T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/5596
Karar No : 2023/915
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- ... Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
2- ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Davacı adına, tefecilik faaliyetinde bulunduğundan bahisle sevk edildiği takdir komisyonu kararları uyarınca, re'sen tarh edilen, 2012 yılı üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile ... dönemleri üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; dava konusu 2012 yılına ilişkin olarak, davacının 2012 yılının Ocak ayında kuyumculuk faaliyetiyle iştigal ettiği görülmekle beraber yıl boyunca asıl faaliyet konusunun kontör ve cep telefonu alışı ve satışı olduğu, ilgili yılda yapmış olduğu toplam alış tutarının yaklaşık % 50'sini, hakkında karşıt inceleme raporu tutulan ve Turkcell ve Vodafone gibi kurumsal firmaların distrübütörlerinden yaptığının görüldüğü, söz konusu firmaların davacıyla aralarında bayilik sözleşmesinin olduğunu beyan ettikleri, davacı ile aralarında yüksek tutarda alış ve satış işlemi olan diğer firmalar hakkında yapılan incelemelerde herhangi bir olumsuz tespite rastlanmadığı görüldüğünden, davacının 2012 yılında yapmış olduğu cep telefonu ve kontör satışına ilişkin alış ve satış işlemlerinin, cep telefonu ve kontör satışı adı altında tefecilik faaliyeti kapsamında yapılmadığı sonucuna varılmış ise de 2012/12 döneminde, davacının kullanmış olduğu POS cihazlarından işlem yaptığı görülen kişilerin ifadelerine başvurulduğunda, davacıdan komisyon karşılığında nakit para ihtiyacını karşılamak için toplamda 291.517,00-TL tutarında çekiş yapıldığı, dolayısıyla kaşılığında herhangi bir mal veya hizmet teslimi olmaksızın yapılan bu işlemlerin tefecilik kapsamında yapıldığı sonucuna varıldığından, 291.517,00-TL üzerinden % 2,5'luk 7.110,17-TL faiz gelirinden %5 oranındaki banka sigorta muameleleri vergisinin tenzili sonucu bulunan 6.754,66-TL net faiz gelirinin matraha dahil edilmesi gerektiği, 2012 yılının Ocak ayında toplam 413.845,03-TL tutarında altın alışının %100'lük kısmının gider pusulası ile yapıldığı, söz konusu gider pusulalarında örnekleme yoluyla yapılan incelemelerde, içeriklerini oluşturan bilgilerin yanıltıcı olduğu, gösterilen adreslerin gerçekte var olmadığı, ilgili şahısların kimlik bilgilerinin ve imzalarının bulunmadığı, dolayısıyla düzenlendiği belirtilen gider pusulalarının gerçekten uzak olduğu, POS cihazlarından işlem yaptığı görülen ve ifadesi alınan kişilerin çok büyük bir kısmının davacıdan altın alışı yerine komisyon karşılığında nakit ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla kredi kartından çekim yaptırdıklarını beyan ettikleri, altın aldıklarını beyan eden şahısların ise aldıkları altını aynı gün yada daha sonra aynı yere yeniden bozdurarak nakit aldıklarını beyan etmeleri hususu ticari hayatın olağan akışı içerisinde makul karşılanamayacağından ve davacı tarafından da bu durumun aksi herhangi bir bilgi veya belge ile kanıtlanamamış olması nedeniyle, davacının faiz karşılığı kredi kartından nakit çekimler yapmak suretiyle faiz geliri elde ettiği hususunun sabit olması nedeniyle tefecilik faaliyetini yürüttüğünün açık olduğu, dolayısıyla, davacının müşterilerinin kredi kartı ile yapmış olduğu işlemler tefecilik sayılarak, gider pusulası ile alındığı belirtilen altınlar için yapılan toplam 413.845,03-TL tutarında satış işlemi üzerinden hesaplanan %2,5luk 10.093,78-TL faiz gelirinden %5 oranındaki banka sigorta muameleleri vergisinin tenzili sonucu bulunan 9.589,09-TL net faiz gelirinin de matraha dahil edilmesinde yasaya aykırılık görülmediği, bu durumda, 2012 yılı cezalı gelir vergisi tarhiyatının, gider pusulası ile alındığı belirtilen altınlar için yapılan toplam 413.845,03-TL tutarında satış işlemi ile tefecilik kapsamında yapıldığı sonucuna varılan 291.517,00-TL üzerinden hesaplanan % 2,5 komisyon geliri üzerinden hesaplanan 16.343,75-TL matrah farkına isabet eden kısmında hukuka aykırılık, bu tutarları aşan kısmı yönünden ise hukuka uyarlık bulunmadığı, dava konusu 2012/1-3, 4-6, 7-9 ve 10-12 dönemlerine ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı gelir geçici vergisi tarhiyatlarına gelince; mahsup süresi geçen ve mahsup imkanı ortadan kalkan dava konusu gelir geçici vergisi asıllarında hukuka uygunluk, 2012/1-3, 4-6 ve 7-9 dönemleri geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının ise yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle üç kat yerine tek kat vergi ziyaı cezası kesilmesi hakkaniyete uygun olduğu, tek kat vergi ziyaı cezasının ise her dönem itibariyle 9.589,09-TL matrah farkına isabet eden kısımları ile 2012/10-12 dönemi geçici vergisi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının, tek katına ilişkin tutarının 16.343,75-TL matrah farkına isabet eden kısımlarında hukuka aykırılık, aşan kısımlarında ise hukuka uyarlık bulunmadığı, 2012 yılına ilişkin olarak yapılan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatı ile 2012/10-12 dönemine ilişkin olarak tarh olunan gelir geçici vergisi aslına bağlı olarak kesilen tek kat vergi ziyaı cezasının 16.343,75-TL matrah farkına isabet eden kısımlarının tasdikine, gelir vergisi tarhiyatının aşan kısmı ile gelir geçici vergisi aslı ile aslına bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezasının tek katı üzerinin ve aşan kısmının kaldırılmasına, 2012/1-3, 4-6 ve 7-9 dönemlerine ilişkin olarak tarh olunan gelir geçici vergisi asıllarına bağlı olarak kesilen tek kat vergi ziyaı cezalarının her dönem itibariyle 9.589,09-TL matrah farkına isabet eden kısımlarının tasdikine, gelir geçici vergisi asılları ile asıllarına bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezalarının tek katı üzerinin ve aşan kısımlarının kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, davalının savunmasının maktu olduğu ve itibar edilmemesi gerektiği, eksik incelemeye dayalı olarak tarhiyat yapıldığı, haksız ve hukuka aykırı kararın, aleyhe kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından idarece yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu, kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,
3. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve ... TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 22/02/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi aslının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyorum.
(XX) KARŞI OY :
Dava konusu uyuşmazlıkta vergi ziyaını gerektiren fiilin VUK 359. maddesinde düzenlenen fiilerden hiçbirisine uymadığından kararın davacı adına kesilen 3 kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin tek katı aşan kısmının kaldırılması gerekirken, reddine karar veren Mahkeme kararının buna ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.