Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2020/5564 E. , 2021/2355 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/5564
Karar No : 2021/2355
DAVACI : …
DAVALILAR : 1- … Bakanlığı - …
VEKİLİ : Av. …
2- … Birliği Başkanlığı - …
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
Davacı tarafından, 13.07.1976 tarih ve 15645 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin 76. maddesinde yer alan "noter vekilleri" ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
1512 Sayılı Noterlik Kanunu'nun 38. maddesinin 1. paragrafında, noterlik mesleğine girenler, göreve başladıkları tarihten itibaren iki ay içinde (son paragraf uyarınca bir ay ek süre verilmektedir.) noterliğin bir yıllık gayrisafı gelirinin % 5 'i oranında teminat verileceği ve aynı maddenin 3. paragrafında, noterler ilk yılı takip eden yıllarda da evvelki yıla ait fiili gayrisafi gelirlerinin % 1'ini o yılın şubat ayı sonuna kadar teminat olarak verirler, hükümlerine dayanılarak, kanunda teminat verecekler maddesinde noter vekili ve geçici yetkili noter yardımcısı olarak tanımlama yapılmadığı halde, Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin "Teminat Parasının Yatırılacağı Bankalar" başlıklı 76. maddesinin ilk paragrafında yer alan "Noterlik mesleğine girenler ile noter vekilleri ve geçici yetkili noter yardımcılarının göreve başladıktan sonra, Noterlik Kanununun 38. maddesi hükmü uyarınca vermeleri zorunlu bulunan teminat paralarının yatırılacağı bankalar aşağıda gösterilmiştir." denilmek suretiyle fıkra içinde "vekil" ibaresine yer verilmekle, bu madde uyarınca tarafından, noterliğin bir yıl önceki gayrisafı geliri üzerinden % 5 oranında teminat parası yatırması gerektiğine ilişkin metindeki "Noter vekili" ibaresinin çıkarılmasına ve iptaline karar verilerek Anayasa'ya, hak ve adalete aykırı olan teminat yatırma yükümlülüğünün kaldırılması gerektiği iddia etmektedir.
Noterlik Kanunu'nun "Boşalan Noterliğin Vekaleten Yönetimi” başlıklı 33. maddesinin 4. fıkrasında "Vekilin daire dışında bizzat yapacağı işlemlerden alınacak yol ödeneği dahil, noterliğin aylık gayrisafi gelirinden, noterlik aidatı, vekilin ücreti ve diğer giderleri ayrıldıktan sonra kalanı, gelir ve giderin müfredatlı listesi ile birlikte engeç müteakip ayın on beşine kadar vekil tarafından Türkiye Noterler Birliğine gönderilir.” denmek suretiyle noterliğin vekalet dönemindeki gelirin tümü Türkiye Noterler Birliği'ne ait olması karşısında, vekaleten yönetilen noterliğin hukuki ve cezai sorumluluğunu vekile yüklemek ve vekalet döneminde tüm işlemlerin maddi sorumluluğunu vekilin teminatı altına alınmak istenmesinin Anayasa'ya, hak ve adalete aykırı olduğu, 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 44. maddesi ile Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin 9. maddesine göre 657 sayılı
Devlet Memurları Kanunun aradığı nitelikleri, yetki ve sorumluluğu haiz devlet memuru sayılan noter personeli olması sebebiyle Noter Vekilliği görevi nedeniyle verebileceği muhtemel zarar ve ziyanın teminat altına alınmış olduğu belirtmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMASI :
… Bakanlığının Savunmasının Özeti : Noterlik Kanununun 33 üncü maddesine göre herhangi bir sebeple boşalan noterlikler, usulü dairesinde seçilen kişiler vasıtasıyla vekaleten yönetildiği, yine anılan Kanunun 197 nci maddesinin ilk fıkrasında açıkça, Noterlik Kanununda yer alan noterlere ilişkin hükümlerin, madde metninde sayılan hususlar ve kanundaki diğer ayrıcalıklar saklı kalmak üzere, görevlendirilen noter vekillerine de uygulanacağının düzenlendiği, Genel Müdürlüğün yerleşik uygulamasının da bu şekilde olduğu, diğer yandan Noterlik Kanunun 38 inci maddesinin beşinci fıkrasındaki düzenlemeye göre söz konusu teminatın, noterlik görevi esnasında sebep olunabilecek zararlara karşılık olmak üzere alındığı nazara alındığında Kanunun 197. maddesinde istisna tutulan ayrıcalık kapsamında bir durumun bulunmadığı ve dolayısıyla Kanunun 38 inci maddesinde getirilen teminat yatırma hükmünün, anılan Kanunun 197 nci maddesi delaletiyle noter vekilleri hakkında da uygulanacağı, keza Kanunun 197 nci maddesi değişmediği sürece Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin 76 nci maddesinde yer alan "noter vekilleri" ibaresinin iptal edilmesinin pratikte bir anlamı bulunmadığı savunulmaktadır.
… Birliğinin Savunmasının Özeti : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin normlar hiyerarşisine aykırı olduğu gerekçesiyle iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, 13/07/1976 tarih ve 15645 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin 76. maddesinde yer alan "noter vekilleri" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
1512 sayılı sayılı Noterlik Kanunu’nun “Boşalan Noterliğin Vekaleten Yönetimi” başlıklı 33. maddesinde; "Her ne sebeple olursa olsun boşalan birinci, ikinci veya üçüncü sınıf bir noterliği, atanan noter göreve başlayıncaya kadar o noterlikte çalışan ve stajının altı ay'ını tamamlamış olan stajiyer, bu durumdaki stajiyerler birden fazla ise kıdemlisi, o noterlikte bu durumda stajiyer yoksa noter odasının uygun bulacağı ve görevlendireceği aynı durumdaki stajiyer, bunlardan hiç birisi bulunmadığı takdirde o noterliğin başkatibi, onun da engelli bulunduğu hallerde en kıdemli katibi vekaleten yönetir.
Noterlikte bu işi görecek kâtip bulunmadığı takdirde, Cumhuriyet savcılığının bildirmesi üzerine, adalet komisyonu tarafından atanacak icra müdürü, icra müdür yardımcısı veya yeterli bir adalet memuruna bu iş gördürülür. İşin yürütülmesinde yetersiz kaldığının denetimlerde belirlenmesi halinde vekil her zaman değiştirilebilir ...'' hükmüne yer verilmiş bulunmaktadır.
13/07/1976 tarih ve 15645 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Noterlik Kanunu Yönetmeliği'nin dava konusu 76. maddesinde; noterlik mesleğine girenler ile noter vekilleri ve geçici yetkili noter yardımcılarının göreve başladıktan sonra, Noterlik Kanunu'nun 38. maddesi hükmü uyarınca vermeleri zorunlu bulunan teminat paralarının yatırılacağı bankalar sayılmış; bir noterliğin teminat parasının, o noterliğin bulunduğu yerde mevcut, banka şubelerinden herhangi birinde (noterliği teminat hesabı) adı ile açtırılacak hesaba yatırılacağı, her yıl yatırılması öngörülen teminat tutarlarının da aynı hesaba ilave olunacağı; bu hesabın noter tarafından açılacağı ve (Adalet Bakanlığı veya Cumhuriyet Savcılığından talimat verilmedikçe bu hesaptan para çekilemez) şerhinin konulması da noterce bankaya bildirileceği; ilgili noterin, teminat hesabını açtırdığı bankanın adını ve hesap numarasını, hesabın açıldığı tarihten itibaren en geç on gün içinde C. Savcılığı aracılığı ile Adalet Bakanlığına ve Türkiye Noterler Birliğine bildirmekle yükümlü olacağı belirtilmiştir.
Normlar hiyerarşisi gereği daha altta yer alan bir norm, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremez. Buna göre alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemi olan Yönetmeliğin kendinden önce gelen Kanun hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmiş bulunmaktadır.
Bu durumda Noterlik Kanununda, noter vekillerinin teminat yatıracağına ilişkin bir düzenleme bulunmamasına karşın dava konusu yönetmelik maddesiyle noter vekillerine teminat yatırma yükümlülüğü getirildiği anlaşıldığından, normlar hiyerarşisine aykırı olan dava konusu düzenleyici işlemde yer alan "noter vekilleri" ibaresinde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Noterlik Kanunu Yönetmeliği'nin 76. maddesinde yer alan "noter vekilleri" ibaresinin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ SÜREÇ :
Dairemizin 14.03.2019 gün ve E:2016/1741, K:2019/1866 sayılı kararı ile davaya konu 13.07.1976 tarih ve 15645 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin 76. maddesinde yer alan "noter vekilleri" ibaresinin iptaline karar verilmiştir. Dairemiz işbu kararı; dava konusu Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin, Türkiye Noterler Birliği Yönetim Kurulu tarafından hazırlanıp, Adalet Bakanlığınca onaylanarak yürürlüğe konulduğu, buna göre Adalet Bakanlığınca onaylanan söz konusu Yönetmeliğe karşı açılan davada Adalet Bakanlığının da hasım konumuna alınması gerektiği, bakılan davanın Türkiye Noterler Birliği ve Adalet Bakanlığı husumetiyle görülmesi gerekirken, sadece Türkiye Noterler Birliği husumetiyle görülmesinde usul hükümlerine uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19.12.2019 gün ve E:2019/2357, K:2019/6726 sayılı kararıyla bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma kararı gözönünde bulundurulmak suretiyle, Dairemizin 06.10.2020 gün ve E:2020/5564 sayılı kararıyla Adalet Bakanlığı'nın da hasım mevkiine alınması suretiyle dosyanın tekemmülü sağlanmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
1512 sayılı sayılı Noterlik Kanunu’nun “Boşalan Noterliğin Vekaleten Yönetimi” başlıklı 33. maddesinde; "Her ne sebeple olursa olsun boşalan birinci, ikinci veya üçüncü sınıf bir noterliği, atanan noter göreve başlayıncaya kadar o noterlikte çalışan ve stajının altı ay'ını tamamlamış olan stajiyer, bu durumdaki stajiyerler birden fazla ise kıdemlisi, o noterlikte bu durumda stajiyer yoksa noter odasının uygun bulacağı ve görevlendireceği aynı durumdaki stajiyer, bunlardan hiç birisi bulunmadığı takdirde o noterliğin başkatibi, onun da engelli bulunduğu hallerde en kıdemli katibi vekaleten yönetir.
(Değişik birinci cümle: 2/3/2005-5309/3 md.) Noterlikte bu işi görecek kâtip bulunmadığı takdirde, Cumhuriyet savcılığının bildirmesi üzerine, adalet komisyonu tarafından atanacak icra müdürü, icra müdür yardımcısı veya yeterli bir adalet memuruna bu iş gördürülür. (Değişik: 16/11/1989 - 3588/5 md.) İşin yürütülmesinde yetersiz kaldığının denetimlerde belirlenmesi halinde vekil her zaman değiştirilebilir.
Yukarıki fıkralar gereğince noterliği yürüten görevliye, kendi aylık veya ücretinden az olmamak üzere, noter odası tarafından tayin olunacak ücret, noterlik gelirinden ödenir. Ancak, bu ücret noterliğin aylık safi gelirinin yarısından fazla olamaz.
(Değişik: 16/11/1989 - 3588/5 md.) Vekilin daire dışında bizzat yapacağı işlemlerden alınacak yol ödeneği dahil noterliğin, aylık gayri safi gelirinden, noterlik aidatı vekilin ücreti ve noterliğin diğer giderleri ayrıldıktan sonra kalanı, gelir ve giderin müfredatlı listesi ile birlikte en geç müteakip ayın onbeşine kadar vekil tarafından Türkiye Noterler Birliğine gönderilir.” hükmü yer almaktadır.
Noterlik Kanunu’nun "Teminat" başlıklı 38. maddesinde; “Noterlik mesleğine girenler, göreve başladıkları tarihten itibaren iki ay içinde, noterliğin bir yıllık gayrisafi gelirinin % 5'i nispetinde teminat verirler Teminat yalnız para olabilir.
Yeni açılacak olan noterliklerin teminatı noterliğin ilanında gösterilen tahmini gayrisafi gelir üzerinden ödenir.
Noterler, ilk yılı takibeden yıllarda da bir evvelki yıla ait fiili gayrisafi gelirlerinin % 1 ini o yılın Şubat ay'ı sonuna kadar teminat olarak verirler.
Teminat parası, sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait bulunan milli bir bankaya yatırılır. Bu bankalar yönetmelikte gösterilir.
Teminat parası noterlerin görevleri dolayısiyle sebep olabilecekleri zararlara ve bu yüzden haklarında verilebilecek para cezasına karşılık teşkil eder. Bu paralar başkasına temlik ve terhin edilemez. Haciz, 49 uncu madde gereğince, devir işlemi sırasında alıkonulacak miktardan artakalanı için mümkündür.
Teminat paralarını süresi içinde yatırmıyan veya noksan yatıran notere, Adalet Bakanlığınca teminatını tamamlaması için bir ay'ı geçmemek üzere uygun bir süre verilir. Bu süre içinde de teminatını tamamlamıyan noter istifa etmiş sayılır.”
Aynı Kanunun 44. maddesinde; ”Noter katibi olabilmek için Devlet Memurları Kanununda yazılı şartlara sahip bulunmak, ceza veya disiplin kararı ile meslekten çıkarılmış olmamak, altı aylık adaylık süresini geçirmek ve yeterliği noter tarafından onaylanmak şarttır.
Yeterliği onaylanmıyan aday altı ay daha çalıştırılabilir. Yine başarı gösteremezse o noterlikte çalıştırılamaz.
Türkiye Noterler Birliği veya odalar tarafından açılacak kursları bitirenler, adaylığa öncelikle alınırlar.”
Aynı Kanunun 162. maddesinde; “Stajiyer, katip ve katip adayları tarafından yapılmış olsa bile noterler, bir işin yapılmamasından veya hatalı yahut eksik yapılmasından dolayı zarar görmüş olanlara karşı sorumludurlar.
Noter, birinci fıkra gereğince ödediği miktar için, işin yapılmaması, hatalı yahut eksik yapılmasına sebep olan stajiyer veya noterlik personeline rücu edebilir.” hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanunun 197. maddesinde; “Noterlere ait hükümler, aşağıdaki hususlar ve kanundaki diğer ayrıcalıklar saklı kalmak üzere, bu kanun uyarınca görevlendirilen noter vekilleri ile geçici yetkili noter yardımcıları hakkında da uygulanır.
(Değişik ikinci fıkra: 2/3/2005-5309/6 md.) Noterlere vekalet eden icra müdürü, icra müdür yardımcısı ve adalet memurları ile geçici yetkili noter yardımcıları hakkında noterlik görevlerinden dolayı verilen meslekten çıkarma cezası, bunların esas görevlerinden de çıkarılmalarını gerektirir.
Notere vekalet eden noter stajiyeri hakkında 146 ncı ve noter katibi hakkında 148 inci maddede yazılı disiplin cezaları uygulanır.
Noter vekilleri, normal noterlik işlemlerinin görülmesi dışında, noterin yazılı muvafakati alınmadıkça noterliğin durumuna ve noterin mamelekine tesir edecek şekilde bir tasarufta bulunamazlar.
(Değişik beşinci fıkra: 2/3/2005-5309/6 md.) Bu Kanunun noterlerin atanması, Türkiye Noterler Birliği, topluluk sigortası, hastalık ve izne ilişkin hükümleri icra müdürü, icra müdür yardımcısı ve adalet memurlarından tayin edilen noter vekilleri ile geçici yetkili noter yardımcıları hakkında uygulanmaz.” hükümlerine yer verilmiştir.
Dava Konusu Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin 76. maddesinde yer alan "noter vekilleri" İbaresinin İncelenmesi:
13.07.1976 tarih ve 15645 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Noterlik Kanunu Yönetmeliği'nin dava konusu 76. maddesinde; "Noterlik mesleğine girenler ile noter vekilleri ve geçici yetkili noter yardımcılarının göreve başladıktan sonra, Noterlik Kanununun 38. maddesi hükmü uyarınca vermeleri zorunlu bulunan teminat paralarının yatırılacağı bankalar aşağıda gösterilmiştir.
1- T.C. Ziraat Bankası,
2- T. Emlak Kredi Bankası,
3- Sümerbank,
4- Etibank,
5- T. Halk Bankası,
6- Devlet Yatırım Bankası
7- T.C. Turizm Bankası,
8- T Vakıflar Bankası
9- T.C. Merkez Bankası
Bir noterliğin teminat parası, o noterliğin bulunduğu yerde mevcut, yukarıda gösterilen banka şubelerinden herhangi birinde ( noterliği teminat hesabı) adı ile açtırılacak hesaba yatırılır. Her yıl yatırılması öngörülen teminat tutarları da aynı hesaba ilave olunur.
Bu hesap noter tarafından açılır ve (Adalet Bakanlığı veya Cumhuriyet Savcılığından talimat verilmedikçe bu hesaptan para çekilemez) şerhinin konulması da noterce bankaya bildirilir.
İlgili noter, teminat hesabını açtırdığı bankanın adını ve hesap numarasını, hesabın açıldığı tarihten itibaren en geç on gün içinde C. Savcılığı aracılığı ile Adalet Bakanlığına ve Türkiye Noterler Birliğine bildirmekle yükümlüdür.” şeklinde düzenlenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının İzmir … Noterinde Başkatip olarak çalıştığı, İzmir … Noterinin Adalet Bakanlığı'nca naklen başka noterliğe atanması üzerine İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının … tarihli Tespit ve Teftiş Tutanağı ile İzmir … Noterliği'nin vekaleten yönetimi, "Noter Vekili" sıfatının şahsına tevdi edildiği, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı huzurunda noterliğin devir teslimi ile ilgili düzenlenen … tarihli Tespit ve Teftiş Tutanağına göre üstlendiği görev sebebiyle İzmir … Noterliği'nin 2014 yılı gayrisafı geliri olan 961.725,21 TL üzerinden, Türkiye Noterler Birliği Yönetim Kurulu kararı ile çıkarılan ve Adalet Bakanlığınca onaylanan dava konusu Yönetmeliğin 76. maddesine eklenen "Noter Vekili" tanımlaması uyarınca 48.086,26 TL tutarında teminat yatırması gerektiği, 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 38. maddesinde, noterlik mesleğine yeni giren noterin, tüm geliri kendisine ait olacak noterlik mesleği için başlangıçta % 5 ve devam eden yıllarda % 1 teminatı, gelirin tümüne kendisi sahip olarak, kazancının cüz'i bir miktarı olarak yatırmakta ise de, noter vekiline vekillik görevi sebebiyle aldığı maaş oranında ek vekillik ücreti dışında başkaca bir tazminat veya ek ücret ödenmediği, bu durumda vekil tarafından yönetilen ve net geliri hiçbir risk ve maddi külfet yüklenmeksizin Türkiye Noterler Birliğine ait olan bir noterliğin vekillik dönemindeki hukuki, cezai ve maddi sorumluluğu, elde edilen kazancı sahiplenenin aksine yönetmeliğe eklenen bir kelime ile hizmet veren vekile yüklenmekte olduğundan 1512 sayılı Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin 76. maddesinde yer alan "Noter Vekili" ibaresinin ve ifadesinin metinden çıkarılmasına ve iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülerek davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
1512 Sayılı Noterlik Kanunu'nun 38. maddesinde, noterlik mesleğine girenlerin, göreve başladıkları tarihten itibaren iki ay içinde noterliğin bir yıllık gayrisafı gelirinin % 5 'i oranında teminat vereceği, noterlerin ilk yılı takip eden yıllarda da evvelki yıla ait fiili gayrisafi gelirlerinin %1'ini o yılın şubat ayı sonuna kadar teminat olarak vereceği ve teminat parasının noterlerin görevleri dolayısıyla sebep olabilecekleri zararlara ve bu yüzden haklarında verilebilecek para cezasına karşılık teşkil edeceği berlirtilmesine rağmen, dava konusu Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin "Teminat Parasının Yatırılacağı Bankalar" başlıklı 76. maddesinde ise noterlik mesleğine girenler ile noter vekilleri ve geçici yetkili noter yardımcıları tarafından göreve başladıktan sonra belirtilen bankalara teminat yatıracağı düzenlenmiştir.
Normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan bir normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemi olan Yönetmeliğin kendinden önce gelen Kanun hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.
Bu durumda dayanak kanunda noter vekillerinin teminat yatıracağına ilişkin bir düzenleme bulunmamasına rağmen dava konusu yönetmelik maddesiyle noter vekillerine teminat yatırma yükümlülüğü getirildiği ve davacının kendi iradesiyle görevlendirilmediği, talebi olmaksızın vekaleten atandığı anlaşıldığından, normlar hiyerarşisine aykırı olan dava konusu düzenleyici işlemde yer alan "noter vekilleri" ibaresinde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin 76. maddesinde yer alan "noter vekilleri" ibaresinin İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
3. Temyiz aşamasında davalı Türkiye Noterler Birliği Başkanlığı'nın yaptığı …-TL yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
16/04/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
(X)- Davacı tarafından 13.07.1976 tarih ve 15645 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin 76. maddesinde yer alan "noter vekilleri" ibaresinin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
1512 sayılı sayılı Noterlik Kanunu’nun “Boşalan Noterliğin Vekaleten Yönetimi” başlıklı 33. maddesinde; "Her ne sebeple olursa olsun boşalan birinci, ikinci veya üçüncü sınıf bir noterliği, atanan noter göreve başlayıncaya kadar o noterlikte çalışan ve stajının altı ay'ını tamamlamış olan stajiyer, bu durumdaki stajiyerler birden fazla ise kıdemlisi, o noterlikte bu durumda stajiyer yoksa noter odasının uygun bulacağı ve görevlendireceği aynı durumdaki stajiyer, bunlardan hiç birisi bulunmadığı takdirde o noterliğin başkatibi, onun da engelli bulunduğu hallerde en kıdemli katibi vekaleten yönetir.
(Değişik birinci cümle: 2/3/2005-5309/3 md.) Noterlikte bu işi görecek kâtip bulunmadığı takdirde, Cumhuriyet savcılığının bildirmesi üzerine, adalet komisyonu tarafından atanacak icra müdürü, icra müdür yardımcısı veya yeterli bir adalet memuruna bu iş gördürülür. (Değişik: 16/11/1989 - 3588/5 md.) İşin yürütülmesinde yetersiz kaldığının denetimlerde belirlenmesi halinde vekil her zaman değiştirilebilir.
Yukarıki fıkralar gereğince noterliği yürüten görevliye, kendi aylık veya ücretinden az olmamak üzere, noter odası tarafından tayin olunacak ücret, noterlik gelirinden ödenir. Ancak, bu ücret noterliğin aylık safi gelirinin yarısından fazla olamaz.
(Değişik: 16/11/1989 - 3588/5 md.) Vekilin daire dışında bizzat yapacağı işlemlerden alınacak yol ödeneği dahil noterliğin, aylık gayri safi gelirinden, noterlik aidatı vekilin ücreti ve noterliğin diğer giderleri ayrıldıktan sonra kalanı, gelir ve giderin müfredatlı listesi ile birlikte en geç müteakip ayın onbeşine kadar vekil tarafından Türkiye Noterler Birliğine gönderilir.” hükmü yer almaktadır.
Noterlik Kanunu’nun "Teminat" başlıklı 38. maddesinde; “Noterlik mesleğine girenler, göreve başladıkları tarihten itibaren iki ay içinde, noterliğin bir yıllık gayrisafi gelirinin % 5'i nispetinde teminat verirler Teminat yalnız para olabilir.
Yeni açılacak olan noterliklerin teminatı noterliğin ilanında gösterilen tahmini gayrisafi gelir üzerinden ödenir.
Noterler, ilk yılı takibeden yıllarda da bir evvelki yıla ait fiili gayrisafi gelirlerinin % 1 ini o yılın Şubat ay'ı sonuna kadar teminat olarak verirler.
Teminat parası, sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait bulunan milli bir bankaya yatırılır. Bu bankalar yönetmelikte gösterilir.
Teminat parası noterlerin görevleri dolayısiyle sebep olabilecekleri zararlara ve bu yüzden haklarında verilebilecek para cezasına karşılık teşkil eder. Bu paralar başkasına temlik ve terhin edilemez. Haciz, 49 uncu madde gereğince, devir işlemi sırasında alıkonulacak miktardan artakalanı için mümkündür.
Teminat paralarını süresi içinde yatırmıyan veya noksan yatıran notere, Adalet Bakanlığınca teminatını tamamlaması için bir ay'ı geçmemek üzere uygun bir süre verilir. Bu süre içinde de teminatını tamamlamıyan noter istifa etmiş sayılır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı Kanunun 162. maddesinde; “Stajiyer, katip ve katip adayları tarafından yapılmış olsa bile noterler, bir işin yapılmamasından veya hatalı yahut eksik yapılmasından dolayı zarar görmüş olanlara karşı sorumludurlar.
Noter, birinci fıkra gereğince ödediği miktar için, işin yapılmaması, hatalı yahut eksik yapılmasına sebep olan stajiyer veya noterlik personeline rücu edebilir.” hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanunun 197. maddesinde; “Noterlere ait hükümler, aşağıdaki hususlar ve kanundaki diğer ayrıcalıklar saklı kalmak üzere, bu kanun uyarınca görevlendirilen noter vekilleri ile geçici yetkili noter yardımcıları hakkında da uygulanır.
(Değişik ikinci fıkra: 2/3/2005-5309/6 md.) Noterlere vekalet eden icra müdürü, icra müdür yardımcısı ve adalet memurları ile geçici yetkili noter yardımcıları hakkında noterlik görevlerinden dolayı verilen meslekten çıkarma cezası, bunların esas görevlerinden de çıkarılmalarını gerektirir.
Notere vekalet eden noter stajiyeri hakkında 146 ncı ve noter katibi hakkında 148 inci maddede yazılı disiplin cezaları uygulanır.
Noter vekilleri, normal noterlik işlemlerinin görülmesi dışında, noterin yazılı muvafakati alınmadıkça noterliğin durumuna ve noterin mamelekine tesir edecek şekilde bir tasarufta bulunamazlar.
(Değişik beşinci fıkra: 2/3/2005-5309/6 md.) Bu Kanunun noterlerin atanması, Türkiye Noterler Birliği, topluluk sigortası, hastalık ve izne ilişkin hükümleri icra müdürü, icra müdür yardımcısı ve adalet memurlarından tayin edilen noter vekilleri ile geçici yetkili noter yardımcıları hakkında uygulanmaz.” hükümlerine yer verilmiştir.
Dava konusu Noterlik Kanunu Yönetmeliği'nin "Teminat parasının yatırılacağı bankalar" başlıklı 76. maddesinde; "Noterlik mesleğine girenler ile noter vekilleri ve geçici yetkili noter yardımcılarının göreve başladıktan sonra, Noterlik Kanununun 38. maddesi hükmü uyarınca vermeleri zorunlu bulunan teminat paralarının yatırılacağı bankalar aşağıda gösterilmiştir." düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen Noterlik Kanununun 33 üncü maddesine göre herhangi bir sebeple boşalan noterlikler için bu maddede belirtildiği şekliyle seçilen kişiler vasıtasıyla vekaleten yönetileceği, yine anılan Kanunun 197 nci maddesinin ilk fıkrasında, Noterlik Kanununda yer alan noterlere ilişkin hükümlerin, madde metninde sayılan hususlar ve kanundaki diğer ayrıcalıklar saklı kalmak üzere, görevlendirilen noter vekillerine de uygulanacağının düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan Noterlik Kanunun 38 inci maddesinin beşinci fıkrasındaki düzenlemeye göre söz konusu teminatın, noterlik görevi esnasında sebep olunabilecek zararlara karşılık olmak üzere alındığı belirtildiğinden, Kanunun 197. maddesinde istisna tutulan kapsama ilişkin bir durumun da söz konusu olmadığı göz önüne alındığında Kanunun 38 inci maddesiyle getirilen teminat yatırma yükümlülüğünün anılan Kanunun 197 nci maddesi gereğince noter vekilleri hakkında da uygulanacağı açıktır.
Bu durumda, dava konusu düzenlemenin mevzuata ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.