T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/4559
Karar No : 2023/972
DAVACI : …Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …, Av. …
DAVALI : …Bakanlığı / …
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : 17/07/2020 tarih ve 31188 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesi ile 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelik'in 5. maddesinin 3. fıkrasında yapılan "...Ancak büyükşehir olan yerlerde ilçe belediyelerinin mülkiyetinde ve sınırları içinde bulunan arsa üzerine inşa edilen ve konut sayısı işyeri sayısından fazla olan karma projelerde yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve işyeri açma ve çalışma ruhsatını verme, değiştirme ve yenileme yetkisi ilçe belediyesine aittir." şeklindeki değişikliğin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu değişiklik ile ilçe belediyelerinin mülkiyetinde ve sınırları içinde bulunan arsa üzerine inşa edilen ve konut sayısı iş yeri sayısından fazla olan karma projelerde yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, iş yeri açma ve çalışma ruhsatı verme, değiştirme ve yenileme yetkisinin büyükşehir belediyelerinden alınarak ilçe belediyelerine verildiği, halbuki dava konusu Yönetmelik’in dayanağı olan 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 5. maddesinin 7. fıkrasında, büyükşehirlerde alışveriş merkezlerine yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve iş yeri açma ve çalışma ruhsatı vermeye büyükşehir belediyelerinin yetkili olduğuna ilişkin hüküm bulunduğu, bu nedenle dava konusu Yönetmelik ile dayanağı Kanun arasında çelişki meydana geldiği, Yönetmelik düzenlemesinin Kanun hükmüne aykırı olduğu,
söz konusu düzenleyici işlem, yasama organının görev alanına giren bir konuda yapıldığından, işlemin fonksiyon gaspı nedeniyle sakat olduğu, dava konusu düzenlemenin iptali gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : Davalı tarafından, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ve 6585 sayılı Kanun hükümleri uyarınca, Bakanlıklarına; perakende sektörünün ve perakende işletmelerin ülke genelinde dengeli bir şekilde yayılması, büyümesi ve gelişmesine yönelik çalışmalar yapılması bakımından açık bir görev ve yetki verildiği, bu doğrultuda alışveriş merkezlerine yönelik yönetmelik çıkartıldığı ve ülke genelinde faaliyet gösteren 400’den fazla alışveriş merkezi için uygulama birliği sağlandığı; ancak mevzuatın yürürlükte olduğu süreçte, alışveriş merkezi projeleri ile konut sayısı iş yeri sayısından fazla olan projelerin ayrıştırılmasına dair uygulamada tereddütlerin yaşandığının görüldüğü, bu kapsamda ilk olarak Yönetmelik’in 5. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesi olan “Bu projede alışveriş merkezi ile birlikte başka yapıların bulunması projenin niteliğini değiştirmez.” hükmünün yürürlükten kaldırıldığı, Yönetmelik’in 4. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerindeki nitelikleri taşıyan projelerin alışveriş merkezi projesi kabul edildiği, değişiklik öncesi anılan şartları taşıyan projelerin, proje kapsamında başka yapıların bulunması hâlinde dahi alışveriş merkezi projesi olarak kabul edildiği, iş yeri sayısına nazaran konut sayısı fazla olan ve özü itibarıyla alışveriş merkezi niteliğini haiz olmayan projelerin de bu kapsamda değerlendirildiği, projenin içeriğinden çok niteliğinin taşıdığı önem dikkate alınarak yapılan değişiklik ile alışveriş merkezi özelliğinden çok diğer özellikleri ön plana çıkan projelerin bu kapsama zorunlu olarak dahil olmalarının önüne geçildiği, aynı amaçla da Yönetmelik’in 5. maddesinin 3. fıkrasının değiştirildiği, yapılan bu değişiklik ile üzerinde karma proje inşa edilen arsanın ilçe belediyesinin mülkiyetinde ve sınırları içinde olması, ayrıca gerçekleştirilecek projenin karma proje olması, yani projedeki konut sayısının iş yeri sayısından fazla olması koşullarını birlikte sağlayan projeler için anılan ruhsat ve izinlerin düzenlenmesi yetkisinin ilçe belediyesine verildiği, Yönetmelik değişikliğinin amacının alışveriş merkezleri ile konut niteliği ön planda olan projelerin birbirinden ayırt edilebilmesi olduğu, hâlen alışveriş merkezlerine yönelik söz konusu ruhsat ve izinlerin verilmesi hususunda yetkinin büyükşehir belediyelerinde olduğu, davacının iddia ettiğinin aksine bir mevzuat çatışması olmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelik'te değişiklik içeren dava konusu düzenlemenin, Yönetmelik'in dayanağı olan 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'da yer alan hükme açıkça aykırı olduğu dikkate alındığında dava konusu işlemin iptal edilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI :…
DÜŞÜNCESİ : Dava; 26/02/2016 tarihli, 29636 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesi, 3. fıkrasında, 17/07/2020 tarihli, 31188 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile yapılan "Ancak büyükşehir olan yerlerde ilçe belediyelerinin mülkiyetinde ve sınırları içinde bulunan arsa üzerine inşa edilen ve konut sayısı işyeri sayısından fazla olan karma projelerde yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve işyeri açma ve çalışma ruhsatını verme, değiştirme ve yenileme yetkisi ilçe belediyesine aittir." şeklindeki değişikliğin iptali istemiyle açılmıştır.
6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun İşyeri açma ve çalışma ruhsatı verilmesi başlıklı 5. maddesinin 7. fıkrasında: "Büyükşehirlerde, alışveriş merkezlerine yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve işyeri açma ve çalışma ruhsatı vermeye büyükşehir belediyeleri yetkilidir. Alışveriş merkezi projesi için yapı ruhsatı verilirken, üst meslek kuruluşlarının görüşü alınır. Bu kuruluşlar görüşlerini on beş iş günü içinde bildirir." kuralı yer almaktadır.
6585 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan 26/02/2016 tarihli, 29636 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin Alışveriş merkezinin projelendirilmesi ve ruhsatlandırılması başlıklı 5. Maddesinin değişiklik yapılmadan önceki şeklinde "(1) Yapı ruhsatı başvurusunda, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerindeki nitelikleri taşıyan projeler alışveriş merkezi projesi kabul edilir. Bu projede alışveriş merkezi ile birlikte başka yapıların bulunması projenin niteliğini değiştirmez....(3) Alışveriş merkezine yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve işyeri açma ve çalışma ruhsatını verme, değiştirme ve yenileme yetkisi büyükşehir olan yerlerde büyükşehir belediyesine; diğer yerlerde belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde ilgili belediyelere, belediye sınırları ve mücavir alanlar dışında ise il özel idarelerine aittir." kuralı yer almaktayken, 17/07/2020 tarihli, 31188 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile yapılan değişiklik sonucunda Ana Yönetmeliğin 5. maddesi, 1. fıkrasının "Bu projede alışveriş merkezi ile birlikte başka yapıların bulunması projenin niteliğini değiştirmez." şeklindeki son cümlesi yürürlükten kaldırılmış ve 5. maddesi, 3. fıkrasına "Ancak büyükşehir olan yerlerde ilçe belediyelerinin mülkiyetinde ve sınırları içinde bulunan arsa üzerine inşa edilen ve konut sayısı işyeri sayısından fazla olan karma projelerde yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve işyeri açma ve çalışma ruhsatını verme, değiştirme ve yenileme yetkisi ilçe belediyesine aittir." cümlesi eklenmiştir.
Uyuşmazlıkta, 6585 sayılı Kanunun büyükşehirlerde, alışveriş merkezlerine yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve iş yeri açma ve çalışma ruhsatı verme konusunda büyükşehir belediyelerini yetkilendiren kuralına; Yönetmelik değişikliği yoluyla istisna getirilerek -büyükşehirlerde kanunun yetkilendirmediği- ilçe belediyelerine yetkili tanınmasına dair düzenleyici işlem konu bakımından hukuka aykırı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte yapılan dava konusu değişikliğin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun ek 1. maddesi uyarınca, Danıştay Onuncu ve Altıncı Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
17/07/2020 tarih ve 31188 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelik'te birtakım değişiklikler yapılmıştır.
Davacı tarafından, değişiklik içeren Yönetmelik'in 1. maddesi ile ana Yönetmelik'in 5. maddesinin 3. fıkrasında yapılan "...Ancak büyükşehir olan yerlerde ilçe belediyelerinin mülkiyetinde ve sınırları içinde bulunan arsa üzerine inşa edilen ve konut sayısı işyeri sayısından fazla olan karma projelerde yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve işyeri açma ve çalışma ruhsatını verme, değiştirme ve yenileme yetkisi ilçe belediyesine aittir." şeklindeki değişikliğin iptali istemli ve 03/07/2020 kayıt tarihli dilekçe ile bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
29/01/2015 tarih ve 29251 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un;
"Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Kanunun amacı; perakende işletmelerin açılış ve faaliyete geçiş işlemlerinin kolaylaştırılması, perakende ticaretin serbest piyasa ortamında etkin ve sürdürülebilir rekabet şartlarına göre yapılması, tüketicinin korunması, perakende işletmelerin dengeli bir şekilde büyüme ve gelişmesinin sağlanması ve perakende işletmelerin faaliyetleri ile bunların birbirleri, üretici ve tedarikçilerle ilişkilerinin düzenlenmesidir.";
"Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Kanunun uygulanmasında; a) Alışveriş merkezi: Bir yapı veya alan bütünlüğü olan, içinde büyük mağaza ve/veya beslenme, giyinme, eğlenme, dinlenme, kültürel ve benzeri ihtiyaçların bir kısmının veya tamamının karşılandığı diğer işyerleri bulunan, merkezî bir yönetime ve ortak kullanım alanları ile yönetmelikle belirlenen diğer niteliklere sahip işletmeyi, ... ifade eder." ve
"İşyeri açma ve çalışma ruhsatı verilmesi" başlıklı 5. maddesinde, "(1) İşyeri açma ve çalışma ruhsatı PERBİS üzerinden verilir. İşyeri açma ve çalışma ruhsatı başvurusu, doğrudan veya PERBİS üzerinden yetkili idareye yapılır. Doğrudan yapılan başvurular, yetkili idare tarafından PERBİS’e işlenir. (2) Yetkili idare tarafından yapılan ön değerlendirme sonucu uygun bulunan başvurular; başvuru tarihinden itibaren en geç üç iş günü içinde, perakende işletmenin açılış ve faaliyete geçişinde gerekli kayıt ve benzeri işlemleri yapmakla görevli ve yetkili kurum ve kuruluşlara PERBİS üzerinden iletilir. Bu iletimle birlikte, ilgili kurum ve kuruluşlara da gerekli başvuru yapılmış sayılır. (3) İlgili kurum ve kuruluşlar tarafından, mevzuatı çerçevesinde gerekli değerlendirmeler yapılır ve yönetmelikle belirlenen esaslara uygun olarak perakende işletmenin açılış ve faaliyete geçişi için gerekli olan bilgi ve belgeler PERBİS’e işlenerek yetkili idareye iletilir. (4) Mevzuatta öngörülen şartları taşıyan perakende işletmelere, yetkili idare tarafından PERBİS üzerinden işyeri açma ve çalışma ruhsatı düzenlenir. (5) Başvurusu uygun bulunmayanlara, sonuç en geç otuz gün içinde gerekçeli olarak tebliğ edilir. (6) Ruhsat değişikliğine ilişkin işlemler de PERBİS üzerinden gerçekleştirilir. (7) Büyükşehirlerde, alışveriş merkezlerine yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve işyeri açma ve çalışma ruhsatı vermeye büyükşehir belediyeleri yetkilidir. Alışveriş merkezi projesi için yapı ruhsatı verilirken, üst meslek kuruluşlarının görüşü alınır. Bu kuruluşlar görüşlerini on beş iş günü içinde bildirir. (8) Üçüncü fıkrada öngörülen esaslar ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esaslar Çevre ve Şehircilik Bakanlığının görüşü alınarak hazırlanan yönetmelikle belirlenir." hükümlerine yer verilmiştir.
26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelik'in;
"Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik, 14/1/2015 tarihli ve 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 3 üncü, 5 inci, 10 uncu, 11 inci, 12 nci, 16 ncı ve 17 nci maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır.";
"Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında; a) Alışveriş merkezi: 4 üncü maddede belirtilen niteliklere sahip perakende işletmeyi, ... ifade eder.",
"Alışveriş merkezinin nitelikleri" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Alışveriş merkezinin; a) Bir yapıya veya alan bütünlüğü içinde yapılar topluluğuna, b) En az beş bin metrekare satış alanına, c) İçinde en az biri büyük mağaza niteliğini taşımak şartıyla beslenme, giyinme, eğlenme, dinlenme, kültürel ve benzeri ihtiyaçların bir kısmının veya tamamının karşılandığı en az on işyerine ya da büyük mağaza niteliği taşıyan işyeri bulunmasa dahi beslenme, giyinme, eğlenme, dinlenme, kültürel ve benzeri ihtiyaçların bir kısmının veya tamamının karşılandığı en az otuz işyerine, ç) Bu Yönetmelikte belirtilen ortak kullanım alanlarına, d) Merkezi bir yönetime, sahip olması gerekir." ve
"Alışveriş merkezinin projelendirilmesi ve ruhsatlandırılması" başlıklı 5. maddesinin ilk hâlinde "(1) Yapı ruhsatı başvurusunda, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerindeki nitelikleri taşıyan projeler alışveriş merkezi projesi kabul edilir. Bu projede alışveriş merkezi ile birlikte başka yapıların bulunması projenin niteliğini değiştirmez... (3) Alışveriş merkezine yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve işyeri açma ve çalışma ruhsatını verme, değiştirme ve yenileme yetkisi büyükşehir olan yerlerde büyükşehir belediyesine; diğer yerlerde belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde ilgili belediyelere, belediye sınırları ve mücavir alanlar dışında ise il özel idarelerine aittir." düzenlemelerine yer verilmiştir.
17/07/2020 tarih ve 31188 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesi ile 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelik'in 5. maddesinin 1. fıkrasının "Bu projede alışveriş merkezi ile birlikte başka yapıların bulunması projenin niteliğini değiştirmez." şeklindeki son cümlesi yürürlükten kaldırılmış ve 5. maddesinin 3. fıkrasına, "Ancak büyükşehir olan yerlerde ilçe belediyelerinin mülkiyetinde ve sınırları içinde bulunan arsa üzerine inşa edilen ve konut sayısı işyeri sayısından fazla olan karma projelerde yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve işyeri açma ve çalışma ruhsatını verme, değiştirme ve yenileme yetkisi ilçe belediyesine aittir." şeklindeki dava konusu cümle eklenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yönetmelik'in Dava Konusu Edilen Düzenlemesinin İncelenmesi:
İdare Hukukunda "yetki", idareye Anayasa ve yasalarla tanınmış olan karar alma gücünü ifade etmektedir. İdari işlemin en temel unsurunu oluşturan "yetki", yasayla hangi makama verilmiş ise ancak onun tarafından kullanılabilir; ilke olarak "yetkisizlik kural, yetkili olma istisna"dır.
Anayasanın 123. maddesi uyarınca kuruluş ve görevleri yasayla düzenlenmek durumunda olan idare, kendi düzenleme yetkisini de yasalar çerçevesinde ve yasalara uygun olarak kullanmak zorundadır. Bu ilke, Anayasanın 124. maddesinde, "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler." hükmüyle ifade edilmiştir. Esasen bu husus, idarenin ikincil (tali) düzenleme yetkisinin doğal sonucudur.
Anılan Anayasa hükmüne göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak ve yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler.
Bu düzenlemeler arasında uyulması gereken "normlar hiyerarşisi" kuramına göre, hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Normlar hiyerarşisine göre kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.
Uyuşmazlık incelendiğinde, 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'da; büyükşehirlerde, alışveriş merkezlerine yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve iş yeri açma ve çalışma ruhsatı vermeye büyükşehir belediyelerinin yetkili olduğunun kural altına alındığı, anılan Kanun dayanak alınarak hazırlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelik'in ilk hâlinde de aynı kurala yer verildiği; ancak dava konusu Yönetmelik değişikliği ile mevcut kural korunmakla birlikte, belirli koşulların gerçekleşmesi hâlinde bu kurala istisna getirildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 6585 sayılı Kanun'da istisnası yer almayan hükme aykırı düzenleme getiren dava konusu Yönetmelik değişikliğinin açıkça hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 17/07/2020 tarih ve 31188 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelik'in 5. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "...Ancak büyükşehir olan yerlerde ilçe belediyelerinin mülkiyetinde ve sınırları içinde bulunan arsa üzerine inşa edilen ve konut sayısı işyeri sayısından fazla olan karma projelerde yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve işyeri açma ve çalışma ruhsatını verme, değiştirme ve yenileme yetkisi ilçe belediyesine aittir." cümlesinin İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacı tarafından yapılan toplam … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, davalı idare tarafından yapılan … TL yargılama giderinin davalı idarenin üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra aidiyetine göre davacıya ve davalı idareye ayrı ayrı iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 08/03/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.