Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/3985 E. , 2021/1179 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/3985
Karar No:2021/1179
TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1. … Bakanlığı 2. … Liman Başkanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Metal Hurdacılık İthalat İhracat Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Ltd. Şti.
Acente: … Denizcilik Gemi ve Yat Acenteliği Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti.
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Yalova Liman Başkanlığı'nca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında açık teklif usûlüyle 21/08/2020 tarihinde gerçekleştirilen, "... (IMO No: ...) İsimli Kamerun Bayraklı Genel Kargo Gemisinin Bulunduğu Yerde Satışı ve Sökümü" ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin, Kamerun bayraklı, ... IMO numaralı, ... isimli kuru yük gemisinin maliki olduğu, sözü edilen geminin, barınma sözleşmesi kapsamında Yalova ili, Altınova ilçesi, Tersaneler Bölgesi, … Tersanesi'nde bağlı hâlde iken 27/02/2020 tarihinde süreklenerek … Tersanesi önünde karaya oturduğu ve yan devrildiği, Yalova Liman Başkanlığı'nca denizde can, mal ve çevre emniyetinin sağlanması amacıyla geminin bulunduğu yerden kaldırılmasına yönelik … tarih ve E…. sayılı yazı ile gemi acentesi ve diğer ilgili kurumlara ve … tarih ve E…. sayılı yazı ile geminin bayrak devleti olan Kamerun Cumhuriyeti'nin Ankara'da mukim büyükelçiliğine çağrı yapıldığı, söz konusu çağrıların yanıtsız kalması üzerine gemi malikine ulaşabilmek için uluslararası denizcilik bülteninde 10/06/2020 tarihinde ilan verildiği, anılan çağrıların cevapsız kalması üzerine 618 sayılı Limanlar Kanunu'nun 7. maddesi uyarınca ihale sürecinin başlatıldığı, 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesi kapsamında açık teklif usûlüyle 21/08/2020 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;
İhale usûlü bakımından yapılan değerlendirmede: 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesinde, günlük gazete çıkan yerlerde ihalelerin, ihalenin yapılacağı yerde çıkan gazetelerde en az bir gün aralıklarla yayınlanmak suretiyle iki defa duyurulacağı, gazete ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arasının 10 günden, son ilan ile ihale günü arasının ise 5 günden az olmayacağının kurala bağlandığı, Mahkemelerinin 03/09/2020 tarihli ara kararıyla, davalı idarelerden dava konusu ihalenin ilan edilmesine dair bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin gönderilmesinin istenildiği, davalı idarelerin cevabi yazısı ve eki belgelerden bir kez 07/08/2020 tarihinde gazete ilanı verildiğinin anlaşıldığı, bu durumda, kanunda öngörülen kurala riayet edilmeden bir kez ilan yapılmak suretiyle tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, nitekim, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 16/03/2020 tarih ve E:2020/224, K:2020878 sayılı kararının da bu yönde olduğu;
İhalede açıklık ilkesi bakımından yapılan değerlendirmede: 2886 sayılı Kanun'un 2. maddesinde ihalede açıklık sağlanmasının esas olduğu kuralına yer verildiği, bu ilkenin, ihalenin usûlüne uygun olarak yürütülüp yürütülmediği konusunda tereddüt oluşmasına mahal vermemek üzere ihale sürecinin açık bir biçimde gerçekleştirilmesini zorunlu kıldığı, ihalede açıklık ilkesinin, rekabet ilkesinin amaçladığı sonucun temini bakımından önem arz ettiği, uyuşmazlığa konu olayda, ihaleye konu geminin maliki olan davacı şirket tarafından ihale sürecinde hazır bulunmalarının Liman Başkanlığınca engellendiği, bu nedenle ihaleye katılan kimselerin ihale şartnamesindeki yükümlülükleri yerine getirip getirmedikleri ve şartname içeriği ile ihale sürecinin uyarlık gösterip göstermediği hususlarının taraflarınca değerlendirilmesi imkânından mahrum bırakıldıkları ileri sürülerek Yalova Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulduğu, bu durumda, ihale sürecindeki (gizlilik ilkesinin koruması dışında kalan) iş ve işlemlerin "isteklilere" açık biçimde gerçekleştirilmesi gerekmekle birlikte, dava konusu ihalenin ihaleye konu geminin maliki olan davacının menfaatini doğrudan etkileyecek mahiyette olduğu gözetilerek, haklı bir sebep olmaksızın davacının ihale sürecinde hazır bulunmasının engellenmesi suretiyle ihalede açıklık ilkesinin ihlâl edildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idareler tarafından, usûle ilişkin olarak, davacı şirketin dava açma ehliyetinin bulunmadığı; esasa yönelik olarak, ihale ilanının 100.000 tirajı olan ulusal bir gazetede yayınlandığı, Başkanlığın panolarında askıya çıkarıldığı, ayrıca Devletin resmî ilan sayfasında yayınlandığı, ihale pandemi süreci içerisinde gerçekleştirildiğinden, rutin pandemi tedbirlerinin uygulandığı, bu kapsamda ihaleyle ilgisi bulunmayanların ihaleye alınmamasının kararlaştırıldığı, davacının geminin maliki olduğunu kanıtlayamadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, dava açma ehliyetinin bulunduğu, ihale ilanının Kanun'a uygun olarak yapılmadığı, açıklık ilkesinin ihlâl edildiği, muhammen bedelin çok düşük belirlendiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Yalova Liman Başkanlığı'nca 21/08/2020 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında açık teklif usûlüyle "... (IMO No: ...) İsimli Kamerun Bayraklı Genel Kargo Gemisinin Bulunduğu Yerde Satışı ve Sökümü" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Söz konusu geminin maliki olan davacı şirket tarafından anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır."; "İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu" başlıklı 36. maddesinde, "Bu Kanunun 1'inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır."; "Dış zarfların açılması" başlıklı 39. maddesinde, "Tekliflerin açılma saati gelince, kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla belirtildikten sonra dış zarflar hazır bulunan istekliler önünde alınış sırasına göre açılarak, istenilen belgelerin ve geçici teminatın tam olarak verilmiş olup olmadığı aranır. Dış zarfın üzerindeki alındı sıra numarası iç zarfın üzerine de yazılır.
Belgeleri ile teminatı usulüne uygun ve tam olmayan isteklilerin teklif mektubunu taşıyan iş zarfları açılmayarak başkaca işleme konulmadan, diğer belgelerle birlikte kendilerine veya vekillerine iade olunur. Bunlar ihaleye katılamazlar."; "İç zarfların açılması ve son tekliflerin alınması" başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrasında, "Teklif mektuplarını taşıyan iç zarflar açılmadan önce, ihaleye katılacaklardan başkası ihale odasından çıkarılır. Bundan sonra zarflar numara sırası ile açılarak, teklifler komisyon başkanı tarafından okunur veya okutulur ve bir listesi yapılır. Bu liste komisyon başkanı ve üyeleri tarafından imzalanır."; "Açık teklif usulünde ihale" başlıklı 47. maddesinde, "İlanda belirtilen ihale saati gelince, komisyon başkanı, isteklilerin belgelerini ve geçici teminat verip vermemiş olduklarını inceleyerek, kimlerin ihaleye katılabileceğini bildirir. Katılamayacakların belge ve teminatlarının geri verilmesi kararlaştırılır. Bu işlemler, istekliler önünde, bir tutanakla tespit edilir.
Tutanaktan sonra, ihaleye giremeyecekler ihale yerinden çıkartılır. Diğer istekliler, önce şartnameyi imzaya ve daha sonra, sıra ile tekliflerini belirtmeye çağrılır. Yapılacak teklifler ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılır ve teklif sahipleri tarafından imzalanır.
İlk teklifler bu suretle tespit edildikten sonra, komisyon başkanı, posta ile yapılmış teklifler varsa okutarak bu tekliflerin de ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılmasını sağlar. Bundan sonra istekliler sıra ile tekliflerde bulunmaya devam ederler. İhaleden çekilen isteklilerin bu durumları ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılır ve imzaları alınır. İlgilinin imzadan çekinmesi halinde durum ayrıca belirtilir.
İhaleden çekilenler yeniden teklifte bulunamazlar.
Teklifler yapıldığı sırada, yapılan indirim veya artırımların işi uzatacağı anlaşılırsa; isteklilerden komisyon huzurunda son tekliflerini yazılı olarak bildirmeleri istenebilir. Daha önce ihaleden çekilmiş olanlar bu durumda yazılı teklif veremezler." kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un "İhalenin ilanı" başlıklı 17. maddesinde, "İhale konusu olan işler aşağıdaki esas ve usullere göre isteklilere ilan yoluyla duyurulur:
1. İhalenin yapılacağı yerdeki ilanlar:
a) Günlük gazete çıkan yerlerde ihaleler, ihalenin yapılacağı yerde çıkan gazetelerde en az bir gün aralıkla yayınlanmak suretiyle iki defa duyurulur.
Gazete ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arası 10 günden, son ilan ile ihale günü arası 5 günden az olamaz.
b) Günlük gazete çıkmayan yerlerdeki ihalelerde ilan, bu fıkranın (a) bendindeki süreler içinde ilgili idare ile hükümet ve belediye binalarının ilan tahtalarına asılacak yazılar ve belediye yayın araçları ile yapılır. Bu işlemler bir tutanakla belgelenir. Bu yerlerde en çok 7 gün aralıklarla gazete çıkıyorsa ayrıca gazete ile bir defa ilan yapılır.
2. Diğer şehirlerde yapılacak ilanlar:
Tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile belirlenecek miktarı aşan ihale konusu işler (1) numaralı fıkraya göre yapılacak ilanlardan başka, trajı göz önüne alınarak ili Basın-İlan Kurumunca tespit olunacak günlük gazetelerden birinde, ihale tarihinden an az 10 gün önce bir defa daha ilan edilir.
3. Resmî Gazete ile yapılacak ilanlar:
Tahmin edilen bedeli (2) numaralı fıkra uyarınca belirlenecek miktarınüç katını aşan ihale konusu işler, ihale tarihinden en az 10 gün önce bir defa da Resmî Gazete'de ilan edilir.
4. İdareler, işin önem ve özelliğine göre bu ilanları yurt içinde ve yurt dışında çıkan başka gazeteler veya öteki yayın araçları ile de ayrıca yayınlatabilirler.
5. Pazarlık usulü ile yapılacak ihaleler için idareler, ilan yapıp yapmamakta serbesttirler." kuralı yer almıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
2886 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde "açıklık" ve "rekabet" ilkeleri doğrultusunda uygulama yapılması esastır.
Türkçe'de açıklık anlamına gelen veya bu anlama yakın birçok kelime ve deyim bulunmakla birlikte, Türk Dil Kurumu Sözlüğü'ne göre "açıklık", diğer birçok anlamının yanında ihale ile alakalı olarak gerçeği olduğu gibi yansıtma ve aleniyet anlamlarına gelmektedir (https://sozluk.gov.tr/).
İhalelerde, rekabet ve eşitlik ilkelerinin ön şartı olan açıklık ilkesiyle, ihale öncesinde, ihale sürecinde ve ihale sonrasında şeffaflığın sağlanması amaçlanmaktadır. İhalelerde açıklık ilkesinin gerçekleşebilmesi için, öncelikle ihale kurallarının objektif, açık ve öngörülebilir olarak hazırlanması, sonrasında ihale ilanlarının ihaleye katılabilecek durumda olan herkese ulaşabilecek şekilde yapılması, ilân ile ihaleye katılacak kişilerin ihalede uygulanacak kurallar, yarışma kıstasları ve ihalenin sonuçları konusunda yeterli bilgiye ulaşabilirliğinin sağlanması, ihale işlemlerinin eşitlik prensibi doğrultusunda gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, 2886 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde açıklık ve rekabet ilkelerinin esas alındığı, anılan Kanun'da ihale süreçlerine ilişkin objektif ve öngörülebilir düzenlemelere yer verildiği, bu kapsamda, ihaleye hazırlık süreçleri, ihale komisyonunun oluşumu, çalışma usûlü, ihale ilânı, ihaleye katılabilecek olanlar, ihale usûlleri, tekliflerin verilmesi ve değerlendirme süreçleri ile ihalenin karara bağlanmasına yönelik ayrıntılı düzenlemelerin yapıldığı, buna göre, 2886 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde, kapalı teklif usûlünün uygulanmasının esas olduğu, bu usûlde tekliflerin gizli olarak verildiği, dış zarfların açılmasının hazır bulunan isteklilerin huzurunda gerçekleştirildiği, şartları sağlamayan isteklilerin teklif mektuplarının iade edileceği ve bu isteklilerin ihaleye katılamayacağı, diğer bir ihale usûlü olan açık teklif usûlünde de benzer şekilde, isteklilerden hangilerinin ihaleye katılabileceğine ihale komisyonu başkanının karar vereceği, ihaleye giremeyeceği bütün isteklilerin huzurunda düzenlenen tutanakla tespit edilen isteklilerin ihale yerinden çıkarılacağı, bu işlemlerin, isteklilerin huzurunda açık bir şekilde ve eşitlik prensibine uygun olarak gerçekleştirileceği anlaşılmaktadır.
Açıklık ilkesi, ihale süreçlerinin en temel unsuru olup, ihalelerin objektif ve önceden belirlenmiş kurallar çerçevesinde gerçekleştirilmesini, ihale ilanlarının ihaleye katılabilecek durumda olan herkese duyurulmasını sağlayarak etkin rekabetin ve eşitliğin oluşmasına katkıda bulunmaktadır. Ancak, aktarılan mevzuat kuralları karşısında söz konusu ilkenin, istekli konumunda bulunmayan kişilerin, ihale ile ilgisi olup olmadığına bakılmaksızın ihale süreçlerinde hazır bulunmalarına imkân verdiğinin kabulü de mümkün değildir.
Dosyanın incelenmesinden, Kamerun bayraklı, ... IMO numaralı, ... isimli kuru yük gemisinin, barınma sözleşmesi kapsamında Yalova ili, Altınova ilçesi, Tersaneler Bölgesi, ... Tersanesi'nde bağlı hâlde iken 27/02/2020 tarihinde süreklenerek Karsan Tersanesi önünde karaya oturduğu, Yalova Liman Başkanlığı'nca denizde can, mal ve çevre emniyetinin sağlanması amacıyla geminin bulunduğu yerden kaldırılmasına yönelik … tarih ve E…. sayılı yazı ile gemi acentesi ve diğer ilgili kurumlara ve … tarih ve E…. sayılı yazı ile geminin bayrak devleti olan Kamerun Cumhuriyeti'nin Ankara'da mukim büyükelçiliğine çağrı yapıldığı, söz konusu çağrıların cevapsız kalması üzerine gemi malikine ulaşabilmek için uluslararası denizcilik bülteninde 10/06/2020 tarihinde ilan yayınlandığı bunun üzerine Yalova Liman Başkanlığı'nca 618 sayılı Kanun'un 7. maddesi uyarınca ihale sürecinin başlatıldığı, uyuşmazlığa konu ihalenin 07/08/2020 tarihinde ulusal gazetede bir kez ilan edildiği, 21/08/2020 tarihinde gerçekleştirilen ihalede geminin maliki olan davacı şirket vekillerinin hazır bulunmalarının engellendiği görülmektedir.
Her ne kadar temyize konu İdare Mahkemesi kararında, dava konusu işlemin iptaline karar verilirken "dava konusu ihalenin ihaleye konu geminin maliki olan davacının menfaatini doğrudan etkileyecek mahiyette olduğu gözetilerek, haklı bir sebep olmaksızın davacının ihale sürecinde hazır bulunmasının engellenmesi suretiyle ihalede açıklık ilkesinin ihlâl edildiği" gerekçesine de yer verildiği görülmekte ise de, belirtilen açıklamalar ve mevzuat kuralları karşısında ihalelerde "açıklık" ilkesinin, istekli konumunda bulunmayan kişilerin ihale süreçlerinde hazır bulunmalarına imkân vermediği anlaşıldığından, Mahkeme kararının anılan gerekçesinde hukukî isabet bulunmamaktadır.
Ancak, dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, dava konusu ihalenin 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilenen usûle uygun olarak ilân edilmediği anlaşıldığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalıların temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalılara iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 01/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.