Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/3928 E. , 2021/1416 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/3928
Karar No:2021/1416
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- … Boru Makina Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
2- …Yatırım Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Burhaniye-Edremit İlçeleri Faz-1 DGBH ve Gölmarmara-Salihli-Alaşehir-Kula İlçeleri Faz-1 DGBH için Çelik Boru Alım işi, Afyon-Seçköy DGBH Faz-3 için Çelik Boru Alım işi ve Afyon-Seçköy DGBH Faz-2 için Çelik Boru Alım işi için Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. (BOTAŞ) ile sözleşmeler imzalayan … Boru Makina Sanayi ve Ticaret A.Ş. (… Boru) ve şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan … Yatırım A.Ş.'nin (… Yatırım), her bir ihale konusu iş için 2 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin kararın iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; BOTAŞ tarafından 2017 ve 2018 yıllarında gerçekleştirilen ihaleler kapsamında Emek Boru şirketi hakkında yasaklılık teyitleri yapılarak alınan yasaklı olmama teyidi üzerine sözleşmelerin imzalandığı, ihaleler kapsamında sonuç formlarının sisteme girildiği sırada davacı şirketin 11/01/2018 tarihinden itibaren yasaklı olduğunun anlaşılması üzerine Kamu İhale Kurumu nezdinde yapılan araştırma sonucunda davacı şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip …Yatırım şirketinin Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. …Makina Fabrikası Müdürlüğü'nce 02/05/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirdiği Muhtelif Sac Levha Alım İşi ihalesini üstlendiği, ancak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/g maddesinde yer alan hüküm gereğince tüm ihalelerden 2 yıl süreyle yasaklanmasına karar verildiği;
Davacılar tarafından, yasaklama işlemlerine karşı açılan davalarda … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı ve … tarih ve E:…, K:… sayılı kararları ile davanın reddine karar verildiği, …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce … tarih ve E:…, K:… sayılı ve … tarih ve E:…, K:… sayılı kararlar ile istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar verildiği; davacı tarafından 4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesinde yer alan hükümden kaynaklı olarak edinilen bilgiler hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yapılan soruşturma sonucunda Sor.No:…, K:… sayılı karar ile … Boru Makina Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve ortakları-ortaklarının aile fertleri hakkında kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği ileri sürülmüş ise de, anılan iddianın dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasaklama işlemine karşı …İdare Mahkemesi'nde yapılan yargılamada değerlendirilerek davanın reddine karar verildiği anlaşıldığından davacının anılan iddiasına itibar edilmediği;
BOTAŞ tarafından davalı idareye yasaklama kararı verilmesi yolundaki bildirimin 24/01/2019 tarihinde yapılması üzerine yasaklama işlemi tesis etmeye yetkili makam tarafından yasal süre içerisinde 21/02/2019 tarihi itibarıyla işlem tesis edildiğinin anlaşıldığı; bu durumda, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklanmış olduğu hâlde ihalelere katılan … Boru ve sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan …Yatırım hakkında tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, dava konusu iki yasaklama kararı yönünden de idareye yapılan başvuru üzerine hukuki gerekçesi ortadan kalktığı için "yasaklılık" işleminin geri alınmasına karar verildiği, yasaklamanın 20/05/2020 tarihli Bakanlık Oluru ile kaldırıldığı ve 02/06/2020 tarih ve 31143 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı, anılan bu yasaklama işlemleri açısından davanın konusuz kaldığı, yasaklama kararlarının yürütmesinin durdurulduğu dönemde gerçekleşen ihalelerle ilgili olarak, yasaklama kararlarının sisteme giriş tarihi ve bu tarih sonrası için uygulanması gerekirken, kazanılmış hak ilkesine aykırı bir şekilde geçmişe etkili olarak yasaklılık siciline kayıt yapıldığı, dava konusu olayda da yasaklılık kararlarının sicile eklenmesi işleminin EKAP'a kaydedildiği 01/03/2018 tarihinden itibaren geçerli olması gerektiği, idarenin dava aşamasından sonra Kanun'un 11. maddesinin (a) bendi çerçevesinde yasaklama kararını verdiği, Anayasa Mahkemesi kararı ile yasaklama kararlarının temel dayanağının iptal edildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacılar hakkında yürürlükte olan mevzuata uygun olarak yasaklama kararı verildiği, davacılar hakkında verilen yasaklama kararlarından ikisinin istinaf sürecinden önce geri alındığı, davacının yasaklı olmasına rağmen ihaleye katılma fiili sabit olduğundan haklarında verilen yasaklama kararlarında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. …Makina Fabrikası Müdürlüğü'nce 02/05/2017 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 3-g maddesi kapsamında, Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. Mal ve Alım Yönetmeliği'nin 22. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Muhtelif Sac Levha Alım İşi" ihalesi … Demir Sanayi ve Ticaret A.Ş. uhdesinde kalmış ve anılan şirket ile sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmenin imzalanmasının akabinde, anılan şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/g maddesinde yer alan hüküm gereğince, kamu ihalesine katılamayacağından bahisle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca sözleşmesinin idarece feshedilmesi sonrasında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca tüm ihalelerden 2 yıl süreyle yasaklanmasına ilişkin Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı toplantısında … sayılı karar alınmıştır. Yine aynı çerçevede, … Demir San. ve Tic. A.Ş.'nin yarısından fazlasına sahip olan …Yatırım A.Ş.'nin ve bu şirketin de yarıdan fazla hissesine sahip olan …Boru Makina Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin 2 yıl süreyle tüm ihalelerden yasaklanmasına karar verilmiştir. Anılan üç şirket hakkında verilen yasaklama kararları 27/09/2017 tarih 30193 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmış ve aynı tarihte Kamu İhale Kurumu nezdinde tutulan yasaklılık siciline kaydedilmiştir.
… Demir ve … Boru şirketleri tarafından anılan yasaklama kararlarının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle … İdare Mahkemesi'nin sırasıyla E:… ve E:… sayılı dosyalarına kayden açılan davalarda, Mahkemece 01/12/2017 tarihinde yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, anılan karar Kamu İhale Kurumu'na 07/12/2017 tarihinde bildirilmiş, Kamu İhale Kurumu tarafından, anılan şirketlerin kayıtları Mahkemenin yürütmenin durdurulmasına ilişkin karar tarihi olan 01/12/2017 tarihi itibarıyla yasaklılık sicilinden çıkarılmıştır.
… Boru, BOTAŞ tarafından 27/12/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Afyon Seçköy (Bursa) DGBH Faz-1 için Çelik Boru Alımı" ve 28/12/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Burhaniye-Edremit İlçeleri DGBH Faz-1 ve Gölmarmara-Salihli-Alaşehir-Kula İlçeleri DGBH Faz-1 için Çelik Boru Alımı" ihalelerine katılmıştır. Anılan ihaleler kapsamında yapılan yasaklılık teyitlerinde şirketin yasaklı olmadığı idare tarafından teyit edilmiştir.
…İdare Mahkemesi'nin yürütmenin durdurulması kararlarına karşı idare tarafından yapılan itiraz sonucunda … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve YD İtiraz No:… ve YD İtiraz No:… sayılı kararlarıyla yürütmenin durdurulması kararları kaldırarak yürütmenin durdurulması istemlerinin reddine karar verilmiş, anılan kararlar 01/03/2018 tarihinde Kamu İhale Kurumu'na bildirilmiş ve Kurum tarafından Mahkemenin karar tarihi olan 11/01/2018 tarihi itibarıyla … Boru ve …. Demir yasaklılar siciline kaydedilmiştir.
Bu arada, … Boru, BOTAŞ tarafından 30/01/2018 tarihinde gerçekleştirilen "Afyon Seçköy (Bursa) DGBH Faz-2 için Çelik Boru Alımı" ve 07/02/2018 tarihinde gerçekleştirilen "Afyon Seçköy (Bursa) DGBH Faz-3 için Çelik Boru Alımı" ihalelerine katılmış ve yapılan teyit işlemlerinde yasaklı olmadığı anlaşılmıştır.
BOTAŞ tarafından anılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin imzalanması sonrasında 13/04/2018 tarihinde ihale sonuç formlarının gönderilmesi aşamasında … Boru ve … Demir'in 11/01/2018 tarihinden itibaren yasaklı olduklarının fark edilmesi üzerine Kamu İhale Kurumu'ndan yapılacak işlemlere ilişkin görüş talep edilmiştir. Kurum tarafından gönderilen yazıda, anılan şirketlerin Kuruma 01/03/2018 tarihinde bildirilen ve … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce kararın verildiği tarih olan 11/01/2018 itibarıyla yasaklılar siciline eklendiği ifade edilmiş ve yasaklama konusunda Kurumun sicil tutmak dışında yetki ve görevi bulunmadığından bir görüş verilmesinin uygun olmadığı bildirilmiştir.
Tüm bunlar üzerine, … Boru'nun 27/12/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Afyon Seçköy (Bursa) DGBH Faz-1 için Çelik Boru Alımı" ve 28/12/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Burhaniye-Edremit İlçeleri DGBH Faz-1 ve Gölmarmara-Salihli-Alaşehir-Kula İlçeleri DGBH Faz-1 için Çelik Boru Alımı" ihalelerine 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin (g) bendi kapsamında olmasına rağmen ihaleye katıldığından bahisle; 30/01/2018 tarihinde gerçekleştirilen "Afyon Seçköy (Bursa) DGBH Faz-2 için Çelik Boru Alımı" ve 07/02/2018 tarihinde gerçekleştirilen "Afyon Seçköy (Bursa) DGBH Faz-3 için Çelik Boru Alımı" ihalelerine istekli yasaklı olmasına rağmen katıldığından bahisle davacıların her bir ihale için ayrı ayrı olmak üzere 2 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş, davalı idarenin anılan kararları 28/02/2019 tarih ve 30700 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
Davanın devamı sırasında, 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinin, Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Anılan karar üzerine davacılar tarafından davalı idareye başvurularak, dava konusu yasaklama kararlarının dayanağı olan kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu tespit edildiğinden bahisle yasaklama kararlarının geri alınması talep edilmiştir. İdare tarafından, davacılar hakkında, 07/12/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Afyon Seçköy (Bursa) DGBH Faz-1 için Çelik Boru Alımı" ve 28/12/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Burhaniye-Edremit İlçeleri DGBH Faz-1 ve Gölmarmara-Salihli-Alaşehir-Kula İlçeleri DGBH Faz-1 için Çelik Boru Alımı" ihaleleri dolayısıyla verilen yasaklama kararlarının 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin (g) bendi kapsamında olduğundan geri alınmasına karar verilmiş; ancak 30/01/2018 tarihinde gerçekleştirilen "Afyon Seçköy (Bursa) DGBH Faz-2 için Çelik Boru Alımı" ve 07/02/2018 tarihinde gerçekleştirilen "Afyon Seçköy (Bursa) DGBH Faz-3 için Çelik Boru Alımı" ihalelerine istekli yasaklı olmasına rağmen katıldığından, anılan ihaleler kapsamında verilen yasaklama kararlarının geri alınamayacağına karar verilmiş, yukarıda anılan iki ihale için yasaklamanın geri alınmasına dair karar da 02/06/2020 tarih ve 31143 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar"ın kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı kurala bağlanmış; 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, "11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak" fiili, yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmış; 58. maddesinin birinci fıkrasında, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir." kuralı yer almıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasında, "Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Davacılar hakkında 27/12/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Afyon Seçköy (Bursa) DGBH Faz-1 için Çelik Boru Alımı" ve 28/12/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Burhaniye-Edremit İlçeleri DGBH Faz-1 ve Gölmarmara-Salihli-Alaşehir-Kula İlçeleri DGBH Faz-1 için Çelik Boru Alımı" ihaleleri dolayısıyla verilen yasaklama kararlarının incelenmesi:
Davalı idarenin 20/05/2020 tarihli kararında anılan iki ihale için yasaklama kararlarının açıkça 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendi uyarınca tesis edildiği ifade edilmiştir. 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinin, Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Bu itibarla, dava konusu yasaklama kararlarına dayanak kuralın Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmiş olması karşısında, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine istinaden tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, davalı idarenin 20/05/2020 tarihli işlemiyle; davacılar hakkında 27/12/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Afyon Seçköy (Bursa) DGBH Faz-1 için Çelik Boru Alımı" ve 28/12/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Burhaniye-Edremit İlçeleri DGBH Faz-1 ve Gölmarmara-Salihli-Alaşehir-Kula İlçeleri DGBH Faz-1 için Çelik Boru Alımı" ihaleleri dolayısıyla verilen yasaklama kararlarının geri alınmasına karar verildiği, anılan kararın da 02/06/2020 tarih ve 31143 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı anlaşılmaktadır. Davacı tarafından da istinaf ve temyiz başvuru dilekçelerinde açıkça anılan yasaklama kararları yönünden davanın konusuz kaldığı ifade edilmiştir.
Bu durumda, anılan yasaklama kararları yönünden davanın konusuz kaldığı anlaşıldığından, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
2- Davacılar hakkında 30/01/2018 tarihinde gerçekleştirilen "Afyon Seçköy (Bursa) DGBH Faz-2 için Çelik Boru Alımı" ve 07/02/2018 tarihinde gerçekleştirilen "Afyon Seçköy (Bursa) DGBH Faz-3 için Çelik Boru Alımı" ihaleleri dolayısıyla verilen yasaklama kararlarının incelenmesi:
Hukuki güvenlik ilkesi gereğince devletin, idare edilenlerin mevcut hukukî duruma olan güvenine saygılı davranması, bu güvenlerini boşa çıkaracak uygulamalardan kaçınması gerekir. Bu yönüyle, hukuk devletinin önemli bir unsuru olarak hukuki güvenlik ilkesi, yalnızca hukuk düzeninin değil, aynı zamanda belirli sınırlar içinde, bütün devlet faaliyetlerinin, belirli oranda önceden öngörülebilir olması anlamını taşır. Hukuk devletinde idareden beklenen, açık ve güvenilir olma yükümlülüğüne uygun davranmasıdır.
Hukukî güvenlik ve açıklık ilkesi çerçevesinde, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinde ve 58. maddesinin dördüncü fıkrasında, yasaklılığa ilişkin kararların Resmî Gazete'de yayımlanacağı kurala bağlanmış ve Kamu İhale Kurumu'na, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin sicilleri tutma görev ve yetkisi verilmiştir. Bu ilkelerin bir gereği olarak, anılan siciller vasıtasıyla, yasaklılığa ilişkin hem idarece teyit işlemlerinin yapılması hem de isteklilerin bu siciller sayesinde kendileri hakkında bilgi edinebilmesi sağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, "11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak" fiili, yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmıştır. Anılan kuralda, ihaleye katılamayacağı belirtilenlerden (Kanun'un 11. maddesinin (a) bendi kapsamında) kastedilenin, sicilde yasaklılık kaydı bulunanlar ve açıkça yasaklı durumda bulunduğundan haberdar olanlar olduğu açıktır. Bununla birlikte, anılan kuralın mefhumu muhalifinden, "11'inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtilmeyenlerin ihaleye katılmasının" mümkün olduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu anlamda, İdare Mahkemesince yasaklama kararının yürütmesinin durdurulmasına karar verildikten sonra, yapılan itiraz sonucunda bu kararın kaldırılarak yürütmenin durdurulması isteminin reddedilmesi hâlinde ilgilinin anılan karardan haberdar olmadan ve yasaklılık siciline kaydı yapılmadan bir ihaleye katılması durumunda, "11'inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak" fiilinin sübuta erdiğinden söz edilmesine hukuken imkan bulunmamaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacılar hakkında tesis edilen yasaklama kararı hakkında verilen … İdare Mahkemesi'nin yürütmenin durdurulması kararlarına karşı idare tarafından yapılan itiraz sonucunda …. Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve YD İtiraz No:… ve YD İtiraz No:… sayılı kararlarıyla yürütmenin durdurulması kararlarının kaldırılarak yürütmenin durdurulması istemlerinin reddine karar verildiği, ancak anılan karar davacılara ve yasaklılık siciline kayıt işlemleri için Kamu İhale Kurumu'na tebliğ edilmeden, davacılardan … Boru'nun BOTAŞ tarafından 30/01/2018 ve 07/02/2018 tarihlerinde gerçekleştirilen ihalelere katıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, … Boru şirketinin yasaklı durumuna geldiğinden haberdar olmadan ve yasaklılık sicilinde yasaklı olduğuna dair kaydı bulunmadan iştirak ettiği ihaleler dolayısıyla "11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak" fiilinin sübuta erdiğinden söz edilmesi mümkün değildir.
Öte yandan, Bölge İdare Mahkemesi kararının 01/03/2018 tarihinde Kamu İhale Kurumu'na bildirildiği ve Kurum tarafından, (geçmişe etkili olarak) Mahkemenin karar tarihi olan 11/01/2018 tarihi itibarıyla … Boru ve …Demir'in yasaklılık siciline kaydedildiği dava dosyasından anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 30/01/2018 tarihinde gerçekleştirilen "Afyon Seçköy (Bursa) DGBH Faz-2 için Çelik Boru Alımı" ve 07/02/2018 tarihinde gerçekleştirilen "Afyon Seçköy (Bursa) DGBH Faz-3 için Çelik Boru Alımı" ihaleleri dolayısıyla davacılar hakkında verilen yasaklama kararlarında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 16/04/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.