Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2020/421 E. , 2021/1815 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/421
Karar No : 2021/1815
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, tefecilik yaptığından bahisle takdir komisyonu kararına istinaden re'sen tarh edilen 2009 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, 2009/4-6, 7-9 dönemleri vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; tarhiyatın dayanağı olan vergi tekniği raporunda davacının gerçek satışlarının da bulunduğu tespitine yer verildiği ancak tüm satışları içerisinde ne kadarının gerçek ne kadarının komisyon karşılığı ödünç para verme faaliyeti ile ilgili satışlar olduğunun tam olarak ortaya konulamadığı, takdir komisyonunca ilgili dönem matrahının hukuken geçerli somut ve yeterli tespitler içermeyen değerlendirmelere dayanılarak belirlendiği, dolayısıyla varsayım ve kanaate dayalı olarak matrah takdir edildiği anlaşıldığından yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı ve iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu kurala bağlanmıştır.
90 sayılı Ödünç Para Verme Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/a bendinde, ikrazatçı, ''Devamlı ve mutad meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişiler'' olarak tanımlanmış, 9. maddesinde ise "Bu Kanun Hükmünde Kararname uyarınca ikrazatçılık yapmak üzere izin alınmadan, faiz veya her ne ad altında olursa olsun, bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işlemlerinin yapılması veya bu işlerin meslek ittihaz edilmesi ve Kanun Hükmünde Kararname uyarınca alınan ikrazatçılık izni iptal edildiği halde, ödünç para verme işlerine devam edilmesi tefecilik sayılır.“ hükmü yer almıştır.
Davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'nda; 10/04/2009 tarihinde kırtasiye ürünleri toptan ticareti, belirli bir mala tahsis edilmiş mağazalarda tütün ve tütün ürünleri perakende ticareti, bilgisayarları felaketten kurtarma ve veri kurtarma faaliyetinde bulunmak üzere mükellefiyet tesis ettirdiği, 30/09/2009 tarihinde mükellefiyetin sonlandırıldığı, defter ve belge isteme yazısının bilinen adreslerinde tanınmadığından tebliğ edilemediği, 09/04/2009 tarihinde yapılan işe başlama yoklamasında, işyerinin 40 m² olduğu, işçi çalıştırmadığı, işyerinde 1 masa, 3 sandalye ve rafların olduğu, emtia mevcudunun olmadığı, 28/04/2009 tarihinde yapılan yoklamada, perakende satışa başladığı, işyerinde 250 adet CD kutusu, 3 adet disk, 5 adet bilgisayar kartuşu ve 6 adet paket mevcut olduğu, 04/05/2009 tarihinde yapılan yoklamada, tekel, telefon kontörü, kırtasiye malzemeleri bilgisayar satış malzemeleri toptan satışı faaliyetini sürdürdüğü, işyerinde muhtelif çeşit mal mevcudu bulunduğu, emtia tutarının 425,50 TL olduğu, mükellef hakkında 23/10/2009 tarihli işi bırakma bildirimi düzenlendiği, 23/10/2009 tarihinde yapılan işi bırakma konulu yoklamada adresin boş ve kapalı olduğunun tespit edildiği, 2009 yılında Pos cihazları kullanarak yaptığı toplam işlem tutarının 2.348.462,50 TL olduğu, Ba-Bs bildirimlerini vermediği, mükellefe ait Pos cihazlarından yüksek tutarlı para çekişleri olan ve/veya birden fazla kart kullandığı tespit edilen şahısların çoğunun Mernis adreslerine rastlanmadığı ve bankalardan gelen adres bilgilerine istinaden gönderilen bilgi isteme yazılarının tebliğ edilemediği, yapılan işlemlerin nihai tüketiciler için normal kabul edilebilecek rakamların üzerinde olduğu, mükellefin 2009 yılında kullandığı Pos cihazlarından işlem yapan kişilerden bilgi isteme yazıları tebliğ edilenlerin ifadelerinin alındığı, iki şahsın ...’ı tanıdığı ve kredi kartları borçlarını komisyon karşılığı ödetmek ve borçlarını güncelletmek için gittiklerini, dokuz şahıs kredi kartları borçlarını komisyon karşılığı ödetmek ve güncelletmek için bir kişiye gittiklerini ancak işlemi yapan kişinin ismini hatırlamadıklarını, bir şahıs ...’ı şahıs olarak tanımadığını, ancak bu kişinin gerçek sigara satışının yanında komisyon karşılığı kredi kartı borçlarını ödediğinin ve kişilerin borçları güncellediğini duyduğunu, kendisinin kartını ise arkadaşlarının kullandığını, dört şahıs ise herhangi bir şekilde kredi kartı borçlarını komisyon karşılığı ödeyip borç çevirmediklerini beyan ettikleri, mükellefin inceleme elemanı tarafından alınan ifadesinde; işyerinin 120 m² olduğu, bu alanı ikiye böldüğü ve arka tarafı depo olarak kullandığı, sadece sigara alışı ve satışı yaptığı, satışları visa ile yaptığı, 2009 yılında mal alıp sattığı mükellefleri tanımadığı, bu mükelleflerle sigara alışverişi yaptığı, komisyon karşılığı kimsenin kredi kartından para çekmediği, alışveriş yapan kişilerin toplu sigara aldıklarını ve ellerinde bir tomar kredi kartı bulunduğu şeklinde beyanda bulunduğu, mükellefin işlem hacminin hemen hemen tamamının özel matrah şekline tabi işlemlerden oluştuğu, 2009 yılında 6 aylık mükellefiyet döneminde 2.489.753,19 TL özel matrah şekline tabi işlem yaptığı, mükellefin pos cihazı kullanarak yaptığı satışların 2.384.462,50 TL, Bs bildiriminde mükelleften alış yapan mükelleflerin 1.871.282,00 TL, Ba bildiriminde mükellefe satış yapan mükelleflerin bildirimi 2.447.770,00 TL, dönem içinde satın alınan emtia tutarının ise 2.467.311,89 TL olduğu, mükellefin Pos cihazı aracılığı ile ödünç para verme faaliyetini gizlemek amacıyla Bs bildiriminde yer alan mükelleflere sahte fatura düzenlediği, 2009 yılında faaliyette bulunduğu 6 aylık süre içerisinde işlemlerini genellikle aynı kişilerle gerçekleştirdiği ve bu kişilerin Ba ve Bs bildirimlerinde yer aldığı, söz konusu mükelleflerin sahte belge düzenleme ve sahte belge düzenleme ve POS tefecilik yönünden haklarında vergi tekniği raporları bulunduğu, mükellefin Pos cihazından kullanılmış olan kartların sahiplerinin tamamına ulaşılamadığı, mükellefin Bs bildiriminde yer alan mükelleflerle birlikte tefecilik faaliyetini organize bir biçimde yürüttüğü, bu nedenle Bs bildiriminde yer alan 1.433.957,00 TL tutarındaki satışlarının sahte olduğu ve mükellefin 2009 yılında elde ettiği komisyon geliri hesaplanırken Bs bildiriminde yer alan mükelleflerin toplam işlem hacmi olan 1.433.957,00 TL tutarının dikkate alındığı, mükellefin 2009 yılında gerçek satışlarının yanında Pos cihazları kullanarak komisyon karşılığında ödünç para verme faaliyeti yürüttüğü bu faaliyetin tefecilik olduğu ve bu faaliyet nedeniyle belirlenen 1.433.957,00 TL tutar dikkate alınarak gelir vergisi, geçici vergi ve Bsmv matrahlarının belirlenmesi gerektiği tespitlerine yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen tespitlerin bir bütün halinde değerlendirilmesinden; mükellefin Bs bildiriminde yer alan mükellefler ile birlikte tefecilik faaliyetini organize şekilde yürüttüğü, birbirleri adına ve sahte olarak düzenlenen alış satış faturalarının tefecilik faaliyetini gizlemeye yönelik olduğu, dolayısıyla söz konusu mükellefin Bs bildiriminde yer alan satışlarının 1.433.957,00 TL tutarının sahte olduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Mahkemece yeniden verilecek kararda Danıştay'ın sahte fatura ticaretinden elde edilen gelirin düzenlenen faturaların %2'si kadar olduğuna ilişkin yerleşik içtihadı dikkate alınarak bir karar verilmesi gerektiği tabiidir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.