Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/440 E. , 2020/873 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/440
Karar No:2020/873
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, davalı idarece 25/09/2019 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "Hizmet Alımı İşi" ihalesi ile anılan ihaleye davet edilmemesine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından pazarlık usulü ile yapılacak olan ihalelere ilişkin kendisine davetiye gönderilmesi istemiyle 10/09/2019 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunulduğu dikkate alındığında, dava konusu ihaleye davet edilecek firmaların belirlenmesinde davacı şirketin başvurusunun da göz önünde bulundurulmasının gerektiği ve davacı şirketin dava konusu ihaleye davet edilmeyerek katılmasının haklı gerekçe bulunmaksızın engellendiği anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde belirtilen saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkeleri yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 23/09/2019 tarihinde gerçekleştirilen ve iki kısımdan oluşan pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihaleye davacının 10/09/2019 tarihli dilekçesine istinaden davet edildiği, sunduğu teklif zarfında geçici teminat mektubu, banka referans mektubu, bilanço veya eşdeğer belgeler, iş hacmini gösteren belgeler, iş deneyim belgeleri bulunmadığı için değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı tarafından basiretli bir tacir gibi hareket edilmeyerek teklif zarfında sunulması zorunlu belgelerin sunulmadığı, ihalenin iptal edilen ikinci kısmı için 25/09/2019 tarihinde yeniden ihaleye çıkıldığı, kamu hizmetinde gecikme ve aksaklık yaşanmaması için kamu yararı gözetilerek hareket edildiği, davacının davet edilmediğini ileri sürdüğü dava konusu ihalenin aslında ilk ihalenin devamı ve bir bütünün parçası olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Davalı idarece açık ihale usulü ile tarihinde ihale kayıt numaralı "Kiralık Araç ve Şoför Hizmet Alım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, katılım sağlanamaması nedeniyle ihale iptal edilmiştir.
Davacı şirket tarafından pazarlık usulü ile yapılacak olan ihalelere ilişkin kendisine davetiye gönderilmesi istemiyle 10/09/2019 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunulmuştur.
Yönetim Kurulu'nun tarih ve sayılı kararıyla 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine göre yeniden ihaleye çıkılmasına karar verilmiş, tarih ve ihale kayıt numaralı "Hizmet Alımı İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Davacı şirketle birlikte beş firmanın davet edildiği ihalede üç firma ihale dokümanı alarak ihaleye teklif sunmuştur. İhalenin birinci kısmı başka bir şirket uhdesinde bırakılmış, ikinci kısım için geçerli teklif olmadığından bu kısmın iptaline karar verilmiştir.
Daha sonra ikinci kısım için tarih ve ihale kayıt numaralı "Hizmet Alımı İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Pazarlık usulü ile gerçekleştirilen söz konusu ihaleye davacı şirketin davet edilmemesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu; kurala bağlanmış olup, "Pazarlık Usulü" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulünün uygulanabileceği; aynı maddenin ikinci fıkrasında, (b) bendinde belirtilen hâllerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hâllerde en az üç isteklinin davet edileceği belirtilmiş; "İhale ve Ön Yeterlilik Dokümanının Verilmesi" başlıklı 28. maddesinde; "İhale ve ön yeterlilik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlilik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır." kuralına yer verilmiştir.
28/06/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle 2577 sayılı Kanun'a eklenen "İvedi yargılama usulü"nün düzenlendiği 20/A maddesinde,
"1. İvedi yargılama usulü aşağıda sayılan işlemlerden doğan uyuşmazlıklar hakkında uygulanır: a) İhaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri. ...
2. İvedi yargılama usulünde:....
g) Verilen nihai kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir....
i) Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukuki noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi hâlde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı bulduğu hâllerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı şirketin ihaleye davet edilmemesi yönünden;
Aktarılan kuralların değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usulünün esas alınacağı, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılacağı; idarelerin, ihaleyi pazarlık usulü ile yapabilmesi için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendinde yer alan doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ve bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un 28. maddesinde, ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı kurala bağlanmış ise de, ihaleye davet etme konusunda idarece kullanılan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, davet yazısı gönderilmesi talebini içeren başvuruların reddedilmesinde haklı ve mâkûl bir sebep bulunması gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davalı idare tarafından gerçekleştirilen tarih ve ihale kayıt numaralı "Kiralık Araç ve Şoför Hizmet Alımı İşi" ihalesine davacı şirketin de davet edildiği, ancak teklifi kapsamında sunması gereken; geçici teminat mektubu, banka referans mektubu, bilanço ve eşdeğer belgeler, iş hacmini gösteren belgeler, iş deneyim belgesi bulunmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.
Her ne kadar davacı şirket tarafından 10/09/2019 tarihinde pazarlık usulü ihalelere davet edilmesi talebinde bulunulmuş ise de, bu başvuru davalı idarenin bundan sonraki tüm pazarlık usulü ihalelerine davacının davet edilmesi veya davacıya doküman satılması zorunluluğu ortaya çıkarmamaktadır.
Bu itibarla, davalı idarenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihalelere davet edeceği şirketleri belirlemek noktasında takdir yetkisinin bulunduğu, kamu hizmetinin aksamaya uğramaması amacıyla 25/09/2019 tarihinde gerçekleştirilmesine karar verilen dava konusu ihale için 24/09/2019 tarihinde davetiyelerin gönderildiği, bir gün önce (23/09/2019) gerçekleştirilen ihalede teklif mektubu kapsamında sunulması zorunlu olan birçok belgeyi sunmayan davacı şirkete yer verilmemesinin haklı ve mâkûl bir sebebi bulunduğu sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Davanın ihalenin iptaline ilişkin kısmına gelince;
Uyuşmazlığa konu tarih ve ihale kayıt numaralı "Kiralık Araç Hizmet Alımı İşi" ihalesine üç firma davet edilmiş olup, isteklilerden Ltd. Şti. ile Ltd. Şti. teşekkür mektubu vermiş, ihale tek geçerli teklif sahibi A.Ş. üzerinde bırakılmıştır. İdare Mahkemesi tarafından yalnızca davacı şirketin davet edilmemesi nedeniyle ihalenin iptaline karar verildiği, ancak davacının savunma dilekçesi ile eklerini incelemesi sonrası verdiği 27/11/2019 tarihli dilekçesinde ihale dokümanı ve teklife ilişkin olarak iddiaları bulunduğu, bu iddiaların kararda ele alınmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, temyize konu Mahkeme kararında, her ne kadar davacı şirketin ihaleye davet edilmemesi nedeniyle ihalenin iptaline karar verilmiş ise de; davacının ihaleye davet edilmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından İdare Mahkemesi kararının bu kısmında da hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi ile, idarî yargıda başvuru, inceleme ve yargılama usûlüne ilişkin olarak bazı yenilikler getirilmiş, genel yargılama usûlüne göre yargılama sürecini hızlandıracak önemli değişiklikler yapılmıştır. Buna göre, temyiz incelemesine ilişkin olarak, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde öngörülen özel yargılama usûlünde genel kural, temyiz incelemesine konu olan kararda hukukî isabet görülmediğinin temyiz mercii tarafından tespit edilmesi hâlinde, dosyanın kararı veren mahkeme veya daireye geri gönderilmesi yerine, uyuşmazlığın esasının bizzat çözümlenerek karara bağlanması olup, bozma ile birlikte dosyanın geri gönderilmesi sadece ilk inceleme üzerine verilen kararlarla sınırlı tutulmuştur.
Bununla birlikte, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan "Verilen nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir." hükmünde geçen "nihaî kararlar"dan anlaşılması gereken, davaya konu edilen işlemlerin ilk derece yargı yeri olarak hukuka uygunluk denetiminin yapılması ve bu konularda verilmiş nihaî bir kararın varlığı olduğundan, ilk derece yargı yerince uyuşmazlık ile ilgili hukuka uygunluk denetimi yapılmadığı ve hüküm kurulmadığı durumlarda, ilk derecede uyuşmazlıkla ilgili verilmiş nihaî bir karardan söz edilmesi mümkün olmayıp, temyiz aşamasında Danıştay'ca, ilk derece hüküm kurulmayan dava konusu işlemle ilgili olarak uyuşmazlığın esası incelenerek hüküm kurulması hâlinde Kanun'un öngördüğü iki aşamalı yargısal denetimin gerçekleşmeyeceği açıktır.
2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde, ilk derece mahkemelerince, uyuşmazlığa konu edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapılmamış olması hâlinde, üst derece mahkemesince ne yönde bir karar verileceği hususunda açık bir kural bulunmamakta ise de, bu konunun kanun koyucu tarafından önceden öngörülmesinin mümkün olmaması ve hukuka uygun olan, uyuşmazlığın ilk derece mahkemesince tüm boyutuyla ele alınıp bu çerçevede bir "hüküm" kurulması olduğundan, bu istisnaî durumun ayrıca düzenlenmesine yasama organınca gerek görülmediği anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlığın 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi kapsamında ivedi yargılama usulüne tâbi "ilk derece" ve "temyiz" olmak üzere iki aşamalı olarak incelenmesinin zorunlu olması nedeniyle, ilk derece mahkemesince dava konusu ihalenin içeriğine ilişkin olarak hukuka uygunluk denetimi yapılmadan yalnızca davacının ihaleye davet edilmemesi gerekçesiyle iptal edildiği görüldüğünden, temyiz mercii tarafından dava konusu ihalenin esasına ilişkin doğrudan yargılama yapılarak bir hüküm kurulmaması gerekir.
Bu itibarla, İdare Mahkemesince davacının ihale dokümanı ve ihale üzerinde bırakılan teklif hakkında ileri sürdüğü iddialara ilişkin olarak hukuka uygunluk denetimi yapılmadan karar verildiğinden, âdil yargılanma hakkı kapsamında iki aşamalı olması gereken yargısal denetimin ilk aşaması olan ilk derecede yargısal denetimin gerçekleştirilmesi için dosyanın İdare Mahkemesine iadesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının davacı şirketin ihaleye davet edilmemesi işleminin iptaline yönelik kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. DAVANIN BU KISMININ REDDİNE,
4. Mahkeme kararının ihalenin iptaline yönelik kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Reddedilerek kesinleşen kısım nedeniyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. İhalenin iptali istemine ilişkin olarak yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 16/03/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.