Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2020/474 E. , 2021/4999 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/474
Karar No : 2021/4999
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- …
2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına … tarih ve … ve … sayılı Vergi İnceleme Raporlarına istinaden 2008 yılı için tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, 2008/4-6, 7-9, 10-12 dönemlerine ilişkin olarak tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir geçici vergi ile 2008 yılı gelir vergisi, 2008/4-6, 7-9, 10-12 dönemlerine ilişkin gelir geçici vergisi beyannamelerinin süresi içinde elektronik ortamda verilmediğinden bahisle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 355. maddesine göre kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; Mahkemelerince yapılan yargılama neticesi davanın kabulü yönünde verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararın Danıştay Dördüncü Dairesinin 09/05/2018 tarih ve E:2014/6804, K:2018/4430 sayılı kararı ile, "özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına ilişkin" hüküm fıkrası" onanmış olması nedeniyle yargılamanın vergi ziyaı cezalı gelir ve gelir geçici vergi yönünden yapıldığı, davacının da aralarında bulunuğu … ve Ortakları Adi Ortaklığı adına düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu, bu rapora istinaden düzenlenen … tarih ve … , … ve … sayılı Vergi İnceleme Raporlarında ki tespitlerden, raporlarda ismi geçen isimlerin ve davacının adi ortaklık şeklinde birliktelik kurarak … Doğalgaz Nakliyat Nakliyat Petrol Turizm İnşaat San.Tic.Ltd.Şti.'ne 2008 yılında satılan ve eleştiri konusu yapılan akaryakıtı bizzat kendileri satmalarına rağmen, başka mükelleflere ait faturalarla belgelendirdiği, bu faturalarında haklarında sahte fatura düzenlediğinden bahisle rapor bulunan mükellefler olduğu gerçeği karşısında, adi ortaklık tarafından yapılan teslimler karşılığında fatura tanzim edilmeyerek belgesiz satış yapılarak gelir elde edildiği ve gelirin davacı ve diğer isimler arasında paylaşıldığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı, 193 sayılı Kanun'un mükerrer 120. maddesi uyarınca; mahsup dönemi geçen geçici vergi aslı için tarhiyat yapılamayacağından dava konusu gelir geçici vergisi tarhiyatlarında hukuka uygunluk bulunmadığı, yıllık vergiye mahsuben alınan peşin bir vergi niteliği taşıyan geçici vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat vergi ziyaı cezası kesilebileceğinden, vergi ziyaı cezalarının, geçici vergilerin bir katını aşan kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Yapılan inceleme sonucunda düzenlenen raporların somut tespitler içermediği, hayatının hiçbir aşamasında söz konusu adi ortaklıkta bulunmadığı ve ortaklık adına iş yapmadığı, inceleme elemanının kendisini … Ltd. Şti.'nin ortağı veya gizli ortağı olarak gösterme çabası içerisinde söz konusu raporları hukuka aykırı olarak düzenlediği, dolayısıyla Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu, temyiz talebinin kabulü ile Mahkeme kararının aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Mahkeme kararının aleyhe olan kısımlarının temyiz incelemesi sonucunda bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2.Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının oybirliğiyle, geçici vergi aslına ilişkin hüküm fıkrasının ise Üye Adil MEMİŞ'in karşı oyu ile oyçokluğuyla ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/10/2021 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilerek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğarmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, temyize konu mahkeme kararının diğer kısımlarının onanması yolundaki dairemiz kararına katılmakla birlikte ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle dairemiz kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmına katılmıyorum.