T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/4178
Karar No : 2023/1307
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Antalya İl Jandarma Komutanlığında sözleşmeli jandarma astsubay kıdemli çavuş olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin ... ... tarih ve .... sayılı sözleşme yenilenmemesi işleminin iptaline ve yoksun kaldığı tüm özlük haklarının işlem tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacının sicil notları ve performansı yönünden incelemesi yapıldığında; sicil notlarının; 2015 yılı 91,540 - 2016 yılı 75,410 - 2017 yılı 96,670 ve 2018 yılı 91,100 olduğu, genel sicil ortalamasının 88,680 olduğu görülerek, Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin "Sözleşmeli Astsubaylarda, Aranacak Nitelikler" başlıklı 9/c maddesinde belirtilen; "Türk Silahlı Kuvvetlerinde istihdam edilenler ile uzman erbaşların bu görevlerinde aldıkları sicilin, sicil tam notunun % 85 veya daha üstünde olması şarttır" hükmünü sağladığı görüldüğü, öte taraftan davacının sözleşme süresi içerisinde 5 kez takdirname ile ödüllendirildiği, sözleşmesi yenilenecek astsubaylara ilişkin nitelik belgesi incelendiğinde ise; davacı ile beraber aynı birlikte görev yapan sıralı 1.2. ve 3. sicil amirlerinin davacı hakkında olumlu görüş bildirerek sözleşmesinin yenilenmesi konusunda görüş bildirdiği, bakılmakta olan davada, davacı tarafından eşine karşı açılan boşanma davası neticesinde ... Mahkemesi'nin ... tarih ve E..., K:.... sayılı kararıyla tarafların boşanmalarına karar verildiği, davalı idarenin savunma dilekçesinde belirtmiş olduğu (davacının boşanmış olduğu eşinin Fetö/PDY kapsamında meslekten çıkarılmış olması ve davacı ile boşandığı eşinin evliliklerinin şüpheli bulunması) hususuna gelince, davacının sözleşme süresi içerisinde almış olduğu sicil notları dikkate alındığında ve birlikte mesai geçirdiği sicil amirlerinin davacı hakkında herhangi bir olumsuz görüş bildirmediği, bu nedenle, davacının boşandığı eşinin meslekten çıkarılmış olması ile davacı arasında geçerli somut elle tutulabilir bir illiyet bağı bulunmadığından, davacı ile eski eşi arasındaki akdedilen evliliğin şüpheli bulunarak dava konusu işlemin gerçekleşmesinde etken olarak alınmasında hukuka uygunluk bulunmadığı, salt boşandığı eşinin durumu dikkate alınarak sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemde, davacı hakkında sözleşmesinin yenilenmesine engel teşkil edebilecek hukuken kabul edilebilir herhangi bir somut tespitin bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı, Anayasanın 125'inci maddesinde; idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmış olup, yapılan yargılama ile hukuka aykırılığı saptanan işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının dava tarihi olan 04/03/2019 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davalı idare tarafından, dava konusu işlemin dayanağı olarak; davacının aylıktan kesme cezası ile cezalandırıldığı, sicil ortalamasının 90'ın altında olduğu, oşandığı eşi ... yine davalı emrinde astsubay çavuş iken 695 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı ve halen terör örgütüne üye olmak suçu isnadıyla hakkında açılan kamu davasının devam ettiği, hususları gösterildiği, davacının 22/04/2016 tarihli işlem ile ilçe jandarma komutanlığından gelen mesajların takibi için görevlendirildiği halde 4 gün boyunca mesajlarla ilgilenmediğinden bahisle 1/25 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırıldığı görüldüğü, Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 9/c. maddesinde, halen görevde bulunanlar ile askerlik hizmetini yapmakta iken müracaat edenlerin ayrıca, sıralı üstlerinden sözleşmeli astsubay olmaya layık olduklarına dair yönetmelikte belirtilen olumlu nitelik belgesi almalarının zorunlu olduğu düzenleme altına alındığı, sözleşmeli astsubaylar için sözleşmenin yenilenmesi aşamasında düzenlenmesi gereken Nitelik Belgesi şablonuna Yönetmeliğin ekinde (EK-C) yer verilmiştir. Söz konusu nitelik belgesinin 2. sorusu "Son sözleşme dönemi içerisinde almış olduğu sicillerinin not toplamının ortalaması, sicil tam notunun % 90 ve daha fazlası mıdır? " şeklindedir. Davacıya ilişkin sicil notu ortalamasının 90'ın altında olması nedeniyle ilgili sıralı amirleri tarafından bu hanenin boş bırakıldığı görüldüğü, askeri hizmetin niteliği ve yukarıda anılan mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine alınacak şahıslar hakkında karar verirken, idarenin, tercih hakkını en uygun adaydan yana kullanması hususunda geniş bir taktir yetkisine sahip olduğu, bu anlamda, istihdam edilecek personelin kendisi, annesi, babası veya kardeşleri yönünden de bilgi edinilmesi ve buna göre değerlendirme yapılması elzem olduğu, davacının 1/25 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırıldığı, sicil notu ortalamasının mevzuat hükmü uyarınca düzenlenmesi gereken Nitelik Belgesi'nde belirlenen 90'ndan düşük olduğu, kendisi gibi davalı idare emrinde görev yapan eski (14/02/2018 tarihinde boşandığı) eşi ... 24 Aralık 2017 tarihinde "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçundan meslekten çıkarıldığı ve halen ...'üncü Ağır Ceza Mahkemesinin E: ... sayılı davasında terör örgütüne üye olma isnadıyla yargılandığı hususları bir bütün olarak değerlendirilmesinden; davalı idareye tanınan geniş takdir yetkisi dahilinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık, aksi yönde verilen istinaf başvurusuna konu karar da ise hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varıldığı, dava konusu işlem hukuka uygun bulunduğundan davacının özlük haklarının ödenmesi talebinin de reddi gerektiği gerekçesiyle istinaf isteminin kabulüne, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Jandarma Okullar Komutanlığındaki eğitimine devam ederken devre arkadaşı ... ile tanıştığı ve evlendiği, ...'yi daha önceden tanımadığı, anlaşamadıkları için 14/02/2018 tarihinde boşandığı, boşandığı eşiyle hiç bir bağlantısının bulunmadığı, suçların ve cezaların şahsiliği ilkesi ve masumiyet karinesinin gözardı edildiği, adli ve idari soruşturması olmadığı, aylıktan kesme cezasının sözleşmesinin yenilenmemesi sebebi sayılmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin mevzuat hükümlerine uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden; davalı idare bünyesinde 26/12/2014 tarihinden itibaren sözleşmeli astsubay olarak görev yapan davacının, J. Asb. Kd. Çvş. rütbesinde iken sözleşme süresinin 26 Nisan 2019 tarihinde bitecek olması nedeniyle sözleşme yenilemesi talebinde bulunduğu, Jandarma Genel Komutanlığı Sözleşmeli Subay/Astsubay Değerlendirme Komisyonu tarafından başvurusu değerlendirilerek tarihinde 'Sözleşme Yenilemesi Uygun Değildir' şeklinde karar alındığı, davacının sözleşmesinin yenilenmesine dair Sözleşmeli Astsubay Sözleşme Belgesinin Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanınca 20/02/2019 tarihinde uygun bulunmadığı, davacının sözleşmesinin yenilenmediğinin Jandarma Genel Komutanlığının ... tarih ve ... sayılı yazısı ile davacıya bildirilmesi üzerine, sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun' un 3. maddesinde; "Sözleşmeli astsubay : Bu Kanunda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak astsubay nasbedilen; astsubay çavuş, astsubay kıdemli çavuş, astsubay üstçavuş ve astsubay kıdemli üstçavuş rütbelerini haiz astsubayları, ... ifade eder. " hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanun'un 8. maddesinde; "... Sözleşmeli astsubaylık için genel olarak aşağıdaki nitelikler aranır:
a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.
b) Bu Kanunda belirtilen öğrenim ile ilgili koşulları taşımak.
c) Sağlık ile ilgili Yönetmelikte belirtilen şartları taşımak.
d) Kamusal hakları kullanmaktan yoksun bırakılmamış olmak.
e) Cezaları ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmiş, genel ya da özel af kanunları kapsamına girmiş veya haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi;
1) Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar, halkı askerlikten soğutmak, Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama ile zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, yalan tanıklık, yalan yere yemin, suç uydurma, cinsel saldırı, cinsel taciz, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmak, fuhuş, gayri tabii mukarenet, hileli iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar ile kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma suçlarından birisinden,
2) Firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat ve isyan suçlarından,
3) 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Kanunun 148 inci maddesinde belirtilen suçlardan birisinden,
mahkum olmamak.
f) Güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak.
g) Yapılacak olan sınavlarda başarılı olmak.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde istihdam edilenler ile yedek astsubay ve uzman erbaşların bu görevlerinde aldıkları sicilin, sicil tam notunun % 85 veya daha üstünde olması şarttır. Halen bu görevlerde bulunanlar ile askerlik hizmetini yapmakta iken müracaat edenlerin ayrıca, sıralı üstlerinden sözleşmeli astsubay olmaya layık olduklarına dair yönetmelikte belirtilen olumlu nitelik belgesi almaları zorunludur." hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanun' un 10.maddesinde; "Sözleşmeli astsubay adayları, ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler astsubay çavuş rütbesine nasbedilirler. Sözleşme süreleri; üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir." hükmü düzenlenmiştir.
27/04/2002 tarih ve 24738 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 9. maddesinde; "... c) Türk Silahlı Kuvvetlerinde istihdam edilenler ile uzman erbaşların bu görevlerinde aldıkları sicilin, sicil tam notunun % 85 veya daha üstünde olması şarttır. Halen bu görevlerde bulunanlar ile askerlik hizmetini yapmakta iken müracaat edenlerin ayrıca, sıralı üstlerinden sözleşmeli astsubay olmaya layık olduklarına dair yönetmelikte belirtilen olumlu nitelik belgesi almaları zorunludur." hükmüne, 14. maddesinde ise;" Sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması aşağıda belirtilen esas ve usullere göre yapılır.
a) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Bu dilekçeler, EK-C'de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir. (Ek cümle:RG-19/6/2013-28682) Sözleşmesi yenilenecek personel; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlık personel ihtiyaçları doğrultusunda belirlenir. (Ek cümle:RG-19/6/2013-28682) Değerlendirme komisyonunun kimlerden oluşacağı, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir.
b) Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı da sözleşmeyi yenilemek istediği taktirde bunu ilgili sözleşmeli subay veya astsubaya bildirirler. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın İdarenin bu talebini kabul ettiğini bildirmesi ile yenilenir." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyada bulunan bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacının sicil notlarının; 2015 yılı 91,540 - 2016 yılı 75,410 - 2017 yılı 96,670 ve 2018 yılı 91,100 olduğu, genel sicil ortalamasının 88,680 olduğu, Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin "Sözleşmeli Astsubaylarda, Aranacak Nitelikler" başlıklı 9/c maddesinde belirtilen; "Türk Silahlı Kuvvetlerinde istihdam edilenler ile uzman erbaşların bu görevlerinde aldıkları sicilin, sicil tam notunun % 85 veya daha üstünde olması şarttır." hükmünü sağladığı, bununla birlikte davacının sözleşme süresi içerisinde 5 kez takdirname ile ödüllendirildiği, bir adet aylıktan kesme cezasının bulunduğu, sözleşmesi yenilenecek astsubaylara ilişkin nitelik belgesinin de incelendiğinde; davacı ile beraber aynı birlikte görev yapan sıralı 1.,2. ve 3. sicil amirlerinin davacı hakkında olumlu görüş bildirerek sözleşmesinin yenilenmesi konusunda görüş bildirdiği görülmektedr.
Uyuşmazlık konusu olayda, sözleşme yenilemek amacıyla sicil amirlerince düzenlenen nitelik belgesinde sicil amirlerince sözleşmesinin “yenilenmesi uygundur” yönünde kanaat verilen ve hakkında herhangi bir olumsuz tespit bulunmadığından ve davacı hakkında sözleşmesinin yenilenmesine engel teşkil edebilecek hukuken kabul edilebilir herhangi bir somut tespitin bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yönündeki Antalya 4. İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının kaldırılması, davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:...., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 16/03/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.