Danıştay 3. Daire Başkanlığı 2020/4213 E. , 2021/2211 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/4213
Karar No : 2021/2211
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı/…
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının aleyhe olan hüküm fıkrasının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına POS cihazı kullanmak suretiyle yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu ve beyannamelerini elektronik ortamda vermediği yolundaki saptamaları içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak 2010 yılı için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile aynı yılın tüm dönemleri için aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası, aynı yılın tüm dönemleri için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergisi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitlerden, POS tefecilik faaliyetinde bulunduğu sonucuna varılan davacı adına yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ancak, yıllık vergiye mahsuben peşin alınan geçici vergi üzerinden bir kat vergi ziyaı cezası kesilebileceği, geriye dönük olarak adına banka ve sigorta muameleleri vergisi mükellefiyeti tesis edilen davacının, süresinde beyanname vermesinin beklenemeyeceği göz önüne alındığında, kesilen özel usulsüzlük cezasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile banka muameleleri vergisi yönünden dava reddedilmiş, özel usulsüzlük cezası kaldırılmış, geçici vergi üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezası ise bir kata indirilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : 213 sayılı Kanun'un 359. maddesinde sayılan eylemler ile vergi ziyaına sebebiyet verildiğinden geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gibi davacının elde ettiği faiz geliri için banka ve sigorta muameleleri beyannamelerini elektronik ortamda vermediği saptandığından kesilen özel usulsüzlük cezasının da hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
2575 sayılı Danıştay Kanununa, 3619 sayılı Kanunla eklenen Ek 1. madde uyarınca hüküm veren Danıştay Üçüncü ve Yedinci Dairelerince oluşturulan Müşterek Kurulca işin gereği görüşülüp düşünüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen hüküm fıkrası usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri sözü edilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyize konu hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 26/04/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
Temyiz başvurusu; ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca, 2010 yılı için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile aynı yılın tüm dönemleri için aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası, aynı yılın tüm dönemleri için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergisi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi gereğince kesilen özel usulsüzlük cezalarının iptali istemiyle açılan davada, işlemleri kısmen iptal eden, kısmen de davayı reddeden mahkeme kararının bozulması istemine ilişkindir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun Dördüncü kitabı ceza hükümleri başlıklı olup, 331. maddede, vergi kanunları hükümlerine aykırı hareket edenlerin bu kitapta yazılı vergi cezaları (vergi ziyaı cezası ve usulsüzlük cezaları) ve diğer cezalar ile cezalandırılacakları belirtilmiştir.
Şekle ve usule müteallik hükümlere riayet etmeme 213 sayılı Kanunda "usulsüzlük" olarak tanımlanmıştır. Kanunda, vergi mükelleflerinin ve sorumlularının vergi kanunlarında yazılı bazı belge ve defterleri düzenleme, bulundurma, verme ve alma yükümlülüklerine aykırı davranışlarından dolayı genel usulsüzlük esaslarına göre daha ağır olan özel usulsüzlük cezaları öngörülmüştür. Vergi Mahkemesi kararında, maddelerde sözü edilen fiillerin kişilerin mükellefiyet kaydının olmasına bağlı olabileceği, aksi halde eylemin oluşmayacağı kabul edilmiştir. Oysa; dava konusu özel usulsüzlük cezasına ilişkin olarak böyle bir koşul bulunmamaktadır.
Aksine bir düşünce; aynı faaliyeti yasal yolla yapan mükelleflerin vergi denetimleri sonucu bu fiilin işlenmesinin saptanması halinde cezalandırabilecekleri, ancak, faaliyeti izinsiz yaptığı belirlenen kişilerin ise, mükellef olmadıkları için fiilin oluşmayacağı gibi bir ikili ayırıma gidilmesi sonucunu doğuracaktır ki, vergi kanunlarının böyle bir ayrımı amaçlayabileceği düşünülemez.
Açıklanan nedenle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile, mahkeme kararının 213 sayılı Kanun'un mükerrer 355. maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi koşullarının varlığı yönünden yeniden inceleme yapılmak üzere değinilen hüküm fıkrası yönünden bozulması gerektiği oyuyla Karara katılmıyorum.