Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2020/5592 E. , 2021/3946 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/5592
Karar No : 2021/3946
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- Tasfiye Halinde … İnşaat Otomotiv ve Yedek Parça
Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, 2010 ila 2013 yıllarına ilişkin hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde düzenlenen vergi tekniği raporunu dayanak alan takdir komisyonu kararlarına istinaden sahte fatura düzenleyerek komisyon geliri elde ettiğinden bahisle 2010/7-9,10-12 dönemleri için re'sen tarh edilen geçici vergiler ve üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı olan ve davacı adına 2010 yılı için re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin kaldırılması istemiyle açılan dava, Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiğinden, dava konusu geçici vergilere bağlı olarak üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık, mahsup süresi geçtikten sonra tarh edilen geçici vergi asıllarında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Şirket yetkililerinin …'yı aldatarak tasfiye memuru olarak atadıkları, 2011 yılında hiçbir ticari faaliyet göstermeyen şirket hakkında idarece re'sen terkin işleminin yapılması gerektiği, …'nın hukuken tasfiye memuru olarak görünse de fiilen bu görevi hiçbir zaman ifa etmediğinden ileride sorumlu olunmaması için dava açılmak zorunda kalındığı, idarece gerçek durum araştırılmadan işlem tesis edildiği, adli yargıdaki ceza davasında henüz karar verilmediği, ilk derece mahkemesince verilen önceki kararın hukuka uygun olduğu, eksik incelemeye dayalı olarak re'sen tarh edilen vergi ve kesilen cezalarda hukuka uyarlık bulunmadığı, temyize konu kararın aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Dava konusu vergi ve cezalarda hukuka aykırılık bulunmadığı, temyize konu kararın aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Davalı idare tarafından temyize konu kararın geçici vergi asıllarına ilişkin hüküm fıkrasına, davacı tarafından da temyize konu kararın geçici vergiler üzerinden bir kat kesilen vergi ziyaı cezalarına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik olarak, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bu hüküm fıkralarının bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir.
Davacının geçici vergiler üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımlarına ilişkin temyiz istemine gelince;
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinde, ticari kazanç sahipleri ile serbest meslek erbabının cari vergilendirme döneminin gelir vergisine mahsup edilmek üzere geçici vergi ödeyeceği, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re’sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Anılan maddede açıklandığı üzere, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle, geçici vergiye bağlı olarak üç kat yerine bir kat vergi ziyaı cezası kesilmesi hakkaniyete uygun olacağından, dava konusu geçici vergiler üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımlarında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne, davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, geçici vergi asıllarına ilişkin hüküm fıkrasının oyçokluğuyla, geçici vergiler üzerinden bir kat kesilen vergi ziyaı cezalarına ilişkin hüküm fıkrasının oybirliğiyle ONANMASINA,
3.Mahkeme kararının, geçici vergiler üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımlarına ilişkin hüküm fıkrasının oybirliğiyle BOZULMASINA,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde … oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5.Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
6.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 13/09/2021 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergi aslının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, bu kısmın onanmasına ilişkin Dairemiz kararına katılmıyorum.