Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2020/4231 E. , 2022/4226 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/4231
Karar No : 2022/4226
Kararın Düzeltilmesi İsteminde Bulunan(Davalı): … Komutanlığı
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekili : Av. …
İstemin Özeti :Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve Gensek No:…, E:…, K:… sayılı kararının düzeltilmesi istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : İstemin kabulü ve mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla Anayasaya eklenen Geçici 21. maddenin (E) fıkrası hükmüyle askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan, kanun yolu incelemesinde olanların Danıştay'a, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı merciilerine bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği hüküm altına alınmıştır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak, "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince, dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
Anayasa değişikliği ile ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kaldırıldığı, dolayısıyla bu tür uyuşmazlıkların çözümünde genel görevli mahkemelerin idare mahkemeleri olduğu, Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştay'a, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine gönderileceği düzenlemesi karşısında; kaldırılmadan önce Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevinde bulunan davalara ilişkin kararın düzeltilmesi isteminin Danıştay'ın ilgili dairesi tarafından, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesi uyarınca karara bağlanması gerekmektedir.
Dava; davacının dış kaynaktan temin muvazzaf astsubay adaylığının, hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sonlandırılması ve okulla ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince; dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Mülga 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun dava konusu işlem tarihindeki 14. maddesinde "Madde 14 - Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, iki daireden oluşur. İş hacmine göre, Genel Kurulun teklifi ve Genelkurmay Başkanlığının uygun görmesi üzerine Milli Savunma Bakanlığınca daire sayısı üçe yükseltilebileceği gibi, aynı usulle ikiye de indirilebilir.Her daire, bir başkan ile altı üyeden kurulur. Üyelerden dördü askeri hakim, ikisi kurmay subaydır.Dairelerde çoğunluk askeri hakim sınıfından olmak üzere görüşme sayısı beştir. Kararlar oyçokluğu ile verilir.", 59. maddesinde "Madde 59 - Kararlarda, sırası ile, aşağıdaki hususlar bulunur: a) Tarafların ve varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları yahut unvanları ve adresleri; b) Davacının ileri sürdüğü maddi vakıaların dayandığı hukuki sebeplerin özeti ve isteğinin sonucu ile davalının savunmasının özeti; c) Başsavcılığın düşüncesi; d) Duruşmalı davalarda, duruşma yapılıp yapılmadığı ve yapılmış ise hazır bulunan taraflar ve vekil veya temsilcilerinin ad ve soyadları; e) Kararın dayandığı kanuni ve hukuki sebepler ile gerekçesi ve hüküm; f) Kararın tarihi ve oy birliği ile veya oy çokluğuyla mı verildiği; g) Muhakeme masrafları ile vekalet ücretinin hangi tarafa yükletildiği; h) Kararı veren Daire veya Daireler Kurulu Başkan ve üyelerinin ad ve soyadları ve imzaları ve varsa ayrışık oyları." hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen hüküm uyarınca kararlar Başkan ve dört üyeden olmak üzere beş kişiden oluşan heyet tarafından verilmektedir. İlgili heyetçe bir uyuşmazlığın karara bağlanabilmesi için çoğunluğu oluşturan üç hakimin aynı yönde (üçüde de iptal ya da üçü de ret yönünde) oy kullanmaları gerekmektedir. Ancak yargı kararlarının hüküm fıkrasının gerekçesiyle bir bütün olduğu hususu dikkate alındığında, sadece söz konusu üç hakimin aynı yönde oy kullanmasının yeterli olmadığı, aynı yönde oy kullanan üç hakimin kullandıkları oya ilişkin gerekçelerinin de aynı yönde olması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda ilgili dairece verilen karara yönelik karar düzeltme incelemesinin sadece kararın (iptal ya da ret yönündeki) hüküm fıkrası ile sınırlı olarak yapılmaması, aynı zamanda gerekçesine yönelik olarak yapılması da gerekmektedir. Nitekim, çoğunluğu oluşturan ve aynı yönde oy kullanan üç hakimin kullandıkları oya ilişkin gerekçelerinin farklı olması durumunda, hangi gerekçeyle iptal hükmü kurulduğu belirsiz olduğu gibi, kararın gerekçesinde oyçokluğu oluşmadığından böyle bir kararın incelemesinin yapılması olanaksız hale gelecektir.
Dosyanın incelenmesinden, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin … Dairesince verilen kararda; Başkan ve bir üyenin "Yasal mevzuat ve yapılan açıklama doğrultusunda davacı hakkında yapılan işlem değerlendirildiğinde; Jandarma Astsubay Temel Kursunda eğitim görmekte olan davacı hakkında Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi kapsamında yaptırılan güvenlik soruşturması, davalı idare tarafından olumsuz (menfi) kabul edilerek davacının okuldan çıkarılmasına karar verilmiş ise de, davalı idarenin savunması ekinde yer alan “Gizli” gizlilik dereceli belgelerin incelenmesinde, güvenlik soruşturmasında elde edilen bilgilerin somut nitelik taşımadığı, genel hukuk ilkelerine uymadığı, davacının okuldan çıkarılması sonucunu doğuracak nitelikte somut verilere dayalı yeterli bilgi ve belgeler olmadığından davacı hakkında tesis edilen Jandarma Astsubay Temel Kursundan çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır." gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesini istediği, diğer iki üyenin "...Bu açıklamalar itibariyle; eksik soruşturma, noksan bilgi/belgeye dayalı karar verme durumunu ortadan kaldırma ve şüpheden arındırılmış bir karara varmak için dava konusu işlemin dayanağı olan gizli belgenin hangi tarihte, hangi bilgi ve belgeler esas alınarak düzenlendiği, yine bilgi notunda belirtilen hususa ilişkin davacının hangi tarihler arasında, ne maksatla, ne kadar süreyle belirtilen faaliyetlere kaldığı, gizli belgede belirtilen yapılanmaya yönelik fikri veya İcrai bir faaliyetinin bulunup bulunmadığı, davacının öğrenime başladıktan sonra TSK İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi kapsamında herhangi bir eğilim ve davranışının tespit edilip edilmediği, davacının eyleminin sabit olduğuna ilişkin konuyla ilgili makamlardan bilgi ve belge talep edilmesi, karar gerekçesinin de bu verilere dayalı olarak tesis edilmesi gerektiği açıktır.
Çağdaş hukuk devletlerinde yargı kararlarının adil olmasının yanında adil görülmesi de gerektiği bilinen bir tanımlamadır. Mahkemelerce verilen kararların kamuaoyu nezdinde etkinlik ve saygınlığının artabilmesi için tarafların aleyhine de olsa bu kararların doğru ve adil olduğuna ilişkin tam bir kanaate sahip olmaları gerekmektedir.
Sadece dava dosyasındaki belgeye dayalı olarak hüküm tesis etmek, gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir. Karar gerekçesindeki hususların şüpheden uzak karar vermeye yeterli olmadığını ve 12.01.2011 tarihli, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 31'inci maddesi kapsamında “Hâkimin Davayı Aydınlatma Ödevi” kapsamında davacının durumunun aydınlatılması gerektiğini düşünmekteyiz.
Tüm bunlara ilave olarak AİHM'nin 17.11.2015 tarihli TAŞIMAN/Türkiye kararında belirtmiş olduğu İhlal gerekçeleriyle ilgili olarak 1602 sayılı AYİM Kanunun hakim sınıfından olmayan üyeleri olarak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 31'inci maddesine esas teşkil etmeden alınacak her tülü karar benzer hak ihlallerini yaratabilecektir. Kaldı ki görev süremizin sonlanmasıyla birlikte hiçbir hâkimlik teminatımızın olmayışı da bu temel kaideye sıkı sıkıya bağlı kalarak açık, kesin ve somut deliller çerçevesinde karar verilmesi gerektiğini zorunlu kılmaktadır." gerekçesiyle ayrışık oy kullandığı, son üyenin ise davanın reddi yönünde karşı oy kullandığı görülmektedir.
Bu açıklamalar ışığında karar düzeltmeye konu karar incelendiğinde, dört üyenin iptal yönünde oy kullanması nedeniyle iptal kararı verilmesi için gerekli çoğunluğun sağlandığı, ancak iptal kararının gerekçesi yönünden ise çoğunluk sağlanamadığı görüldüğünden, kararın oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve Gensek No:…, E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, "ÖZEL" gizlilik derecesindeki belgelerin kararın kesinleşmesinden sonra Mahkemesince davalı idareye iadesine, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere Ankara İdare Mahkemesine gönderilmesine, 16/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.