Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2020/5208 E. , 2021/3963 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/5208
Karar No : 2021/3963
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Antalya İl Jandarma Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, … Asliye Ceza Mahkemesince "emre itaatsizlikte ısrar" suçundan dolayı yapılan yargılaması neticesinde suçlu bulunduğu ve verilen hükmün kesinleştiğinden bahisle, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 15/04/2019 tarihli Antalya İl Jandarma Komutanlığı işleminin iptali ile yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, her ne kadar davacı tarafından, ceza mahkemesince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, dolayısıyla hakkında verilmiş bir mahkumiyet kararı bulunmadığı iddia edilmiş ise de; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 22/01/2015 tarih ve 6586 sayılı Kanun ile değişik 12. maddesinin 4. fıkrasının b/1 bendi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin 3. fıkrasının b/1 bendinde, "Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi..." maddede belirtilen suçlardan dolayı mahkum olanların sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceği hükme bağlandığından bu iddiasına itibar edilmediği; davacının amiri tarafından verilen emri yerine getirmekten imtina ettiği ve bunu sözlü olarak da amirine beyan ettiği, bu eyleminin, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 87/1 maddesine göre "emre itaatsizlikte ısrar" suçuna sebebiyet verdiği; olayla ilgili … Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde … tarih ve E:… , K:… sayılı karar ile, davacının 1632 sayılı Kanun'un 87/1 maddesinde belirtilen emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinin sabit olduğu vurgulanarak, hapis cezası para cezasına çevrilmek suretiyle, neticeten 500-TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşıldığından, emre itaatsizlik suçundan verilen mahkumiyet hükmü gereği 3269 sayılı Kanun ve Uzman Erbaş Yönetmeliği hükümlerine göre sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacının, "Hizmete İlişkin Emirleri Yerine Getirmemek" suçundan yapılan yargılama neticesinde, … Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla "Emre İtaatsizlik" suçu sabit görülerek, nihai olarak 25 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı, mevzuat hükmünde ise, "emre itaatsizlikte ısrar" suçunun işlenmesi durumunun sözleşmenin feshini haklı kılan bir neden olarak gösterildiği; bu durumda, davacının işlediği sabit görülen "emre itaatsizlik" suçunun mevzuatta sözleşme feshi için öngörülen suçlar arasında olmadığı ve tek başına davacının güvenlik soruşturmasını olumsuz yönde sonuçlandıracak ağırlık ve nitelikte olmadığı anlaşıldığından, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, aksi yönde verilen Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle, istinaf isteminin kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, davacının yoksun kaldığı parasal haklarının, tahakkuk tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının "emre itaatsizlikte ısrar" suçunu işlediğinin ceza mahkemesi kararı ile sabit olduğu, 3269 sayılı Kanun ve Uzman Erbaş Yönetmeliği hükümlerine göre tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava doyasının incelenmesinden; Antalya İl Jandarma Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, Şırnak Çakırsöğüt Komando Tabur Komutanlığında görev yaparken, 24/05/2016 tarihinde … Operasyonu kapsamında, 1. J. Komando Tabur Harekat İstihbarat kısım amirince P351 numaralı bina önündeki barikatlara palet uygulama atışı yapılacağının ve emniyetli bir binaya geçiş yapılması gerektiğinin anons edilmesi üzerine, P251 numaralı binanın boşaltılmasına dair talimat verilmesine rağmen davacının " ben gelmiyorum ikide bir bina boşaltıyoruz" şeklinde amirine karşılık verdiği; olayla ilgili … Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde, … tarih ve E:… , K:… sayılı karar ile; davacının emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinin sabit olduğu, bu nedenle, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 87/1 maddesi gereğince, cezada indirim uygulanarak 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, bu cezanın da para cezasına çevrilerek neticeten 500-TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, anılan kararın 12/06/2018 tarihinde kesinleşmesi üzerine de davacının sözleşmesinin feshine ilişkin işlemin tesis edildiği, bu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT :
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun "itaatsizlik ve cezası" başlıklı 86. maddesi 22/03/2000 tarih ve 4551 sayılı Kanun'un 38. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olup, 4551 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle değişik "İtaatsizlikte ısrar edenlerin cezası" başlıklı 87. maddesinin 1. fıkrasında ise, "Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenler, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar." hükmü yer almaktadır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 22/01/2015 tarih ve 6586 sayılı Kanun ile değişik 12. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde, "Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi;
1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,
Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir." hükmüne yer verilmiştir.
20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinde de, "Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi;
1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,
Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir." hükmüne yer verilmek suretiyle, Kanunla aynı doğrultuda düzenleme yapılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Antalya İl Jandarma Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapmakta olan davacının, … Komando Tabur Komutanlığında görev yaparken, 24/05/2016 tarihinde … Operasyonu kapsamında, 1. J. Komando Tabur Harekat İstihbarat kısım amirince P351 numaralı bina önündeki barikatlara palet uygulama atışı yapılacağının ve emniyetli bir binaya geçiş yapılması gerektiğinin anons edilmesi üzerine, P251 numaralı binanın boşaltılmasına dair talimat verilmesine rağmen davacının " ben gelmiyorum ikide bir bina boşaltıyoruz" şeklinde amirine karşılık verdiği; bu nedenle … Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde, anılan Mahkemenin … 2018 tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun "itaatsizlikte ısrar edenlerin cezası" başlıklı 87/1 maddesinde belirtilen suçu işlediğinin sabit olduğu vurgulanarak, hapis cezası para cezasına çevrilmek suretiyle, neticeten 500-TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 12/06/2018 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.
Dolayısıyla, davacının, amiri tarafından verilen emri yerine getirmekten imtina etmesi ve bunu sözlü olarak da amirine beyan etmesi şeklindeki eyleminin, Ceza Mahkemesince 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun "itaatsizlikte ısrar edenlerin cezası" başlıklı 87/1 maddesi kapsamında değerlendirilerek hüküm kurulduğu açıktır.
Bu durumda; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin 4. fıkrasının b/1 bendi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin 3. fıkrasının b/1 bendinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse dahi, emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkum olanların sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceği hükme bağlandığından, ilgili mevzuat hükümleri uyarınca davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, istinaf isteminin kabulü ile davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak dava konusu işlemin iptali ve yoksun kaldığı parasal haklarının tahakkuk tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemin iptali ve yoksun kaldığı parasal haklarının tahakkuk tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 16/06/2021 tarihinde, kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davalı idarenin temyiz talebinin reddi ile usul ve yasaya uygun olarak verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.