliği'nce düzenlenen imza sirkülerinin sunulduğu, imza sirkülerinin ve imzaların geçerli olduğu, yine başvuruya konu ihalenin e-teklif alınmak suretiyle yapıldığı, dolayısıyla istekliler tarafından tekliflerin ıslak imza ile değil, e-teklif olarak verildiği, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihaleye vekâleten katılmadığı; bu durumda, davacı tarafından adı geçen istekli ile ilgili olarak, teklif ekinde sunulan vekâletname, imza sirküleri ve imzaların geçerli olmadığı, teklif mektubu ile ekinde yer alan belgelerin yetkili kişiler tarafından imzalanmadığı, sunulan imza sirküleri ile vekâletname ve teklif mektubundaki imzaların aynı olmadığı, vekâletnamede yetkili olduğu belirtilen kişilerin yetki sürelerinin sona erdiği yönündeki iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;
5. iddiasına ilişkin olarak:
İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin 12.056.000,00-TL olduğu, bu nedenle asgari 9.644.800,00-TL iş deneyim tutarını sağlaması gerektiği, sunulan belgelere göre; “Yeterlik Bilgileri Tablosu”nda “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” satırının “EKAP’ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi” bölümünün “Belgeye EKAP Tarafından Verilen Sayı” kısmında “…” beyanının yer aldığının görüldüğü, iş bitirme belgesi incelendiğinde, belgede işin adının “Arsa payı karşılığı konut yapım işi”, uygulanan yapı tekniğinin “Betonarme karkas (A blok 6842 m2+b blok 6956 m2=13798 m2 toplam kapalı inşaat)”, ilk ve toplam sözleşme bedeli ile gerçekleştirilen iş tutarının 17.523.460,00-TL, geçici kabul tarihinin 25/12/2019, belge tutarının 10.514.076,00-TL olarak belirtildiği; bu durumda, iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan iş deneyim belgelerinin ihale konusu işe ve benzer iş tanımına uygun olmadığı ve asgari iş deneyim tutarını karşılamadığı iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;
6. iddiasına ilişkin olarak:
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun “Bilanço Bilgileri” bölümünde cari oranın “0,96”, öz kaynak oranının “0,18”, kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının “0,06” ve yeterlik değerlendirmesinde esas alınan yılların “2018” olarak beyan edildiği, anılan tablonun “İş Hacmi Bilgileri” bölümünde ciro yılı ve tutarının “2018-21.******** TL” olarak beyan edildiği, 2018 yılı bilançosuna ilişkin sunulan bilgi ve belgeler incelendiğinde ise cari oran, öz kaynak oranı ve kısa vadeli banka borçları/özkaynak oranı değerlerinin kamu ihale mevzuatında aranan kriterleri karşıladığı, yine, 2018 yılına ait gelir tablosundaki net satışlar tutarının anılan isteklinin teklif bedelinin %25’ini karşıladığı; bu itibarla, bilanço ve eş değer belgeler ile iş hacmini tevsik eden belgelerin yeterlik kriterlerini sağlamadığı yönündeki iddianın reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;
7. iddiasına ilişkin olarak:
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosu”nda “Teminata İlişkin Bilgiler” sütununun karşısında “Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 21. maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubu” başlığıyla teminatı düzenleyen kuruluşun adının, düzenleme tarihinin, son geçerlik tarihinin, tutarının ve mektubun sayısının belirtildiği, idarece 29/07/2020 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazı ile beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin 04/08/2020 tarihine kadar sunulmasının talep edilmesi üzerine istekli tarafından sunulan geçici teminat mektubunun … A.Ş. tarafından düzenlenen 08/05/2020 tarihli geçici teminat mektubu olduğu ve tutarının 410.000,00-TL olduğu, mektubun 09/10/2020 tarihine kadar geçerli olduğunun belirtildiği, diğer yandan, sunulan geçici teminat mektubunun, idarece hazırlanan geçici teminat mektubu standart formuna uygun olduğu, sunulan geçici teminat mektubunun isteklinin teklif bedelinin %3’ünden (361.680,00-TL) fazlasını karşıladığı ve geçerlik tarihinin de İdari Şartname’de 07/09/2020 olarak belirtilen tarihten sonra olduğu, bu itibarla, geçici teminat mektubunun yeterlik kriterlerini sağlamadığı yönündeki iddianın reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;
8. iddiasına ilişkin olarak:
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan bilgi ve belgelerin değerlendirildiği, yeterlik bilgileri tablosunda, banka referans mektubunun ayırt edici numarasına yer verildiği, idarece 29/07/2020 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazı ile beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin 04/08/2020 tarihine kadar sunulmasının talep edilmesi üzerine anılan şirket tarafından sunulan ve Türkiye Halk Bankası A.Ş. tarafından düzenlenen 08/05/2020 tarihli banka referans mektubunda kullanılmamış nakdi kredi tutarının 2.000.000,00-TL, kullanılmamış gayrinakdi kredi tutarının 4.000.000,00-TL olarak belirtildiği tespitlerine yer verildiği, yine, ihalenin teklif bedelinin 12.056.000,00-TL olduğu dikkate alındığında, bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredi tutarının teklif edilen bedelin % 10’undan fazla olduğu tespitlerine yer verildiği; bu durumda, banka referans mektubunun yeterlik kriterlerini sağlamadığı yönündeki iddiasının da yerinde olmadığından bahisle, davalı idarece başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin kendisinden aşırı düşük teklif açıklaması istendiğinde, analiz formatlarının ihale ile ilgili olmadığı ve farklı olduğunu tespit ederek idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, ihalenin kesinleşme kararının ardından yaptığı başvurunun süresinde olmadığı, yapılan başvurunun değerlendirmeye alınmadan reddedilmesi gerekirken düzeltici işlem tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğu, ihaleyi gerçekleştiren idarece güvenirlik ilkesine aykırı hareket edildiği, idarenin 1 no.lu ihale komisyonu kararında savuma istem yazıları ekinde farklı analiz formatı tebliğ ettiğini bilmesine rağmen bu hatasını düzeltmeyerek ihaleyi kesinleştirdiği, ancak sonrasında yapılan başvuru üzerine düzeltici işlem kararının verildiği, ihale sürecinde idare tarafından “sehven” yapıldığı iddia edilen hatalar sonucunda diğer istekliye avantaj sağlandığı, şüphe uyandırıcı ve hayatın olağan akışına aykırı hususların Kurul kararında ayrıntılı olarak incelenmediği, ilk gönderilen analiz formatları ile ikinci gönderilen analiz formatları arasında esaslı farklılıklar olmamasına karşın ilk analize göre yapılan açıklamada yaklaşık maliyet ile açıklamadaki miktarlar arasındaki %50’ye varan farkın daha sonra gönderilen açıklamada ortaya çıkmamasının makul olmadığı, aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan maliyet tabloları ile ekonomik verilerin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, ihaleye konu işin bu hesaplamalar ile tamamlanmasının mümkün olmadığı, aşırı düşük teklif açıklaması ekinde sunulan proforma faturaların ihalenin teknik ve idari şartnamesine aykırı olduğu, ihale komisyonu kararında komisyon başkanının ihale yetkilisinin yerine de imza attığı, Kamu İhale Genel Tebliği'ne açıkça aykırılık teşkil eden bu durum nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idarece “istekliye gönderilen analiz formatlarının farklı olduğu” yönündeki gerekçeye 26/06/2020 tarihli ihale komisyonu kararında yer verildiği, bu nedenle şikâyete konu işlemin fark edildiği tarihin komisyon kararının tebliğ edildiği 30/06/2020 tarihi olduğu, 09/07/2020 tarihinde yapılan başvurunun süresinde olduğu, mali müşavirlere yapılan tebligatlara ilişkin olarak, … tarih ve … sayılı yazı ile idareden tüm bilgi ve belgelerin istendiği, yapılan incelemede üç meslek mensubuna pandemi nedeniyle yapılan esnek çalışma ve o tarihlerde bina taşınması nedeniyle tebligatlarda sorun yaşandığı ve üç meslek mensubuna tebligatın çıkarılmadığının görüldüğü, usulüne uygun olarak gerçekleştirilmeyen aşırı düşük teklif sorgulama işlemlerinin yenilenmesine yönelik karar alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, daha önce gerçekleştirilen sorgulama işlemlerinin iptal edildiği dikkate alındığında ilk aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin inceleme yapılmasına imkân ve gerek olmadığı, aşırı düşük teklif açıklamasının süresinde olduğu, analiz formatlarına uygun olarak kamu kurum ve kuruluşlarının fiyatlarının kullanıldığı, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin mevzuata uygun olduğu, şirket ticaret unvanlarından ve ticaretsicili.gov.tr üzerinden yapılan incelemede teklif alınan şirketlerin tekliflerine konu alanda faaliyette bulunduklarının görüldüğü, temyiz dilekçesinde ihale komisyonu başkanı ile ihale yetkilisinin imzasına yönelik bir iddiada bulunulmuş olmasına karşın söz konusu iddiaya şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer verilmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 22/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.