Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2020/4621 E. , 2021/7600 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2020/4621
Karar No : 2021/7600
DAVACI : ...
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ..., Av. ...
DAVALILAR : 1- ...
VEKİLİ : Av. ...
2- ... Bakanlığı
VEKİLLERİ : Av. ... , Av. ...
DAVANIN KONUSU :21/04/2020 tarih ve 31106 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Bitlis İli, Merkez İlçesi, Atatürk, Devrim, Gazibey, Hersan ve Müştakbaba Mahalleleri sınırları içerisinde bulunan ve karar eki kroki ile listede sınır ve koordinatları gösterilen alanın, 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 2. ve Ek-1. maddeleri uyarınca riskli alan ilan edilmesine ilişkin 20/04/2020 günlü, 2448 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : 6306 sayılı Kanun ve Uygulama Yönetmeliği uyarınca bir bölgenin riskli alan ilan edilebilmesi için kanunda belirtilen şartların oluşması gerektiği, dava konusu işlemde riskli alanların belirlenmesine ilişkin Kanun ve Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen kriterlerin gözetilmediği, alanın zemin yapısına, üzerindeki imar mevzuatına aykırı olan yapılara ve yıkılmış yapılara yönelik yeterli araştırma yapılmadığı, İdarelerce hazırlanan teknik raporların yapıların hangi yönlerden can ve mal kaybına yol açma riski taşıdığına ilişkin gerekli bilgileri içermediği, raporun değişik bölümlerinde farklı, birbiriyle uyumlu olmayan yapı sayılarının verildiği, tarihsel kent merkezi olan alanın koruma ve kullanma koşullarının belirlenerek, koruma - kullanma dengesinin sağlanması gerekirken riskli alan ilan edilmesinin şehircilik ve koruma ilkelerine aykırı olduğu, işlemin tesis edilmesinde kamu yararı bulunmadığı, yerinden yönetim ilkesine, elverişli bir konuta erişim hakkı ile ilgili düzenlemelere aykırı olduğu ve mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıdığı ileri sürülmüştür.
DAVALILARIN SAVUNMASI : Öncelikle, usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı, davacının Cumhurbaşkanı Kararının tamamının iptalini istemekte menfaatinin olmadığı ileri sürülmüştür. Esasa ilişkin olarak ise; dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 2. ve ek 1. maddeleri ile ilgili Yönetmeliğe uygun olarak tesis edildiği, Kanunun Ek-1 maddesinin 1. fıkrasının (b) bendindeki "Üzerindeki toplam yapı sayısının en az %65’i imar mevzuatına aykırı olan veya yapı ruhsatı alınmaksızın inşa edilmiş olmakla birlikte sonradan yapı ve iskân ruhsatı alan yapılardan oluşan alanlar..." hükmünde belirtilen şartların oluştuğunun tespit edildiği, afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde iyileştirme, tasfiye ve yenileme yaparak, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşam çevrelerinin oluşturulmasının amaçlandığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Bitlis İli, Merkez İlçesi, Atatürk, Devrim, Gazibey, Hersan ve Müştakbaba Mahalleleri sınırları içerisinde bulunan ve karar eki kroki ile listede sınır ve koordinatları gösterilen alanın, 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun'un 2. ve Ek-1. maddeleri uyarınca riskli alan ilan edilmesine ilişkin işlemde, dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile teknik raporun birlikte incelenmesinden, riskli alan ilan edilen bölgede yer alan yapıların büyük bir kısmının 40 yaş ve üzerinde olduğu, alana ilişkin tapu kayıtları ve yapı ruhsatlarının sağlıklı tutulmaması nedeniyle yaşları tahmini olarak belirlenen yapıların yapım yılına ilişkin teknik inceleme yapılarak mülga 6785 sayılı İmar Kanunundan önce yapılıp ruhsatlı sayılan yapılardan olup olmadığının araştırılmadığı; alanda bulunan toplam yapı sayısı, parsel sayısı ve tescilli yapı sayısına ilişkin raporun farklı bölümlerinde farklı ve birbiriyle çelişkili rakamlar verildiği, anılan konular açıklığa kavuşturulmadan 6306 sayılı Kanunun ek-1 (b) maddesine göre hesaplanan oranların mevzuata uygun olmadığı, riskli alan sınırının dere yatağı ile dere yatağının koruma bandında kalan bölgenin bir kısmını kapsadığı, bir kısmının ise sınırların dışında bırakıldığı, riskli alan sınırının uygulama bütünlüğü gözetilerek teknik ve objektif verilere dayandırılarak belirlendiğine ilişkin yeterli bilgi ve belge bulunmadığı hususları dikkate alındığında, hazırlanan teknik rapora dayanılarak dava konusu alanın riskli alan olarak ilan edilmesine ilişkin Cumhurbaşkanı Kararında hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'NUN DÜŞÜNCESİ :
Dava, 21/04/2020 tarih ve 31106 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Bitlis İli, Merkez İlçesi, Atatürk, Devrim, Gazibey, Hersan ve Müştakbaba Mahalleleri sınırları içerisinde bulunan ve karar eki kroki ile listede sınır ve koordinatları gösterilen alanın, 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun'un 2. ve Ek-1. maddeleri uyarınca riskli alan ilan edilmesine ilişkin 20/04/2020 günlü, 2448 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının Devrim Mahallesi ... ada, ... parsel sayılı taşınmaza ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının İkinci Kısmında Temel Hak ve Ödevlerin düzenlendiği, Birinci Bölümünde ise Genel Hükümlerin belirlendiği, bu bölümde yer alan "Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması" başlıklı 4709 sayılı Yasa ile değişik 13. maddesinde: "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.", İkinci Bölümde Kişinin Hakları ve Ödevleri arasında yer verilen "mülkiyet hakkı" 35. maddesinde sayılmış ve bu hak "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz" şeklinde düzenlenmiştir.
20/03/1952 günü kabul edilen İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye Ek 1 Nolu Protokol Türkiye tarafından 19/03/1954 tarihinde onaylanmıştır. Anılan Protokolün "Mülkiyetin Korunması" başlıklı 1. maddesinde: "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez." kuralı yer almıştır.
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 2. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; Riskli alan: Zemin yapısı veya üzerindeki yapılaşma sebebiyle can ve mal kaybına yol açma riski taşıyan, Cumhurbaşkanınca kararlaştırılan alan olarak tanımlanmıştır.
21.06.2019 tarih ve 30808 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6306 Sayılı Kanun'un Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına dair Yönetmeliğin 3. Maddesiyle değiştirilen 6306 Sayılı Kanun'un Uygulama Yönetmeliğinin, “Riskli alanın tespiti” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında "Riskli alan; a) Alanın, zemin yapısı veya üzerindeki yapılaşma sebebiyle can ve mal kaybına yol açma riski taşıdığına dair teknik raporu,
b) Alan sınırları içerisinde 15/5/1959 tarihli ve 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanuna göre afete maruz bölge olarak kararlaştırılan alan olup olmadığına dair bilgi ve belgeyi,
c) Alanın büyüklüğünü de içeren koordinatlı sınırlandırma haritasını, varsa uygulama imar planını,
ç) Alanda bulunan kamuya ait taşınmazların listesini,
d) Alanın uydu görüntüsünü veya ortofoto haritasını,
e) Zemin yapısı sebebiyle riskli alan olarak tespit edilmek istenilmesi halinde yerbilimsel etüd raporunu,
f) Bu fıkra uyarınca belirlenecek riskli alanlar için Ek-2'de yer alan Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin esasların EK-A bölümüne göre hazırlanan analiz ve raporu,
g) Alanın özelliğine göre Bakanlıkça istenecek sair bilgi ve belgeleri,
ihtiva edecek şekilde hazırlanmış olan dosyaya istinaden Bakanlıkça belirlenir ve karar alınmak üzere Cumhurbaşkanına sunulur." hükümlerine yer verilmiştir.
26/04/2016 günlü, 29695 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6704 sayılı Kanun'un 25. maddesi ile, 6306 sayılı Kanun'a Ek Madde 1 eklenmiş, maddenin 1-b bendinde "Üzerindeki toplam yapı sayısının en az %65’i imar mevzuatına aykırı olan veya yapı ruhsatı alınmaksızın inşa edilmiş olmakla birlikte sonradan yapı ve iskân ruhsatı alan yapılardan oluşan alanlar, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek, sağlık, eğitim ve ulaşım gibi kamu hizmetlerinin düzenli bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla, Cumhurbaşkanınca riskli alan olarak kararlaştırılabilir. Riskli alan sınırı uygulama bütünlüğü gözetilerek belirlenir." hükmü yer almıştır.
26/04/2016 günlü, 29695 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6704 sayılı Kanun'un 25. maddesi ile, 6306 sayılı Kanun'a Ek Madde 1 eklenmiş, maddenin 1-b bendinde "Üzerindeki toplam yapı sayısının en az %65’i imar mevzuatına aykırı olan veya yapı ruhsatı alınmaksızın inşa edilmiş olmakla birlikte sonradan yapı ve iskân ruhsatı alan yapılardan oluşan alanlar, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek, sağlık, eğitim ve ulaşım gibi kamu hizmetlerinin düzenli bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla, Cumhurbaşkanınca riskli alan olarak kararlaştırılabilir. Riskli alan sınırı uygulama bütünlüğü gözetilerek belirlenir." hükmü yer almıştır.
Yukarıda belirtileni düzenlemelerle kişilerin mülkiyet hakkının yalnızca kamu yararının mevcut olduğu durumlarda kanunla sınırlanabilir. Kanun koyucu tarafından olağan dışı kanun olarak düzenlenen 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun kapsamında da, riskli alan ilan edilen bölgelerde mülkiyet hakkına sınırlama getirilmesine ilişkin hükümler içermesi nedeniyle, bu hakkın kullanımı sıkı kurallara bağlanmış ve kamu yararını ilgilendiren durumun bulunduğunun hiç bir şüpheye yer vermeyecek şekilde açık ve somut olarak ortaya konulması öngörülmüştür. 6306 sayılı Yasaya 6704 sayılı yasa ile eklenen ek 1. maddenin 1-b bendinde ifade edilen "üzerindeki toplam yapı sayısının en az %65’i imar mevzuatına aykırı olan veya yapı ruhsatı alınmaksızın inşa edilmiş olmakla birlikte sonradan yapı ve iskân ruhsatı alan yapılardan oluşan alanlar"ın 6306 sayılı Yasaya göre riskli alan ilan edilebilmesi için bu yapıların 6306 sayılı yasanın 2. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Danıştay 14. Dairesinin benzer nitelikteki 14.10.2017 günlü, E:2015/10697, K:2017/4978 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; 6306 sayılı Kanun gereği bir alanın üzerinde bulunduğu yapı stokunun can ve mal kaybına yol açma riski taşıması nedeniyle "Riskli Alan" olarak ilan edilebilmesi için, söz konusu alandaki binaların deprem riski belirlenirken daha çok binaların taşıyıcı sistemine ait parametrelerin (taşıyıcı eleman sayısı ve dağılımı, planda düzensizlik, düşeyde düzensizlik, lokal ve konstrüktif uygulamalar, vb.) dikkate alınması gerektiği, niceliksel bir yaklaşımla teknik açıdan anlamlı tanımlar çerçevesinde binaların risk seviyeleri açısından sınıflandırılabileceği, bu tip bir sınıflandırmayı gerçekleştirmek için bütün binaların ilgili Yönetmeliğinin ekinde yer alan hızlı değerlendirme formları ile değerlendirilmesi ve bina bazında elde edilen performans skorlarının sınıflandırma amacıyla kullanılması gerektiği, örnekleme yoluyla tipik binaların seçilmesi ve seçilen binaların ayrıntılı olarak incelenmesi geçerli bir yaklaşım ise de, detaylı risk çalışmasında binalar seçilirken hangi örnekleme yönteminin (tesadüfi/tesadüfi olmayan yöntemler) kullanıldığı ve örnek büyüklüğünün nasıl seçildiğinin açık olarak belirtilmesi gerektiği, yapısal sistem özelliklerine göre sınıflandırılmış tip binalar seçilerek bunların ayrıntılı analizlerinin yapılması sonucunda bir korelasyon çıkarılıp buna göre genel yapı stokunun riskinin belirlenmesi gerektiği, yukarıda belirtilen çalışmalar yapılmadan alanın üzerindeki yapılaşma sebebiyle can ve mal kaybına yol açma riski konusunda değerlendirme yapmanın bilimsel kurallara ve dolayısıyla 6306 sayılı Yasanın amacına aykırı olacağı açıktır.
Uyuşmazlıkta Bitlis İli, Merkez İlçesi, Atatürk, Devrim, Gazibey, Hersan ve Müştakbaba Mahalleleri sınırları içerisinde bulunan ve karar eki kroki ile listede sınır ve koordinatları gösterilen alan, 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun'un 2. ve Ek-1. maddeleri uyarınca riskli alan ilan edilmiştir. 6306 sayılı Yasa uyarınca hazırlanan ve dava konusu işlemin dayanağını oluşturan teknik raporda; teklif edilen alanın 4.82 hektar olduğu, Bitlis merkez ilçesinden geçen dere yatağı ve dere yatağının koruma bandında kalan bölgeyi kapsadığı, Bitlis Deresi üzerinde inşa edilmiş olan büyük oranda ekonomik ömrünü yitirmiş binalardan oluşan, altyapı problemi yaşanan, tarihi kent merkezi dokusunu bozan, kentin kültürel mirası ile uyumsuz, hem akarsuyu hemde çevreyi sağlık açısından olumsuz yönde etkileyen bir bölge niteliğinde olduğu, alanda genelde 1-6 katlı olan yapıların ortalama inşa edildikleri yılların eski olduğu, dere yatağında olanların temellerinin olmadığı, rutubet nedeniyle betonarme yapılarda deformasyon gözlendiği, alan içerisinde bulunan yapıların büyük çoğunluğunun fen ve sanat norm ve standartlarına uygun olmadığı, üç yapının tescil kaydının bulunduğu, tapu kayıtlarında cins tashihi yapıldığı, iskan belgelerinin, zemin tespit tutanaklarının, ölçü krokisi ya da cins değişikliğine ait resmi evrak bulunmadığı, Bitlis Deresi üzerine inşa edilmiş olan ve tapu kayıtlarında üst hakkı bulunduğuna dair takyidat bulunan gayrimenkuller dışında 11 adet parselde üst hakkı bulunduğu, ancak bu hakların süresi konusunda resmi bir bilgi belge bulunmadığı, riskli alan sınırının DSİ'den alınan taşkın sınırı ile çakıştırıldığında; alanın afet, sel ve taşkın riski taşıdığı, yapıların tamamının halihazırda aktif olan dere üzerinde yapılaştığı, alanda daha önce taşkın, sel olayları yaşandığı, riskli alan sınırı içerisindeki 177 adet yapının %84,18'inin imar mevzuatına aykırı olduğu, 25 adet ruhsatlı yapıya karşılık 144 adet ruhsatsız, bir adet ruhsat ve eklerine aykırı yapı bulunduğu, üç adet tescilli, dört adet kaçak yapı bulunduğu, 02.04.2007 onay tarihli 1/5000 ve 1/1000 ölçekli planlarda alanın dere alanı, park alanı, imar yolu olarak belirlendiği, alanda bulunan 290 adet parselin 142 adedinin kamuya, 148 adedinin gerçek ve tüzel kişilere ait olduğu, sonuç olarak alandaki imar mevzuatına aykırılık oranı, imar planında imar hakkı tanınmamış bulunması, yapıların tamamının afet riski taşıması ve eski olmaları nedeniyle kentsel dönüşüm uygulanamayacağından kamulaştırma, takas ve trampa yöntemleriyle uygulamaya geçirilecek riskli alan ilanının alanın korunmasına katkı sağlanacağı belirtilmiştir.
Bu davanın konusunu oluşturan kararın iptali istemiyle açılan ve Danıştay 6. Dairesinin E:2020/4617 sayılı dosyasına kayıtlı davada sunulan YTÜ Mimarlık Fakültesi Şehir Bölge Planlama Bölümünden üç öğretim üyesi tarafından hazırlanan teknik raporda; işlemin dayanağı olan teknik raporun "riskli alan" ilan edilen ve içindeki 290 adet parselin %51'i özel mülke tabi olan bölgenin nasıl bir uygulama göreceği, mülkiyet hakkının nasıl korunacağına ilişkin bir model önerisi sunmadığı, alanın yerleşmenin tarihi çekirdeği ve komşuluğunda, kentin merkezinde yer alması ve 2007 onanlı nazım ve uygulama imar planlarında; ticaret, dini tesis, resmi kurum, konut, yol ve yeşil alanlar bulunması nedeniyle plan bütünlüğü içinde kent merkezinin geleceği, kentin ne yönde büyüyeceği, bağlantılı ulaşım ve kent makroformunu etkileyecek içerikteki kararların parçacıl olarak ele alınamayacağı, bu karaların nazım plan bütününde değerlendirilmesi gerektiği, riskli alana ilişkin teknik gerekçe dere yatağı üzerindeki yapılaşmanın risk oluşturduğu temeline dayanmakta ise de; 4,82 Ha büyüklüğündeki riskli alan sınırının %59'unun dere yatağı koruma bandı içinde, %41'inin ise taşkın sınırları dışında kaldığı, dere yatağı içinde kalıp, riskli alan sınırı dışında ve içinde kalan yapılar arasındaki farkın somut olarak ortaya konmadığı, aynı karakter ve özellikte olmasına rağmen bir sokağın sol tarafı riskli alan içine alınırken, sağ tarafının riski alan dışı bırakıldığı, planda iki katlı konut alanında kalmasına karşın imar mevzuatına aykırı olarak 5 katlı inşaa edilen ve taşkın alan için olan yapının riski alan dışı bırakıldığı, taşkın alan sınırının yasada öngörülen şekille örtüşmediği, tarihsel süreçte yaşanan afet olaylarının somut olarak ortaya konmadığı, taşınmazların büyük kısmının imar planında dere, park ve imar yolunda kalmasının riskli alan ilanına gerekçe oluşturmayacağı bunun plan uygulama araçları kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, teknik raporda imar riskli alan sınırının imar planlarına esas jeolojik etüt raporunda ÖA-2.3 (önlemli alan) olarak belirtildiği, bu lejantın riskli alan dışında da var olduğu, depremsellik konusunda bilimsel görüşlere ye verilmediği, teknik raporda sayısal değerleri içeren hidrolik veriler yer almadığından, riskli alan ilanı ile amacın taşkın alanları boşaltarak açık alanlara dönüştürmek olduğu savunmasının gerçekçiliğini kaybettiği, riskli alan sınırları içindeki yapıların niteliksiz yapı sınıfında olduğu tespitinin; sayısal, bilimsel tespit ve incelemelere dayanmadığı tespitlerine yer verilmiştir.
İncelenen davada; 6306 sayılı Yasa uyarınca hazırlanan ve dava konusu işlemin dayanağını oluşturan teknik rapor ve diğer belgelerin incelenmesinden; alanda bulunan yapıların büyük bir çoğunluğunun afet anında can ve mal kaybına yol açma riski oluşturacağı belirtilmiş ise de; bu alanın sürekli bir şekilde su taşkını afetine maruz kalabileceği ve bunun sonucunda oluşabilecek can ve mal kaybı riskini hem yapı stoku hem de zemin yapısı açısından ortaya koyan teknik incelemenin yapılmadığı, söz konusu yapıların hangi afetten ne şekilde etkilendiği yolunda belirlemeye yer vermediği, teknik raporda imar planına esas jeolojik etüt raporundan bahsedildiği, planların 2007 onay tarihli olması karşısında riskli alan ilanından önce jeolojik etüt raporunun güncellenmediği, detaylı zemin etüdü verisi ve buna bağlı olarak su taşkını konusunda yeterli verinin de bulunmadığı, söz konusu tespitleri ortaya koyan herhangi bir bilgi, belge veya teknik incelemenin sunulamadığı, yapıların %84,18'inin imar mevzuatına aykırı olduğu belirtilen alanda yapılardan numune alınmak suretiyle teknik bir metot üzerinde çalışılmadığı, yapıların hangi yönlerden can ve mal kaybına yol açma riski taşıdığını kanıtlayıcı yeterli bilgi içermediği, bu konunun açık ve somut bir şekilde ortaya konulmadığı, bina bazında veya aynı sınıfta bulunan binaları temsil edebilecek sayıdaki binada bilimsel verilere dayanan tespit veya inceleme yapılmaksızın gözleme dayalı olarak alanda bulunan binaların büyük bir kısmının afet riski taşıdığı kabul edilmek suretiyle sonuca ulaşıldığı, dere yatağı içinde kalıp, riskli alan sınırı dışında ve içinde kalan yapılar arasındaki farkın somut olarak ortaya konmadığı, afet riski ilan edilen alanın sınırlarının belirlenmesinde hangi teknik ve bilimsel incelemeye dayanıldığının gösterilmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, alanın riskli alan ilan edilebilmesi için Kanunun ve Uygulama Yönetmeliğinin öngördüğü üzere mevcut yapılaşma sebebiyle can ve mal kaybına yol açacağına ilişkin koşulların varlığı ve özellikle riskli alan sınırının ne şekilde belirlendiği hususlarının işlemin dayanağı teknik raporda detaylı ve bilimsel kurallara uygun olarak ortaya konulmak suretiyle değerlendirilmediği anlaşıldığından, dava konusu işlemde 6306 sayılı Yasa'nın 2 ve ek 1. maddelerine ve hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu 20/04/2020 günlü, 2448 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının davacı taşınmazına yönelik kısmının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 02/06/2021 tarihinde, davacı vekilleri Av. ..., Av. ..., davalılar Çevre ve Şehircilik Bakanlığı vekilleri Av. ..., Av. ... , Cumhurbaşkanlığı vekili Av. ...'in geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Usul Yönünden:
Davalı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.
Esas Yönünden:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Bitlis İli, Merkez İlçesi, Atatürk, Devrim, Gazibey, Hersan ve Müştakbaba Mahalleleri sınırları içerisinde bulunan 4,82 hektarlık alana ilişkin genel bilgiler, teknik gerekçe ile alandaki yapılara ilişkin bilgiler ve yapıların imar mevzuatı açısından değerlendirilmesine yönelik hazırlanan listenin içerisinde bulunduğu teknik raporun Bitlis Belediye Başkanlığı tarafından hazırlandığı, anılan raporda yer alan gerekçelerle, 6306 sayılı Kanunun 2. ve ek.1- (b) maddesi uyarınca üzerindeki toplam yapı sayısının %84,18'inin imar mevzuatına aykırı olan veya yapı ruhsatı alınmaksızın inşa edilmiş olmakla birlikte sonradan yapı ve iskân ruhsatı alan yapılardan oluştuğundan bahisle riskli alan teklifine ilişkin ... tarih ve ... sayılı yazının Çevre ve Şehircilik Bakanlığına gönderilmesi üzerine, 20/04/2020 günlü, 2448 sayılı Cumhurbaşkanı Kararıyla 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 2. ve ek-1. maddeleri uyarınca riskli alan ilan edildiği, 21/04/2020 tarih ve 31106 sayılı Resmi Gazetede yayımlanması üzerine iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Danıştay Altıncı Dairesinin 09/06/2020 tarihli ara kararı ile Bitlis Belediye Başkanlığına davanın ihbar edildiği, ancak anılan idarenin davaya katılma talebinde bulunmadığı görülmüştür.
Dava konusu Cumhurbaşkanı Kararına karşı açılan Dairemizin E:2020/4636 ve E:2020/4617 sayılı dosyalarında; YTÜ Mimarlık Fakültesi Şehir Bölge Planlama Bölümünden üç öğretim üyesi tarafından hazırlanan ve davacı vekili tarafından dosyaya sunulan teknik raporda; Bitlis deresi üzerine sonradan yapılan, dereyi görsel olarak kapatan niteliksiz yapılaşmanın temizlenerek ıslah edilmesi gerektiği, işlemin dayanağı olan teknik raporun riskli alan ilan edilen bölgenin nasıl bir uygulama göreceği ve mülkiyet hakkının nasıl korunacağına ilişkin bir model önerisi sunmadığı, alanın yerleşmenin tarihi çekirdeği ve komşuluğunda, kentin merkezinde yer alması ve 2007 onanlı nazım ve uygulama imar planlarında; ticaret, dini tesis, resmi kurum, konut, yol ve yeşil alanlar bulunması nedeniyle plan bütünlüğü içinde kararlar alınması gerektiği, teknik gerekçenin dere yatağı üzerindeki yapılaşmanın risk oluşturduğu temeline dayanmasına rağmen taşkın alan sınırının riskli alan sınırı ile örtüşmediği, hangi verilere dayanılarak belirlendiğinin açık olmadığı, riskli alan sınırının %59'unun dere yatağı koruma bandı içinde, %41'inin ise taşkın sınırları dışında kaldığı, dere yatağı içinde kalıp, riskli alan sınırı dışında ve içinde kalan yapılar arasındaki farkın somut olarak ortaya konulmadığı, aynı karakter ve özellikte olmasına rağmen bir sokağın sol tarafı riskli alan içine alınırken, sağ tarafının riski alan dışı bırakıldığı, planda iki katlı konut alanında kalmasına karşın imar mevzuatına aykırı olarak 5 katlı inşa edilen ve taşkın alan için olan yapının riski alanın dışında bırakıldığı, teknik rapordaki yapı sayılarında tutarlılık bulunmadığı, imar affı ile ruhsat almış yapılara ilişkin araştırma yapılmadığı, tescilli yapıların ve yapıldıkları dönem itibarıyla ruhsatlı sayılan yapıların nasıl değerlendirildiği, bu yapıların hangi gruba dahil edildiğinin açıklanmadığı, taşınmazların büyük kısmının imar planında dere, park ve imar yolunda kalmasının riskli alan ilanına gerekçe oluşturmayacağı, alanın zemin yapısına ilişkin yeterli çalışma yapılmadığı, riskli alan sınırları içindeki yapıların ruhsatsız olmasının riskli olduğunu göstermeyeceği, yapıların yapım yılı, sistemi ve malzemesinin uzmanlarca incelenerek riskli olup olmadığının belirlenmesi gerektiği yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının İkinci Kısmında Temel Hak ve Ödevlerin düzenlendiği, Birinci Bölümünde ise Genel Hükümlerin belirlendiği, bu bölümde yer alan "Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması" başlıklı 4709 sayılı Yasa ile değişik 13. maddesinde: "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.", İkinci Bölümde Kişinin Hakları ve Ödevleri arasında yer verilen "mülkiyet hakkı" 35.maddesinde sayılmış ve bu hak "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz" şeklinde düzenlemeye konu edilmiştir.
20/03/1952 tarihinde kabul edilen İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye Ek-1 Nolu Protokol Türkiye tarafından 19/03/1954 tarihinde onaylanmıştır. Anılan Protokolün "Mülkiyetin Korunması" başlıklı 1. maddesinde: "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez." kuralı yer almıştır.
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde; "Bu Kanunun amacı; afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemektir.
" düzenlemesine yer verilmiş, 2. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; Riskli alan: Zemin yapısı veya üzerindeki yapılaşma sebebiyle can ve mal kaybına yol açma riski taşıyan, Cumhurbaşkanınca kararlaştırılan alan olarak tanımlanmış, 26/04/2016 tarihinde yürürlüğe giren Ek-1. maddesinde "(1) a) Kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu yerlerde; planlama ya da altyapı hizmetleri yetersiz olan veya imar mevzuatına aykırı yapılaşma bulunan yahut yapı ya da altyapısı hasarlı olan alanlar, b) Üzerindeki toplam yapı sayısının en az %65’i imar mevzuatına aykırı olan veya yapı ruhsatı alınmaksızın inşa edilmiş olmakla birlikte sonradan yapı ve iskân ruhsatı alan yapılardan oluşan alanlar, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek, sağlık, eğitim ve ulaşım gibi kamu hizmetlerinin düzenli bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla, Cumhurbaşkanınca riskli alan olarak kararlaştırılabilir. Riskli alan sınırı uygulama bütünlüğü gözetilerek belirlenir." hükmü yer almıştır.
Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin Riskli alanın tespiti başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında; "Riskli alan; a) Alanın, zemin yapısı veya üzerindeki yapılaşma sebebiyle can ve mal kaybına yol açma riski taşıdığına dair teknik raporu, b) Alan sınırları içerisinde 15/5/1959 tarihli ve 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısiyle Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanuna göre afete maruz bölge olarak kararlaştırılan alan olup olmadığına dair bilgi ve belgeyi, c) Alanın büyüklüğünü de içeren koordinatlı sınırlandırma haritasını, varsa uygulama imar planını, ç) Alanda bulunan kamuya ait taşınmazların listesini, d) Alanın uydu görüntüsünü veya ortofoto haritasını, e) Zemin yapısı sebebiyle riskli alan olarak tespit edilmek istenilmesi halinde yerbilimsel etüd raporunu, f) Bu fıkra uyarınca belirlenecek riskli alanlar için Ek-2’de yer alan Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esasların EK-A bölümüne göre hazırlanan analiz ve raporu, g) Alanın özelliğine göre Bakanlıkça istenecek sair bilgi ve belgeleri, ihtiva edecek şekilde hazırlanmış olan dosyaya istinaden Bakanlıkça belirlenir ve karar alınmak üzere Cumhurbaşkanına sunulur." düzenlemesine, 2. fıkrasında; "Bakanlıkça; a) Kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu yerlerde; 1) Planlama veya altyapı hizmetlerinin yetersiz olması, 2) İmar mevzuatına aykırı yapılaşmanın bulunması, 3) Altyapı veya üstyapıda hasar meydana gelmiş olması, sebeplerinden birinin veya bir kaçının bir arada bulunması halinde, b) Üzerindeki toplam yapı sayısının en az % 65’i imar mevzuatına aykırı olan veya yapı ruhsatı alınmaksızın inşa edilmiş olmakla birlikte sonradan yapı ve iskân ruhsatı alan yapılardan oluşan alanlarda, uygulama bütünlüğü gözetilerek belirlenen alanlar, riskli alan olarak belirlenmek üzere Cumhurbaşkanına sunulur." düzenlemesine, üçüncü fıkrasında ise; "TOKİ veya İdare, riskli alan belirlenmesine ilişkin bilgi ve belgeleri ihtiva eden dosyaya istinaden Bakanlıktan riskli alan tespit talebinde bulunabilir. Bakanlıkça, uygun görülen talepler, Cumhurbaşkanına sunulur. " düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda belirtilen Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi düzenlemeleriyle kişilerin mülkiyet hakları güvence altına alınmıştır. Mülkiyet hakkının yalnızca kamu yararının mevcut olduğu durumlarda kanunla sınırlanabileceği de yine bu düzenlemelerde öngörülmüştür. Kanun koyucu tarafından olağan dışı kanun olarak düzenlenen 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun kapsamında da kanunda sayılan idarelerce mülkiyet hakkına sınırlama getirilebilecektir. Ancak, yine burada Kanun bu yetkinin kullanımını oldukça sıkı kurallara bağlamış ve ortada kamu yararını ilgilendiren durumun bulunduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açık ve somut bir şekilde ortaya konulmasını şarta bağlamıştır.
Bu bağlamda, bir alanın zemin veya üzerindeki yapılaşma sebebiyle can ve mal kaybına yol açma riski taşıması sebebiyle riskli alan olarak ilan edilebilmesi için mutlaka zemin ve yapıların fiili durumları incelendikten sonra hazırlanacak teknik bir rapor ile ortaya konulması; üzerindeki toplam yapı sayısının en az %65’i imar mevzuatına aykırı olan veya yapı ruhsatı alınmaksızın inşa edilmiş olmakla birlikte sonradan yapı ve iskân ruhsatı alan yapılardan oluşan alanlarda ise belirtilen şartların oluştuğunun açık ve somut şekilde ortaya konulması gerekecektir.
Uyuşmazlık konusu olayda; 6306 sayılı Kanunun 2. ve ek 1. maddeleri uyarınca hazırlanan ve dava konusu işlemin dayanağını oluşturan teknik raporun incelenmesinden; Bitlis İli, Merkez İlçesi, Atatürk, Devrim, Gazibey, Hersan ve Müştakbaba Mahalleleri sınırları içerisinde bulunan ve riskli alan ilan edilen bölgenin 4,82 hektar yüz ölçümüne sahip olduğu, 2016 tarihli imar planlarına esas Jeolojik-jeoteknik etüt raporlarında, riskli alan sınırının ÖA-2.3 (önlem alınabilecek nitelikte kaya düşmesi ve stabilite sorunlu alanlar) olarak belirlendiği, alanın yakınında arkeolojik sit alanında kalan Bitlis kalesi ve kentsel sit sınırlarının bulunduğu, ancak teklif edilen riskli alanın statülü alanlar (tarımsal alanlar, korunan alanlar...) ve arkeolojik sit ve kensel sit sınırları içerisinde bulunmadığı, alanda 3 adet tescilli yapı ile bu yapıların koruma alanı içerisinde kalan yapıların mevcut olduğu, Türkiye deprem haritasında Bitlis Şehir merkezinin 1. derece tehlikeli deprem kuşağı içerisinde yer aldığı, riskli alan sınırının Bitlis İl merkezinden geçen dere yatağı ile dere yatağının koruma bandında kalan bölgeyi kapsadığı ve amorf bir geometrik yapıya sahip olduğu, dere yatağı ile birlikte proje alanının kuzey-güney aksındaki uzunluğunun yaklaşık 1.000 m. ve en geniş bölümlerindeki eninin 85 m. olarak ölçülebildiği, şehrin ticari ve tarihi merkezi niteliğinde olması ve Bitlis İli ile çevre illeri birbirine bağlayan ana aks niteliğindeki cadde üzerinde bulunması nedeniyle erişiminin avantajlı olduğu, çoğunluğu Bitlis deresi üzerinde inşa edilmiş, standartlara uygun olmayan ekonomik ömrünü yitirmiş yapılardan oluşan, alt yapısı problemli, tarihi kent dokusunu bozan, hem akarsuyu hem de çevreyi sağlık açısından olumsuz yönde etkileyen bir bölge olduğu belirtilmiştir.
Çalışma alanında 605 adet gayrimenkul tespit edildiği, bunlardan 193 adetinin kamu mülkiyetinde, 412 adetinin ise şahıs ve tüzel kişi mülkiyetinde olduğu, değerleme raporuna konu taşınmazların çoğunluğunun ticari kullanımlı olduğu, 412 adet taşınmazın 25 adetinin kat mülkiyetli olduğu, sadece 23 tanesinin iskan belgesine ulaşılabildiği, tapu kayıtlarının sağlıklı olmadığı, proje alanının 294 adet parselden oluştuğu, Bitlis Belediyesince verilen analiz raporları, yapıların halihazır haritaları ve saha çalışmaları sonucuna göre yapıların birçoğunun parselasyon planları ile uyuşmadığı, farklı parsellere, dere yatağına ya da yola tecavüzlü olduğu, bazı yapıların komşu parsellerin tamamını veya çoğunu kaplaması nedeniyle komşu parsellerin kullanılamaz durumda olduğu açıklanmaktadır.
Teknik raporda; alanda yer alan yapıların inşa edildiği yılların oldukça eski olduğu, taşınmazların içerisindeki yapıların yaşı ile adeti kıyaslandığında; 0-10 yaş arası 1 yapı, 11-20 yaş arası 13 yapı, 21-30 yaş arası 71 yapı, 31-40 yaş arası 165 yapı, 41-50 yaş arası 125 yapı, 51-60 yaş arası 24 yapı, 60-100 yaş arası 1 yapı, 100-200 yaş arası 2 yapı, 200-700 yaş arası 7 yapı olmak üzere toplam 409 adet taşınmaz bulunduğu, bunlardan 392 adetinin betonarme, 2 adetinin basit yapı, 7 adet tarihi yapı, 2 adet taş ve 6 adet yığma yapı olduğu, 3 adet tescilli yapı bulunduğu, riskli alan sınırının DSİ'den alınan taşkın sınırı ile çakıştırılarak afet, sel ve taşkın riski taşıdığının tespit edildiği, ayrıca AFAD'tan da görüş alındığı, yapıların 40-45 yıllık olması nedeniyle dayanımlarının düşük olduğu, taşınmazların büyük bir kısmının yürürlükteki imar planında dere, park ve imar yolu olarak planlı olması nedeniyle yapılaşma hakkı bulunmadığı, kentsel dönüşüm modeli olarak yerinde dönüşüm uygulanamadığından kamulaştırma uygulanmasının öngörüldüğü, alanda mevcut toplam 290 parselin 142 adetinin kamuya (Belediye, Maliye Hazinesi, Posta İşletmeleri Gen. Müd.) 148 adetinin ise gerçek ve tüzel kişilere ait olduğu, riskli ilan edilen alanda 25 adet ruhsatlı/iskanlı yapı, 144 adet ruhsatsız yapı, 1 adet ruhsat ve eklerine aykırı yapı, 145 adet imar mevzuatına aykırı yapı, 3 adet tescilli yapı, 4 adet kaçak yapı olmak üzere toplam 177 adet yapının bulunduğu, 177 yapıya ilişkin mevzuata aykırılık oranının %84,18 olarak belirlendiği, alan üzerindeki 337 adet bağımsız bölümün 48 adetinin kamuya ait olması nedeniyle değerlendirmeye esas bağımsız bölüm sayısının 289 olduğu belirtilmektedir.
Bu durumda; Bitlis İli, Merkez İlçesi, Atatürk, Devrim, Gazibey, Hersan ve Müştakbaba Mahalleleri sınırları içerisinde bulunan ve karar eki kroki ile listede sınır ve koordinatları gösterilen alanın, 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun'un 2. ve Ek.1-(b) maddeleri uyarınca riskli alan ilan edildiği, dosyada bulunan teknik rapor ile 6306 sayılı Kanunun Ek-1. maddesine göre düzenlenen yapı değerlendirme formunun birlikte incelenmesinden; alanda bulunan toplam 177 adet yapıdan, 25 adet ruhsatlı ve iskanlı yapı ile 3 adet tescilli yapının imar mevzuatına uygun olduğu, kalan yapıların ise ruhsatsız veya ruhsat ve projesine aykırı yapılar olduğu, alanda bulunan yapıların %84,18'inin imar mevzuatına aykırı olduğu; dava konusu işlemin dayanağı teknik raporda, alanda mevcut yapı sayılarının farklı ifade edilmiş olmasına rağmen imar mevzuatına uygun yapı sayısının 3 adet tescilli yapı ve 25 adet ruhsatlı ve iskanlı yapı olarak belirlenmiş olması karşısında, teknik raporda belirtilen yapı sayıları ile imar mevzuatına uygun yapı sayılarının kıyaslanmasından, belirlenen %84,18 ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı oranının azalmayacağı anlaşıldığından, 6306 sayılı Kanunun Ek-1.(b) maddesinde belirtilen "Üzerindeki toplam yapı sayısının en az %65’i imar mevzuatına aykırı olan veya yapı ruhsatı alınmaksızın inşa edilmiş olmakla birlikte sonradan yapı ve iskân ruhsatı alan yapılardan oluşan alanlar" düzenlemesinde belirtilen şartların oluştuğu ve uygulama bütünlüğü gözetilerek riskli alan sınırının belirlendiği sonuç ve kanaatine ulaşılmış olup, riskli alan ilanına ilişkin dava konusu 20/04/2020 günlü, 2448 sayılı Cumhurbaşkanı Kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen ... -TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/A maddesi uyarınca, bu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 02/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.