DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2020/489 E. , 2021/563 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/489
Karar No : 2021/563
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ....
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. ...
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onuncu Dairesinin 30/05/2019 tarih ve E:2014/324, K:2019/4588 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 20/07/2013 tarih ve 28713 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik'in 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin, 7. maddesinin 2. fıkrasının, 8. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin, 12. maddesinin 1, 2, 3 ve 4. fıkralarının ve 36. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 30/05/2019 tarih ve E:2014/324, K:2019/4588 sayılı kararıyla;
Davanın süresi içerisinde açılmadığı ve davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı yönündeki davalı idare itirazları yerinde görülmeyerek;
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (ş) bendinde yer alan "işyeri hemşiresi" tanımı, 6. maddesinin 3. fıkrası, 30. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) ve (5) numaralı alt bentleri ile anılan maddenin 2. fıkrası ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu'nun 1. ile 4. maddeleri belirtilerek;
'İşyerindeki sağlık ve güvenlik risklerini önleyici ve koruyucu hizmetleri yürütenlerin niteliklerini belirlemek, eğitimlerini ve sertifikalandırılmalarını sağlama' görevinin, 02/07/2018 tarih ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4. maddesiyle adı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Alanında Bazı Mali Hükümler Hakkında Kanun olarak değiştirilen 3146 sayılı Kanun'un mülga 2. maddesinde kapatılan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının; 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 65. maddesinde ise Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının görevleri arasında sayıldığı;
Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentleri incelendiğinde;
08/12/2014 tarih ve 29209 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 28. maddesiyle, dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin yürürlükten kaldırıldığı; anılan maddenin uygulanma olanağı kalmadığından ve herhangi bir uygulama işlemi de dava konusu edilmediğinden davanın konusunun kalmadığı;
Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrası incelendiğinde;
Sağlık insan gücünün ülke genelinde dengeli dağılımının sağlanması amacıyla davalı idarece planlama yapılmasının zorunluluk olduğu;
Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle planlama hükümlerinin uygulanmasına yönelik düzenleme içeren dava konusu hükümlerde kamu yararı, hizmet gerekleri ve dayandığı mevzuat hükümlerine aykırılık görülmediği;
Davacı Birlik tarafından, tam zamanlı hekim görevlendirilen ve aynı zamanda vardiyalı çalışılan işyerlerinde, tek işyeri hekiminden böyle bir çalışma yapmasının beklenemeyeceği ileri sürülmüşse de, Yönetmeliğin 7. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenleme ile vardiyalı çalışılan işyerlerinde, işverene vardiyaya uygun görevlendirme yapma imkanı getirildiği;
Dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ile 36. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi incelendiğinde;
6331 sayılı Kanun'un 30. maddesi uyarınca, davalı Bakanlığın, Sağlık Bakanlığının da görüşünü almak suretiyle işyeri hekimlerine verilecek olan işyeri hekimi belgeleri ile işyeri hekimliği eğitici belgesinin verilmesine ilişkin usul ve esasları belirleme görev ve yetkisinin bulunduğu;
Davacı Birlik tarafından, halk sağlığı uzmanlığı hekimlerinin bu bilim dalına ilişkin olarak aldıkları eğitim müfredatında işyeri hekimliğine ilişkin derslerin de yer aldığı belirtirilerek dava konusu maddelerin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, Yönetmelik'te hekimlik diplomasına sahip iş sağlığı ile iş sağlığı ve güvenliği bilim doktorlarına bunun yanı sıra iş sağlığı ve güvenliği alanında belirlenen sürelerde fiilen çalışan hekimlere ve teftiş yapmış hekim iş müfettişlerine, işyeri hekimi belgesi ile işyeri hekimliği ve işgüvenliği eğitici belgesinin istekleri halinde verilmesine ilişkin düzenlemeyle; davalı Bakanlıkça, mevzuatın kendisine verdiği görev ve yetki kapsamında, iş sağlığı ve güvenliği alanında hizmet verecek hekimlerde belirli bir mesleki tecrübe veya bilimsel yetkinliğin aranılmasında kamu yararına, hizmet gereklerine ve üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesinin 1, 3 ve 4. fıkraları incelendiğinde;
08/12/2014 tarih ve 29209 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 6. maddesiyle, dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesinin 1, 3 ve 4. fıkralarında değişiklikler yapıldığı;
Yönetmeliğin ilk halinde yer alan düzenlemeye göre iş sağlığı ve güvenliğine yönelik daha lehe değişiklikler yapılmak suretiyle düzenlemelerin değiştirildiği, davaya konu şekliyle uygulanma olanağı kalmadığı ve herhangi bir uygulama işlemi de dava konusu edilmediğinden, anılan fıkralara ilişkin olarak davanın konusunun kalmadığı;
Dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesinin 2. fıkrası incelendiğinde;
Az tehlikeli sınıfta yer alan 2000 ve daha fazla çalışanı olan işyerlerinde her 2000 çalışan için tam gün çalışacak en az bir işyeri hekimi görevlendirileceğine ve çalışan sayısının 2000 sayısının tam katlarından fazla olması durumunda geriye kalan çalışan sayısı göz önünde bulundurularak 1. fıkrada belirtilen kriterlere uygun yeteri kadar işyeri hekiminin ek olarak görevlendirileceğinin düzenlendiği;
Sağlık insan gücünün ülke genelinde dengeli dağılımının sağlanması amacıyla idarece planlama yapılmasının zorunluluk olduğu, Sağlık Bakanlığının da görüşü alınmak suretiyle tesis edilen dava konusu düzenlemede kamu yararına, hizmet gereklerine ve üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle;
Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentleri ile 12. maddesinin 1, 3 ve 4. fıkraları yönünden karar verilmesine yer olmadığına, diğer maddeler yönünden ise davanın reddine; yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, vardiyalı çalışılan yerlerde tek hekim olmasının eşitsizliğe ve sorunlara yol açacağı, tam gün işyeri hekiminin görevlendirilmesi gereken vardiyalı çalışan işyerlerinde çalışma süresinin en çok ikiye bölünebileceğinin düzenlenmemesinin ve daha önce işyeri hekimliği ve işyeri hekimliği eğitici belgesi alabilecekler arasında sayılan halk sağlığı uzmanlarına dava konusu Yönetmelik'te yer verilmemesinin eksiklik olduğu, aldıkları eğitimin bu alanda yetkinliklerini gösterdiği, işyeri hekiminin sorumlu olduğu işçi sayısının artmasının sağlık gözetiminin zayıflamasına yol açacağı, diğer yandan Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentleri ile 12. maddesinin 1, 3 ve 4. fıkraları yönünden yargısal denetim yapılmamasının hak arama özgürlüğünün ihlali niteliğinde olduğu, düzenlemelerin hukuka aykırılığı değerlendirilmek suretiyle yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği, yargılama giderlerinin tamamının üzerinde bırakılması ve lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile Daire kararının, yargılama giderlerinin tümünün davacı üzerinde bırakılması ve davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi yönünden bozulması, diğer kısımlar yönünden ise davacının temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
20/07/2013 tarih ve 28713 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik'in bazı maddelerinin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.
Danıştay Onuncu Dairesince temyize konu kararı ile dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentleri ile 12. maddesinin 1, 3 ve 4. fıkraları yönünden karar verilmesine yer olmadığına, diğer maddeler yönünden ise davanın reddine ve yargılama giderlerinin tamamının davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmiş ve yalnızca davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin yargılama giderleri konusunda yollamada bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Yargılama giderlerinin kapsamı" başlıklı 323. maddesinde;
"Yargılama giderleri şunlardır:
a) Celse, karar ve ilam harçları.
b) Dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri.
...
ğ) Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti.
h) Yargılama sırasında yapılan diğer giderler.";
"Yargılama giderlerinden sorumluluk" başlıklı 326. maddesinde;
"(1) Kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.
(2) Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır.
..." hükümlerine yer verilmiştir.
6100 sayılı Kanun'un 331. maddesinin 1. fıkrasında ise; "Davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder." kuralı yer almaktadır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık Ücreti" başlıklı 164. maddesinde; "Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder." hükmüne; 168. maddesinin son fıkrasında ise, "Avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 2. fıkrasında yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Onuncu Dairesi kararının davanın reddine ve karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmı, aynı gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Daire kararının, yargılama giderlerinin tamamının davacı üzerinde bırakılmasına ve davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmına gelince;
6100 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen 331. maddesinde, davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkimin, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmedeceği düzenlemesine yer verilmiş; böylece, kural olarak, yargılama giderlerinin davada haksız çıkan tarafa yükletilmesi esası benimsenmiştir.
Bu duruma göre, idarenin iptal davasının konusunu oluşturan genel düzenleyici nitelikteki işlemlerinin, değiştirildiği, geri alındığı, ortadan kaldırıldığı durumlarda, konusu kalmadığından esası incelenemeyen davada, davacının haksız çıktığından, bu nedenle yargılama giderlerinden sorumlu olacağından söz edilemez.
Belirtilen hukuksal durum karşısında, bakılan uyuşmazlıkta davacının, karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısım yönünden, davada haksız çıkan taraf olarak kabulüyle yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulmasına olanak bulunmamaktadır.
Bu itibarla, kısmen karar verilmesine yer olmadığı, kısmen davanın reddi yolunda sonuçlanan davada, Dairece, davacının haksız çıkan taraf olarak kabulüyle yargılama giderinin tamamının üzerinde bırakılmasında ve davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinde hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu 30/05/2019 tarih ve E:2014/324, K:2019/4588 sayılı kararının davanın reddine ve karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmının, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ile 36. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi yönünden oyçokluğu, diğer kısımlar yönünden oybirliği ile ONANMASINA,
3. Anılan Daire kararının yargılama giderlerinin tamamının davacı üzerinde bırakılmasına ve davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmının ise gerekçede oyçokluğu, esasta oybirliği ile BOZULMASINA,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
5. Kesin olarak, 22/03/2021 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY
X- Dava konusu 20/07/2013 tarih ve 28713 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik"in" 43. maddesi ile "27/11/2010 tarih ve 27768 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan "İşyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkındaki Yönetmelik" yürürlükten kaldırılmıştır.
Mülga İşyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkındaki Yönetmeliğin işyeri hekimliği belgesi alacakları düzenleyen 14. maddesinde ve işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanlığı eğitici belgesini kimlerin alabileceğine yer veren 26. maddesinde halk sağlığı uzmanlarının da yer aldığı; dava konusu İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ile 36. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde ise halk sağlığı uzmanlarının bu belgeleri alabilecekler arasında sayılmadığı görülmektedir.
Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin nitelikleri arasında sayılan "hukuk devleti"nin gereklerinden olan "hukuki güvenlik" ilkesi uyarınca idare tarafından idare edilenlerle ilgili olarak tesis edilecek işlemlerin, önceden "belirli" ve "bilinir" olması gerekmektedir. Hukukî güvenlik, öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerinin gereği olarak ilgililerin, hukuk düzeninin öngördüğü bir yükümlülüğü yerine getirebilmeleri için bu yükümlülüğün kendileri açısından açıkça bilinmesi gerekmektedir. Yine bu ilkenin bir sonucu olarak idarenin işlemlerinde istikrarı ve idarenin güvenilirliği ilkesini gözetmesi, çelişkili uygulamalara meydan vermeyerek takdir yetkisine sahip olduğu durumlarda da bu yetkisini belirtilen hususları dikkate alarak kullanması gerekmektedir.
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan 3146 sayılı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 12. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendi uyarınca, işyerindeki sağlık ve güvenlik risklerini önlemek ve koruyucu hizmetleri yürütmek üzere görevlendirilecek işyeri hekimleri, iş güvenliği uzmanları ve diğer görevlilerin iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili eğitim ve belgelendirme usul ve esaslarını belirleme yetkisi davalı idareye verilmekle birlikte, bu yetkinin davalı idarece hukuki güvenlik ve idari istikrar ilkelerine uygun olarak kullanılması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır.
Uyuşmazlıkta, işyeri hekimliği ve işyeri hekimliği eğitici belgesi alacaklar arasında halk sağlığı uzmanları yer almasına rağmen dava konusu Yönetmelik ile bu alan yeniden düzenlenmekle birlikte anılan uzmanlara yer verilmediği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davalı idarenin, iş sağlığı ve güvenliği alanında düzenleme yaparken işyeri hekimliği ve eğitici belgesini kimlerin alabileceğini belirleme konusunda takdir yetkisi bulunmakta ise de, aynı yetkiye dayanarak önceki Yönetmelik'te halk sağlığı uzmanlarına yer veren idarenin, dava konusu Yönetmelik ile takdirinin değişmesinin sebeplerini somut olarak ortaya koyması gerekmektedir.
Ancak, dosyanın incelenmesinden, davalı idarece bu değişikliğin gerekçesine ilişkin bilgi/belge sunulmadığı gibi savunma dilekçesinde bu maddeler yönünden davacı iddialarına cevap da verilmediği görülmektedir.
Bu haliyle, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ile 36. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde halk sağlığı uzmanlarına yer verilmemesi yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının yukarıda anılan maddeler yönünden temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bu kısımlar yönünden bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.
KARŞI OY
XX- Dava, 20/07/2013 tarih ve 28713 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik'in bazı kısımlarının iptaline karar verilmesi istemiyle açılmış, Danıştay Onuncu Dairesince verilen 30/05/2019 tarih ve E:2014/324, K:2019/4588 sayılı kararda, Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentleri ile 12. maddesinin 1, 3 ve 4. fıkraları yönünden konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, diğer kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmiş ve davacı aleyhine yargılama giderlerine ve vekalet ücretine hükmedilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, bu Kanun'da hüküm bulunmayan ve madde metninde sayılan hallerde 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun uygulanacağı belirtilmiş, sözü edilen haller arasında “yargılama giderlerine” de yer verilmiş, 04/02/2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 450. maddesiyle 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlükten kaldırılmış, aynı Kanun’un 447. maddesinin 2. fıkrasında ise; “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18/6/1927 tarih ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Yargılama giderinin kapsamı” başlıklı 331. maddesinde yargılama giderlerini oluşturan unsurlar sayılmış, maddenin 1/ğ bendinde; vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücretinin yargılama giderleri arasında olduğu belirtilmiş, Kanun’un “Esastan sonuçlanmayan davada yargılama gideri” başlıklı 331. maddesinin 1. fıkrasında da; “Davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder.” kuralına yer verilmiştir.
Temyiz başvurusuna konu kararda, dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin yürürlükten kaldırıldığı, 12. maddesinin 1, 3 ve 4. fıkralarında değişiklik yapıldığından söz edilerek davanın konusunun kalmadığı gerekçesiyle, işin esasına girilerek haklılık/haksızlık değerlendirmesi yapılmaksızın karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesine rağmen yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verildiği görülmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinde yer alan atıf hükmü uyarınca yargılama giderleri konusunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. 6100 sayılı Kanun’un 331. maddesinin 1. fıkrasında, davanın konusuz kalması nedeniyle esası hakkında karar verilmesine gerek bulunmayan hallerde yargılama giderlerinin ne şekilde takdir edileceği hususu düzenlenmiştir. Temyiz başvurusuna konu kararda, dava konusu edilen Yönetmeliğin 5. maddesinin (b) ve (c) bentleri ile 12. maddesinin 1, 3 ve 4. fıkraları yönünden uyuşmazlığın esası hakkında “karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiş olması nedeniyle, başvuruya konu kararın hüküm fıkrasında yer alan yargılama giderlerine 6100 sayılı Kanun’un metnine yer verilen 331. maddesinin 1. fıkrasındaki kural çerçevesinde hükmedilmesi gerekmektedir.
Bu durumda; kısmen konusu kalmadığından bahisle karar verilmesine yer olmadığı, kısmen dava ret kararıyla neticelenen davada, Dairesince tarafların davanın açıldığı tarihteki haklılık durumları belirlenip buna göre yargılama giderleri konusunda hüküm kurulması ve Daire kararının da bu gerekçeyle bozulması gerekirken, böyle bir değerlendirme yapılmaksızın, karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısım yönünden davanın açılmasına davalı idarenin sebebiyet verdiği gerekçesine dayalı olarak yargılama giderlerinin yarısının davalı idareye yükletilmesi ve davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkin çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyoruz.