T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/5129
Karar No : 2022/5717
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Komutanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … İl Jandarma Komutanlığı Merkez İlçe Jandarma Komutanlığında jandarma uzman onbaşı olarak görev yapan davacı tarafından, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; mevzuat hükümlerinden; jandarmanın uzman erbaş kaynağının sağlanmasında 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve bu Kanuna dayanılarak düzenlenmiş olan Yönetmelik hükümlerinin uygulanacağı, bu kapsamda uzman erbaş olarak alınacaklarda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse dahi ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlardan mahkum olmama şartının arandığı, söz konusu suçların tahdidi olarak sayılmadığı, zira "gibi yüz kızartıcı suçlar" denilmek suretiyle benzer nitelikteki suçların işlenmesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde de kişinin uzman erbaş olma şartını taşıdığından bahsedilemeyeceğinin anlaşıldığı, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile beraat kararı anlamına gelmediği, sanığın denendiği, denetim süresi sonunda beklenilen gibi davranması halinde, beraat kararının hüküm ve sonuçları doğacağı, diğer taraftan yürüttükleri hizmetin niteliği ve sahip oldukları yetki ve sorumlulukların gereği, jandarma personelinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde güvenilir, ahlaki zaafiyeti olmayan ve disiplinli kişiler arasından seçilmesi gerektiği, bu durumda, jandarmanın yukarıda aktarılan özelliği gereği, bu mesleğe alınacaklarda diğer memurlardan farklı olarak bazı özel niteliklerin aranması gerektiği açık olup, jandarmanın özellikleri dikkate alındığında, "reşit olmayanla cinsel ilişki" gibi yüz kızartıcı nitelikte olan bir fiil nedeniyle "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararı verilen davacının uzman erbaş sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, sözleşmenin feshinden kaynaklanan alamadığı maaşları dahil tüm maddi zararlarının faizi ile birlikte tahsili isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği ve diğer taraftan 4045 sayılı Kanun'un 1. maddesine 7148 sayılı Yasa ile eklenen fıkra Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ise de anılan maddenin 1. fıkrası halen yürürlükte olduğundan, olayda özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalenin kanuni dayanağının halen mevcut olduğu, yapılan müdahalenin ölçülü ve kamu yararına uygun olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Anayasa Mahkemesinin 4045 sayılı Kanun' un 1. maddesinin ikinci fıkrasının iptaline karar verdiği, davalı idarenin sözleşmesini "reşit olmayanla cinsel ilişki" eyleminin, "ırza geçme" suçuna karşılık geldiği gerekçesiyle feshine karar verdiği; ancak mahkemenin, eylemini, ırza geçme değil, yüz kızartıcı nitelikte fiil olarak değerlendirdiği, eylemin ırza geçme ve yüz kızartıcı suça girmediği, cinsel saldırı suçunun, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki ırza geçme, ırza tasaddi ve (kısmen) sarkıntılık suçlarının karşılığı olduğu, ırza geçme suçunun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda cinsel saldırı suçları arasında düzenlendiği, hakkında "reşit olmayanla cinsel ilişki" suçundan HAGB karar verildiği, her iki suçun farklı suç olduğu ve farklı suçlar adı altında karşılık bulduğu, kanunda ve yönetmelikte suçların tahdidi olarak sayıldığı, "reşit olmayanla cinsel ilişki" suçunun tahdidi sayılan suçlar arasına girmediği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin mevzuata uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden; davacının 18/09/2018 tarihinde jandarma uzman onbaşı olarak göreve başladığı Burdur İl Jandarma Komutanlığı Merkez İlçe Jandarma Komutanlığında görev yapmakta iken, … İl Jandarma Komutanlığında görevli tüm uzman erbaşlar hakkında devam eden veya biten soruşturma veya kovuşturma bulunup bulunmadığı yönünde yapılan araştırma neticesinde davacının, "reşit olmayanla cinsel ilişki" suçundan yargılandığı ve … Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla hakkında "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararı verildiğinin tespit edildiği, bu tespit üzerine, … tarih ve …/Per sayılı yazıyla soruşturmacı görevlendirildiği, yapılan soruşturma sonucunda, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde sayılan "ırza geçme" suçunun 765 sayılı Mülga Türk Ceza Kanunu kapsamında belirlenen suç tipleri nazara alınarak düzenlendiği, "reşit olmayanla cinsel ilişki" suçunun 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda "Cebren ırza geçen, küçükleri baştan çıkaran ve iffete taarruz edenler" başlığı altında düzenlendiği, bu doğrultuda davacının "reşit olmayanla cinsel ilişki" fillinin "ırza geçme" fiiline karşılık geldiği, 3269 sayılı Kanun'un 12. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshinin teklif edildiği, söz konusu raporla getirilen teklif üzerine, davacının başlangıçta aranan şartları taşımadığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinde; "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
....
Ayrıca;
....
b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi;
1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,
2) Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,
c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,
ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların,
d) Son olarak verilen de dahil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olanların veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların,
.....
Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir." hükmüne yer verilmiştir.
20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde; "Ayrıca; 1) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak,
2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmamak,
3) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmamak." uzman erbaş olarak alınacaklarda aranan şartlar olarak düzenlenmiştir.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13 üncü maddesinde de; "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.
Ayrıca;
a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,
b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, 2) 1632 sayılı Kanunun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,
c) 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 uncu maddesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların,
ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,
d) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların,
e) Son olarak verilen de dâhil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olmak veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların,
f) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, 12/3/1997 tarihli ve 22931 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yabancı Uyruklu Kişilerle Evlenen Subay, Astsubay, Sözleşmeli Subay, Sözleşmeli Astsubay, Uzman Jandarma ve Uzman Erbaşlar Hakkında Yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin,
g) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların,
ğ) Haklarında yüksek disiplin kurulları tarafından Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası verilenlerin,
Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir.
Sözleşmenin feshedildiği, ilgili kuvvet komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve ilgili amirine, Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından da ilgili birlik komutanlığına bildirilir. Kendisine tebliği müteakip, yapılacak devir-teslim ve diğer işlemlerin sonunda ilişik kesme ile fesih tamamlanır.
Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar.
Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında da fesih işlemi yapılır." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinde ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13. maddesinde ; "b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, sözleşmenin feshedileceği düzenlendiği ve yine Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 6. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde; "Ayrıca; 1) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak," uzman erbaşta aranacak nitelikler olarak sayıldığı anlaşılmaktadır. Burdur İl Jandarma Komutanlığı Merkez İlçe Jandarma Komutanlığında görev yapan ve ... Asliye Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:.... sayılı kararıyla hakkında "reşit olmayanla cinsel ilişki" suçundan "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararı verildiğinin tespit edilmesi üzerine sözleşmesi feshedilen davacının eyleminin, yukarıda sayılan suçlar kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin olarak, öncelikle hükümde geçen "gibi" kavramının (edatının) nasıl yorumlanması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Türk Dilbilgisinde "gibi" edatının, kullanıldığı cümleye "eşitlik ve/veya benzetme" anlamı katan, bu niteliği itibarıyla "benzetme ilgeci" olduğu vurgulanmıştır.
Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinde ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde; "Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlardan" ibaresi ile ismen ve tek tek sayma yoluyla belirtilen suçlardan hakkında HAGB karar verilse dahi mahkum olanların sözleşmesinin feshedileceği, Yönetmeliğin 6. maddesinde ise, uzman erbaşta aranacak nitelikler arasında aynı suçlardan hakkında HAGB karar verilse dahi mahkum olmama şartı aranmıştır.
Anayasa'da yer alan ve dayanağı olan Kanunların uygulanması amacıyla ya da Kanunun verdiği genel düzenleme yetkisi çerçevesinde Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulan Yönetmelikler genel düzenleyici işlemlerden olup; düzenleme, yeni bir kural koyma ve yaptırım uygulamaya dair tasarruflarda madde içerisinde veya açıklayıcı parantez içinde kullanılan ve tek başına bir hüküm ifade etmeyen; ancak benzetme, benzer anlamına gelen "gibi" ibaresinin (edatının), madde metninde geçen düzenlemelere "mahsus ve münhasıran" olduğu; "gibi" ibaresinden önce sayılanlar ile sınırlı bulunduğu, bu sınır gerek idari makamlarca işlem tesis edilirken; gerekse yargı mercilerince idari işlemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılırken, dar veya geniş anlamda yorumlanmak suretiyle madde metninde öngörülmeyen biçimde yeni bir kural koyma, yaptırım uygulama şeklinde uygulanamayacağı da açıktır.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararları da bu yöndedir. "Gibi" ibaresinin yorumuna ilişkin benzer kararlarda;
31/12/2013 tarih ve 28868 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 14/02/2013 tarih ve E:2011/63, K:2013/28 sayılı kararında; 29/03/2011 tarih ve 6215 sayılı Kanunun 10. maddesiyle değiştirilen 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un ek 9. maddesinin 5. fıkrasının (d) bendi ile, federasyon başkanı olabilmek için getirilen, "zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, yağma, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan hükümlü olmamak" koşulundaki "gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan" ibaresinin iptali istemiyle açılan davada; "gibi" edatının, metinde sayılan "zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, yağma, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas" suçlarının yüz kızartıcı veya şeref veya haysiyet kırıcı birer suç olduklarını nitelemek için kullanıldığı, federasyon başkanı olabilmek için sadece maddede sayılan suçlardan mahkum olmamak şartının aranabileceğinin kabul edilmesi gerektiği, suç ve cezaların kanuniliği ilkesi gereği, "gibi" kelimesine dayanarak "yüz kızartıcı suçlar" veya "şeref veya haysiyet kırıcı suçlar" kavramlarının kapsamını genişletmenin mümkün olmadığı belirtilmiştir.
Danıştay Birinci Dairesinin 09/11/1983 tarihli ve E:1983/220; K:1983/260 sayılı istişarı düşünce kararı ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 12/11/2014 tarihli ve E:2012/482, K:2014/3992 sayılı ve 01/06/2016 tarihli ve E:2016/1265; K:2016/2304 sayılı kararlarında; "gibi" sözcüğünün, yüz kızartıcı suç olarak anılan, Kanunda sayma yoluyla belirtilen basit veya nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas "suçlarından biri" anlamında kullanıldığı belirtilmiştir.
Bakılan olayda; Uzman Erbaş Kanunu ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinde uzman erbaş sözleşmesinin feshedileceği suçlar ve uzman erbaş olma şartları düzenlenmiş olup, "Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlardan" mahkum olmamak koşulunun yer aldığı; düzenlemede yer alan "gibi" ibaresinin, sayma yoluyla belirtilen suçlar dışında geniş yorumlanamayacağı ve madde metninde sayılanlarla sınırlı olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davacı tarafından işlenen (ve hakkında yargı yerince hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen) "reşit olmayanla cinsel ilişki" suçunun, "ırza geçme" suçuna karşılık geldiği kabul edilmek suretiyle davalı idarece tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki Isparta 1. İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere) 23/11/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava; … İl Jandarma Komutanlığı Merkez İlçe Jandarma Komutanlığında jandarma uzman onbaşı olarak görev yapan davacı tarafından, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinde ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13. maddesinde ; "b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, sözleşmenin feshedileceği düzenlendiği ve yine;
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 6. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde; "Ayrıca; 1) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak," uzman erbaşta aranacak nitelikler olarak sayılmıştır.
Uyuşmazlık, davacının "reşit olmayanla cinsel ilişki" eyleminin idarenin dava konusu işleme esas aldığı mevzuatta sayılmasa bile, mevzuatta sayılan yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suç olarak değerlendirip değerlendirilemeyeceği noktasındadır.
Türk Hukuk Sisteminde suçların tasnifinde yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suç ibaresine yer verilmemiş olduğundan; bu kavramlara objektif bir dayanak ve nesnel bir ölçü bulmanın güç olduğu muhakkaktır. Bu nedenle de doktrinde de kabul edildiği üzere; yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçların kanun maddesinde sayılanlardan ibaret olmadığı, “gibi” sözcüğünün “ve benzeri” anlamına geldiğinin kabulü ile değerlendirme yapmak gerekmektedir. Zira; disiplin suçu teşkil edecek bütün fiillerin eksiksiz listesini yapmanın mümkün olmadığı muhakkaktır. Bu görüşün neticesi olarak da; hangi fiiller ve hareketlerin yüz kızartıcı ve utanç verici nitelikte olduğu, her olayın özelliğine göre yargı mercilerince toplumun ahlak ve şeref algısı göz önünde bulundurularak takdir edilmelidir. Bu görüşü destekleyen yargı kararlarına bakıldığında;
657 sayılı Kanun'un 125/E-(g) maddesinde yer alan "Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" hükmünün belirlilik ve hukuki güvenlik ilkesini zedelediği gerekçesi ile Anayasa Mahkemesine başvurulmuş olup; Anayasa Mahkemesi 16/01/2014 tarih ve E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-(g) maddesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına hükmetmiştir. Kararın gerekçesinde özetle; dava konusu kuralda belirsiz olduğu ileri sürülen “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerin” tümünün önceden öngörülmesinin ve tespitinin olanaksız olduğu ve söz konusu hareketlerin tek tek ortaya konulmasının mümkün olmadığı, normun daha kesin ve açık bir düzenlemeye olanak tanımaması nedeniyle kullanıldığı anlaşıldığından, anılan kavramların kullanılmasında belirlilik ilkesine aykırılık bulunmadığı, fıkrada genel bir belirleme yapılmadığı, disiplin cezası gerektiren hareketlerin, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak derecede yüz kızartıcı ve utanç verici olması gerektiği düzenlenerek çerçevesinin çizildiği, kaldı ki, itiraz konusu kural dayanak alınarak tesis edilen idari işlemlere karşı yargı yolu açık olup belirsiz olduğu ileri sürülen kavramlar ve bu kavramların belirttiği hareketler yargı kararları yoluyla da somutlaştırıldığından, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olmadığı, ..., idarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesinin güç olduğu, kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşıldığından, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine de aykırı olmadığı" vurgulanmıştır.
Yine yüz kızartıcı suç ile ilgili olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 02/07/1996 tarih ve E:1996/3-144, K:1996/171 sayılı kararında, "yüz kızartıcı suç"un, yasalarda tanımlanmadığı ve tek tek sayılmadığı, toplumun yapısına göre zaman zaman değişikliğe uğrayan bu suçların tek tek sayılmasının olanaksız olduğu, "...gibi yüz kızartıcı suçlar" denildiğinde maddede sayılmamış olan diğer yüz kızartıcı suçların neler olduğunun yasaları uygulamakla görevli yargı organlarınca saptanacağı, belirtilmiştir.
Danıştay'ın bugüne kadar ki farklı kararları ve bu konudaki tartışmalar ve görüşler farklılık arz etmekle birlikte, yüz kızartıcı suçların kanunda teker teker yazılmasının mümkün olmadığı ve fakat her olayın değerlendirmesinin yasaları uygulamakla görevli yargı organlarınca yapılmasının daha uygun olacağı muhakkaktır.
Uzman Erbaş Kanunu ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinde uzman erbaş sözleşmesinin feshedileceği suçlar ve uzman erbaş olma şartları düzenlenmiş olup " Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlardan" mahkum olmamak koşulu yer almaktadır.
Dava dosyasındaki soruşturma raporu ile tüm bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacının "reşit olmayanla cinsel ilişki" suçundan yargılandığı ve … Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…., K:… sayılı kararı ile hakkında "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararı verildiği görülmektedir.
Bu durumda, davacının jandarma personeli olarak görev yaptığı ve bu görevin güven, itibar ve saygınlık temeline dayandığı, bu görevi yürüten kişiler askerlik mesleğini seçmekle birlikte artık sivillere getirilemeyecek bazı sınırlamaların askerî disiplinin tesisi için kendileri açısından uygulanmasını kabul ettiği hususları dikkate alındığında, "reşit olmayanla cinsel ilişki" eyleminin yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suç olarak değerlendirilerek tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Nitekim Danıştay Onikinci Dairesinin 27/10/2003 tarih ve E:2003/200, K:2003/3128 sayılı kararı da aynı eylemi şeref ve haysiyet kırıcı suç olarak değerlendirmiştir.
Belirtilen nedenlerle, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki karara katılmıyorum.