Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2020/5865 E. , 2021/3266 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2020/5865
Karar No : 2021/3266
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Valiliği (... İl Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Belediye Başkanlığı/...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarihli, E:.., K:... sayılı dava konusu işlemin iptali yolundaki karara karşı yapılan istinaf başvurularının kısmen kabul, kısmen reddine dair ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararın, usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Adana ili, Yüreğir ilçesi, ... ve ... Mahallelerinde bulunan Hazineye ait ... ada, ... parsel sayılı taşınmazı da kapsayan alanda Yüreğir Belediye Encümeninin ... tarih ve ... sayılı kararıyla yapılan parselasyon işleminin iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dosyanın incelenmesinden; yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda, düzenleme ortaklık payının (DOP) düzenlemede %0 olarak hesap edildiği, daha evvelki düzenlemelerde kapanan yollardan dolayı ihdas edilen alanların tamamının kamuya terk edilmesi gerektiği, kapanan yolların kamuya terk edilmemesi durumunda matematiksel olarak DOP ve kamu ortaklık payı (KOP) hesabının hatalı olacağı belirtilmekle birlikte dava konusu düzenlemede DOP oranının sıfır olarak hesaplanması nedeniyle bilirkişilerin DOP'un hatalı hesaplanacağına dair görüşüne itibar edilmediği, ancak bilirkişi raporuna göre dava konusu parselin bir kısım hak edişlerinin pratikte kullanılması olanaklı olmayacak şekilde kök parselinin dışında ve üzerlerinde başkalarına ait yapıların olduğu alanda oluşturulan imar parsellerinden verilmesi ve imar planında eğitim tesis alanı olarak görünen DOP’tan karşılanması gereken alanlara davacının paydaş yapılması dikkate alındığında dava konusu parseller yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle, dava konusu taşınmaz yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İlk derece mahkemesi kararına karşı davalı idare tarafından esasın, davacı tarafından ise kararın gerekçesinin hukuka uygun olmadığı iddialarıyla istinaf yoluna başvurulması üzerine İdari Dava Dairesince verilen kararda; uyuşmazlık konusu düzenleme sahasının da içinde bulunduğu 281 ha'lık alanda 1993 yılında yapılan ilk parselasyonun iptali istemiyle dava dışı şahıslar tarafından açılan davada, işlemin parsel bazında iptaline karar verildiği, yargı kararının uygulanması amacıyla iptal kararı verilen parseller yönünden toplamda 61 ha'lık alanda 1999 yılında ikinci kez parselasyon yapıldığı, bu işleme karşı yine dava dışı şahıslarca açılan davada, yoldan ihdas edilen alanların kamuya terk edilmeksizin belediye adına tahsis edildiği gerekçesiyle, genel bir iptal sebebine dayanılarak, iptal kararı verildiği, bunun üzerine yargı kararının uygulanması amacıyla yine ikinci düzenleme sahasıyla aynı alanda olmak üzere dava konusu işlemin tesis edildiği, anılan işlemde, mahkeme kararının gerekçesi dikkate alınarak ikinci uygulamada kapanan kadastral yollardan belediye adına ihdas edilen alanların kamusal kullanımlara iadesinin yapıldığı, düzenleme sahasında yapılan üç parselasyon sonrasında iade edilmeyen toplam 11524 m2 ihdas alanının bulunduğu ve bu alanın büyük kısmının esas olarak 1993 yılında yapılan ilk düzenleme sahasında kaldığı, bu nedenle dava konusu parselasyonda, 61 ha'lık düzenleme sahası dışında kalan alanda yapılan ihdasların iadesinin fiilen ve hukuken mümkün olmadığından ilk parselasyon öncesi kök parsellere dönülmesini gerektirir bir durumun bulunmadığı, öte yandan ilk parselasyonda kapanan yollardan belediye adına ihdasen oluşturulan parsellerin büyük bir kısmının belediye mülkiyetinden çıktığı dikkate alındığında dava konusu işlemde bu alanlardaki iadelerin eksik yapılmasının fiilî imkânsızlıktan kaynaklandığı anlaşıldığından bu durumun dava konusu parselasyonu sakatlayan bir yönünün bulunmadığı, diğer bir deyişle, ilk parselasyon öncesindeki kök parsellere dönmenin bu davanın konusu dışında kaldığı ve bu alanlar bakımından parselasyonun idarî açıdan kesinleştiği, dağıtım ve tahsise ilişkin olarak ise; dava konusu parselasyonda her ne kadar 2981 sayılı Kanunun Ek-1 maddesi ve 3194 sayılı Kanunun 18. maddesi uygulanmış ise de dava konusu işlemler öncesinde alanda 2981 sayılı Kanunun 10. maddesinin (c) bendi uyarınca iki kez parselasyon yapıldığı, dava konusu işlemde dağıtım ve tahsis yapılırken hissedarların ve diğer maliklerin zemindeki fiilen kullandıkları yerlerin, yapıların ve müştemilâtın dikkate alındığı, düzenleme sahasında fiilî düzensiz yapılaşma nedeniyle herhangi bir parseldeki hissenin o parselden çıkarılarak davacının hissesinin çıkarılan hissenin olduğu parsele dahil edilmesi halinde artık parsel alanını tamamlamak için zincirleme olarak diğer parsellerdeki hisselerin bozularak yeni bir dağıtımın yapılmasının gerekeceği, ancak yeni dağıtımın yine zincirleme şekilde hisseli olacağı ve fiilî zemin kullanımları nedeniyle bu durumun uygulanamayacağı birlikte değerlendirildiğinde; davacı taşınmazlarına farklı parsellerde hisseli tahsisin ve başka yerden tahsisin hukukî ve teknik zorunluluktan kaynaklandığı, bu sebeple dava konusu işlemde parselleme, dağıtım ve tahsis bakımından mevzuata aykırılık bulunmadığı, düzenleme sahasında bulunan cami, ilkokul, park, sağlık ve trafo alanlarının Hazine, Adana Büyükşehir Belediyesi, valilik, davalı idare, özel şahıslar, Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi(TEDAŞ) parsellerinden karşılandığı, ancak bu alanlardan davacıya tahsis yapılmamış olanlar bakımından düzenlemenin iptaline karar verilmesi durumunda düzenleme sahasındaki bütün umumî hizmet alanları bakımından DOP ve KOP hesaplanacağı ve böylelikle davacıdan daha fazla oranda DOP ve KOP kesintisinin yapılacağı, bu durum davayı açanın aleyhine bir sonuç doğuracağından bu yönde verilecek kararın aleyhe karar verme yasağına aykırılık teşkil edeceği, dava konusu parsellerin hak edişlerinin umumî hizmet alanları ve kamu tesis alanlarından değil konut alanından yapıldığı görüldüğünden dava konusu işlem bakımından hukuka aykırı bir yan bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, idare mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Önceki uygulama işlemleri de dahil olmak üzere kapanan kadastral yollardan ihdas edilmek suretiyle oluşturulan tüm alanların DOP'tan düşülmesi gerekirken yapılmadığı, yoldan ihdas edilip belediye adına tescil edilen parsellerden satılanların iade edilmemesinin fiili imkansızlık durumuyla açıklanamayacağı, bu ifadenin idarenin keyfi davranışlarına hukuki temel yaratmak anlamına geleceği ve idarenin hukuka aykırı işleminin sonuçlarını üçüncü kişilere yıkarak hukuka aykırılıktan kaçınmasını sağladığı, ayrıca kamusal kullanıma ayrılan ve bu nedenle DOP ve KOP'tan karşılanması gereken alanlarda davacının da aralarında olduğu çok sayıda şahıs adına tahsisler yapıldığı, dolayısıyla düzenleme sahasında DOP ve KOP hesabının hatalı yapıldığı, mahkeme kararının gereklerinin yerine getirilmediği, bu nedenle, tümüyle sakat olan düzenlemenin iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Dava konusu işlemin ve temyize konu kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Düzenleme alanında kapanan yollardan ihdas edilerek belediye adına yapılan tahsisler ile DOP ve KOP'tan karşılanması gereken alanların bu hesaplara dahil edilmemesi nedeniyle DOP hesabının hatalı yapıldığı, dava konusu işlemin, dayanağı olan imar planına aykırı olduğu ve işlemde tahsis ve dağıtım ilkelerine uyulmadığı, tümünde hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşılan dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından temyize konu kararın bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 10/07/2018 tarihli, 30474 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 101. maddesi uyarınca Hazine malları konusunda genel yetkili kuruluş Milli Emlak Genel Müdürlüğü olup anılan Genel Müdürlük aynı Kararnamenin 99. maddesinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığının hizmet birimleri arasında sayıldığından, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 1. maddesinin 19. fıkrası uyarınca Hazineye ait uyuşmazlık konusu taşınmaza ilişkin olarak yetkili olan Adana Valiliği (Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü) davacı olarak alınarak gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Dava konusu taşınmazın bulunduğu alanda ilk olarak 21/05/1993 tarihli belediye encümeni kararıyla, ıslah imar planına dayanılarak ve 2981 sayılı Kanunun 10/c hükmü ile Ek-1 maddesi uygulanmak suretiyle 281 hektarlık alanda parselasyon yapılmıştır. Bu uygulamada, 9.844 m2'lik alan yoldan ihdas edilerek düzenleme ortaklık payından (DOP) düşülmeksizin belediye adına tahsis edilmiştir. Anılan parselasyona davacı Hazinenin hissedar olduğu ... ve ... sayılı kök parseller de dahil edilmiştir. Uygulamada %17 ila %18 oranı arasında DOP kesintisi ve hisse çözümü yapılmış, zeminde fiilî kullanımı bulunmayan Hazine hisseleri ... sayılı ve ... sayılı parsellerde boş kalan yerlere ve geri kalan kısmının da muhtelif parsellere dağıtılmış olup toplamda 6.941 m2 büyüklüğündeki Hazine hak edişi 108 farklı parsele dağıtılmıştır. Davacı Hazine tarafından bu işleme karşı dava açılmamış ise de düzenleme sahasında bulunan ... ve ... sayılı parsel malikleri tarafından açılan davalarda sırasıyla ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ve ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararları ile anılan davanın davacılarının hak edişlerinin müstakil parsel tahsis edilerek yapılması mümkün olduğu halde yapılmadığı, bu nedenle dağıtım ve tahsis ilkelerine uygun olmadığı gerekçesiyle, 21/05/1993 tarihli belediye encümeni kararıyla yapılan parselasyon işleminin iptaline karar verilmiş, kararlar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.
Bahsi geçen mahkeme kararlarının yerine getirilmesi maksadıyla, 2981 sayılı Kanunun 10/c hükmü ile Ek-1 maddesi uyarınca, ... tarih ve ... sayılı belediye encümeni kararıyla, iptal kararı verilen parsellerin ve daha önce düzenleme dışı tutulan 317 sayılı parselin bir kısmının dahil edildiği 61 ha'lık alanda yeniden parselasyon yapılmıştır. İkinci parselasyonda, DOP ve kamu ortaklık payı (KOP) kesintisi yapılmamış, ilk uygulamada kapanan yollardan ihdas edilen alanlara ilaveten ikinci uygulama kapsamında da kapanan 3.156 m2'lik kadastro yollarından dolayı ihdas edilen alanlar DOP'tan düşülmeksizin belediye adına tahsis edilmiştir. İkinci parselasyon işlemine karşı da Hazine tarafından açılmış bir dava bulunmamaktadır. Ancak bu parselasyon ile uygulama gören ... parsel ve ... ada, ... parsel sayılı taşınmazların hissedarları tarafından açılan davalarda sırasıyla ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ve ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararları ile kapanan yollardan ihdas edilen alanların kamuya terk edilmediği gerekçesiyle ... tarih ve ... sayılı belediye encümeni kararı ile kabul edilen ikinci parselasyonun iptaline karar verilmiş, bu kararlar sırasıyla Dairemizin 07/03/2008 tarih ve E:2006/2211, K:2008/1600 sayılı ve 06/02/2009 tarih ve E:2007/2404, K:2009/994 sayılı kararlarıyla onanarak kesinleşmiştir.
Son olarak, anılan iptal kararının uygulanması amacıyla ... tarih ve ... sayılı belediye encümeni kararıyla kabul edilen uyuşmazlık konusu parselasyon yapılmış, bunun üzerine görülmekte olan dava açılmıştır.
İdare mahkemesince yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen raporun ve dosyanın birlikte incelenmesinden; dava konusu işlemin 3194 sayılı Kanunun 18. maddesi ile 2981 sayılı Kanunun Ek-1 hükmü uyarınca tesis edildiği, DOP ve KOP oranlarının %0 olarak hesaplandığı, Hazine'ye ait hisselerin büyük çoğunluğu önceki parselasyonlardaki şekliyle tahsise konu edildiği, mahkeme kararı uyarınca yapılan uyuşmazlık konusu işlemde, 1999 yılında yoldan ihdas suretiyle belediye adına tescil edilmek suretiyle oluşturulan alanların bir kısmının iade edildiği görülmekte ise de aradan geçen süreçte başka şahıslara satılarak elden çıkarılan 806 m2'lik alanın iade edilmediği, 1999 yılında yapılan ikinci parselasyondan sonra düzenleme sahasında meydana gelen değişiklikler nedeniyle dava konusu parselasyon işleminde, 7.430 m2'lik yeni kapanan yollardan oluşan alan bulunduğu, bu alanların 6.200 m2'lik kısmı kamuya terk edilmiş ise de 1.230 m2'lik yeni yoldan ihdas alanının kamuya terki yapılmaksızın belediye adına yeniden parsel oluşturulduğu, düzenlemenin, 1993 yılında yapılan düzenleme ile oluşan parseller üzerinden yapıldığı, alanda ilk parselasyon yapılmadan önceki kök parsellere dönüş yapılmadığı, sonuç olarak 1993 yılı uygulamasından 9.844 m2, 1999 yılı uygulamasından 806 m2, dava konusu 2016 yılı uygulamasından ise 1.230 m2 olmak üzere toplamda 11.524 m2'lik yoldan ihdas yapılmış olduğu görülmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
3194 sayılı İmar Kanununun "Arsa ve Arazi düzenlemesi" başlıklı 18. maddesinde; imar sınırı içindeki binalı ve binasız arazi ve arsaların plan ve mevzuata uygun, inşaata veya tespit edilmiş olan diğer kullanma şekillerine elverişli duruma getirilmesi amacıyla düzenlenmesi için, sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın bunları birbirleriyle, yol fazlalarıyla ve belediyeye, kamu kurumlarına ait yerlerle birleştirerek plan ve mevzuat gereklerine göre hisseli ve hissesiz olarak yeniden parsellere ayırmaya ve bu parselleri kişilere dağıtmaya belediyelerin yetkili oldukları kurala bağlanmıştır.
2981 sayılı Kanuna 3290 sayılı Kanun ile eklenen Ek-1 sayılı maddede: "İmar planı olan yerlerde, 9/5/1985 tarih ve 3194 sayılı İmar Kanununun 18 inci maddesi gereğince arsa ve arazi düzenlemelerinde, binalı veya binasız arsa ve arazilere bu Kanundan önce özel parselasyona dayalı veya hisse karşılığı satın alınan yerler dikkate alınarak müstakil, hisseli parselleri veya üzerinde yapılacak binaların daire miktarları gözönünde bulundurularak kat mülkiyeti esasına göre arsa paylarını sahipleri adlarına re'sen tecsil ettirmeye valilik veya belediyeler yetkilidir." hükmü yer almaktadır.
İşlem tarihinde yürürlükte olan İmar Kanunu'nun 18. Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Düzenleme Sahalarının Tesbiti Esasları" başlıklı 5. maddesinde: "Belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeler, belediye encümeni kararı ile; dışında valilikler, il idare kurulu kararı ile; 5 yıllık imar programlarında öncelik tanımak ve beldenin inkişaf ve ihtiyaç durumuna göre, yeterli miktarda arsayı, konut yapımına hazır bulunduracak şekilde düzenleme sahalarını tesbit etmek ve uygulamasını yapmak mecburiyetindedir. Konut yapımına hazır arsa sayısının, bir önceki yıl verilen inşaat ruhsatından az olmamasına dikkat edilir. Belirlenen düzenleme sahası bir müstakil imar adasından daha küçük olamaz. Ancak, imar adasının büyük bir kısmının imar mevzuatına uygun bir şekilde teşekkül etmiş olması nedeniyle, yeniden düzenlemesine ihtiyaç bulunmaması ve diğer kısmında birkaç taşınmaz malın tevhid ve ifraz yoluyla imar plânı ve imar mevzuatına uygun imar parsellerinin elde edilmesinin mümkün olduğu hallerde, adanın geri kalan kadastro parselleri müstakil bir imar düzenlenmesine konu teşkil edebilir." kuralına, "İmar Parsellerinin Oluşturulması ve Dağıtımındaki Esaslar" başlıklı 10. maddesinde; "İmar parsellerinin oluşturulması ve dağıtımında aşağıdaki esaslar dikkate alınır: a. Düzenlemeyle oluşacak imar parsellerinin mümkün mertebe aynı yerdeki veya yakınındaki eski parsellere tahsisi sağlanır. b. Plan ve mevzuata göre korunması mümkün olan yapıların tam ve hissesiz bir imar parseline intibak ettirilmesi sağlanır. c. Mal sahibine tahsis edilen miktarın bir imar parselinden küçük olması veya diğer teknik ve hukuki nedenlerle müstakil imar parseli verilmemesi halinde, İmar parselasyon planları ve imar durumu belirlenmiş düzenleme alanlarında yapılacak binaların toplam inşaat alanı veya bağımsız bölüm adetleri belirtilen imar iddiaları veya parselleri, kat mülkiyetine esas olmak üzere hisselendirilebilir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıdaki hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; 3194 sayılı Kanunun 18. maddesi uyarınca yapılacak parselasyon işleminin ancak imar planına dayalı olarak yapılabileceği, 2981 sayılı Kanunun Ek 1. maddesinin ise; 3194 sayılı Kanunun 18. maddesi uyarınca yapılacak parselasyon işlemlerini tamamlayıcı nitelikte uygulama yapılmasına olanak sağladığı, bu maddenin amacının, 3194 sayılı Kanun uyarınca yapılan parselasyon işlemlerinin uygulanmasında problemlere neden olan özel parselasyona dayalı olarak veya hisse karşılığı satın alınan yerlere bir çözüm getirmek olduğu, 2981 sayılı Kanunun Ek 1. maddesinin 3194 sayılı Kanunun 18. maddesinden farklı olarak özel parselasyona dayalı satın alınan yerlerin müstakil tahsis edilmesi olanağını sağladığı anlaşılmaktadır.
2981 sayılı Kanunun Ek-1 hükmünün uygulanabilmesi için alanın "imar planı" kapsamında, başka bir ifadeyle imar hudutları içinde bulunması gerekmektedir. Bu açıdan bakıldığında, imar planı olan yerlerde bu maddenin uygulanma şartı, 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesi gereğince arsa ve arazi düzenlemelerinin yapılmasıdır. Binalı veya binasız bu arsa ve arazilerden, maddede ifade edilen 3194 sayılı Kanunun yürürlüğünden önce, özel parselasyona dayalı veya hisse karşılığı satın alınan yerlerin bulunması halinde 3194 sayılı Kanunun 18. maddesiyle birlikte, anılan Ek-1 hükmünün uygulanması mümkün olup, imar parsellerine yapılacak tahsiste özel parselasyona dayalı ve hisse karşılığı satın alınan yerler dikkate alınarak arsa paylarını sahipleri adlarına re'sen tescil etme imkanı tanınmaktadır.
2981 sayılı Kanunun Ek-1 maddesi ve 3194 sayılı Kanunun 18. maddesi uyarınca tesis edilen dava konusu işlemin hukuka uygunluğuna ilişkin denetim; işlemin dayanak imar planına uygunluğu, parselasyon işleminin ve Ek-1 hükmünün amacına uygunluk, DOP hesabının mevzuata uygunluğu, tahsis ve dağıtım ilkelerine uygunluk gibi çok yönlü bir incelemeyi gerektirdiğinden anılan hususlar aşağıda başlıklar altında değerlendirilmiştir.
Dava konusu işlemin dayanağı olan imar planına uygunluk bakımından değerlendirme:
Parselasyon işlemi, uygulama veya ıslah imar planının bir uygulaması niteliğinde olduğundan işlemin, dayanağı olan imar planına uygun olarak yapılmasının bir zorunluluk olduğu açıktır.
İdare mahkemesince yerinde yaptırılan keşif ve billirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen raporda, dava konusu düzenlemenin, davalı idarece CD olarak sayısal ortamda sunulan 1/1000 ölçekli uygulama imar planına göre yapılmadığı, dava konusu işlemin 1999 yılında yapılan parselasyonun dayanağı olan imar planına göre yapıldığı, anılan planın ıslah imar planı niteliğinde olduğu, idare tarafından sunulan uygulama imar planı ile dava konusu işleme dayanak olarak alınan ıslah imar planı arasında park alanları, imar yolları ve konut alanlarının bir çok noktada birbiriyle örtüşmediği, dava konusu işleme ilişkin parselasyon planında yol olarak gösterilen alanların sayısal imar planında kapanmış olduğu tespitlerine yer verilmiştir.
Uyuşmazlıkta, ıslah imar planına dayanan ikinci parselasyon işleminin iptaline yönelik mahkeme kararı uygulanırken yeni parselasyonun mer'i imar planı uyarınca tesis edileceği tabiidir. Diğer bir ifadeyle, yürürlükte olmayan imar planına dayanılarak uygulama yapılması mümkün değildir. Bu nedenle dava konusu parsellerin bulunduğu alanda yeni bir uygulama imar planı yapıldığı gözetilmeksizin parselasyon yapılmasına olanak bulunmamaktadır. Dava konusu parselasyon, yürürlükteki imar planına aykırı olarak yapıldığından bazı konut alanlarının yolda kalmış gibi görünmesine ve bazı imar yollarından parsel maliklerine tahsis yapılmasına neden olunduğu, bu durumun parselasyonun, dayanağı işleme aykırı olarak yapıldığı ve aynı zamanda tahsis ve dağıtım ilkelerine de aykırılık teşkil ettiği anlamına geldiği açıktır.
Düzenleme alanında kapanan yollardan ihdas edilerek belediye adına tahsis edilen parseller yönünden değerlendirme:
Parselasyon işlemi sonucunda iskana açılan alanlarda imar planı ile öngörülmüş olan park, otopark, yeşil saha ve umumi hizmet alanlarının karşılanması için, düzenlemeye giren kadastro parsellerinin mevzuatta öngörülen DOP oranına denk gelen miktarının bedelsiz olarak alınması mümkündür. Ancak, düzenleme sahasında, parselasyon işleminin dayanağı olan imar planı uyarınca kapanan yollar ve yeşil alanlar gibi umumi hizmet alanlarının bulunması halinde kamu alanlarına ayrılan yerler toplamından, kapanan yollar gibi alanların miktarı düşüldükten sonra, parsel maliklerinden kalan miktarın alınması gerekir. Belediyenin bu usulle kendi adına parseller oluşturması ve şahıs arazilerinden daha fazla düzenleme ortaklık payı alması mümkün değildir.
Dava konusu parsellerin bulunduğu alanda yapılan ilk parselasyonun 281 ha'lık alanı kapsadığı, ikinci ve üçüncü parselasyonların ise 61 ha'lık, daha küçük bir alanda yapıldığı, ilk ve ikinci parselasyonlara karşı açılan davalarda verilen kararlar üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği, görülmekte olan uyuşmazlığın konusu olan işlemin 61 ha'lık alana ilişkin olduğu gözetildiğinde bu davada yapılacak olan değerlendirmenin kalan 220 ha'lık alana yönelik olarak bir sonuç doğurmayacağı, yalnızca dava konusu düzenlemeye dahil edilen alan bakımından hukuki etki ve sonuçlarının olacağı açıktır.
Alanda yapılan ilk parselasyona ait düzenleme sahasının, çok büyük oranda dava konusu uygulamayı kapsadığı ve davalı idarenin hukuka aykırı olarak yaptığı işlemleri her aşamada geri alma veya iptal etme yetkisi ve imkanı bulunduğu göz önüne alındığında, ilk parselasyon kapsamında yapılan hukuka aykırılıkların en azından sonraki uygulamalarda kaldırılması gerektiği, anılan aykırılıkların sürdürülmesi halinde bu durumun sonraki idari işlemlerin de iptaline karar verilmesine yol açacağı tabiidir. Diğer bir deyişle, ilk işlemden itibaren süregelen hukuka aykırılıkların yeni idari işlemler tesis edilmek suretiyle meşrulaştırılması olanağı bulunmamaktadır.
Görülmekte olan uyuşmazlıkta ise 1993 yılında yapılan ilk parselasyondan kaynaklanan hukuka aykırılıkların devam ettiği, 1999 yılında yapılan uygulamanın iptaline ilişkin mahkeme kararın tamamen yerine getirilmediği ve dava konusu işlem ile yeni alanların yoldan ihdas edilerek DOP'tan düşülmeksizin belediye adına tescil edildiği görüldüğünden işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bununla birlikte, 3194 sayılı İmar Kanununun yukarıda anılan 18. maddesinin, 04/07/2019 tarih ve 7181 sayılı Kanunun 9. maddesi ile değişik 3. fıkrasının son cümlesinde "Kapanan imar ve kadastro yollarının öncelikle düzenleme ortaklık payına ayrılan toplam alandan düşülmesi esastır." hükmüne yer verilmekle kapanan kadastral yolların DOP'tan düşülmesine ilişkin ilkenin yasa hükmü haline getirildiği de görülmektedir.
Yoldan ihdas hususuna ilişkin değerlendirilmesi gereken diğer bir nokta da bir kısım yoldan ihdas alanının zaman içerisinde, belediye tarafından satılması nedeniyle iade edilmemesidir. Yoldan ihdas alanlarının DOP hesabına dahil edilmesi gereken alanlar olduğu, bu alanların DOP'a verilmemesi halinde tüm uygulamanın sakatlanacağı, DOP oranının yüksek çıkmasına sebep olan bu durumun parsel maliklerinden fazla kesinti yapılmasına neden olması yanında belediye tarafından haksız kazanç elde edilmesi sonucuna yol açacağı gözetildiğinde, lehine ihdas yapılan tarafından elden çıkarılmış olsun ya da olmasın tüm yoldan ihdas alanlarının iade edilmesi ve bu alanların DOP hesabında kullanılması gerekmektedir. Aksi halde, hukuka aykırı olarak taşınmaz elde eden belediyelerin, kendi adına yaptığı bu tahsisleri, üçüncü kişilere satarak ileride işlemin iptaline karar verilmesi halinde yargı kararını uygulamaktan bağışık olmasının yolunun açılacağı izahtan varestedir.
DOP ve KOP'tan karşılanması gereken alanlar bakımından değerlendirme:
Düzenleme konusu işlem kapsamında, dört adet cami alanının, parsel maliki şahısların tescilli parsellerinden, bir adet ilkokulu alanının Valilik parselinden, bir adet temel eğitim alanının Valilik, Hazine ve Adana Büyükşehir Belediyesi parsellerinden, bir adet park ve trafo alanının davalı idare ve Adana Büyükşehir Belediyesi parsellinden, bir adet trafo alanının parsel maliki şahsın parselinden, bir adet trafo alanının TEDAŞ parselinden, bir adet sağlık alanının il özel idaresi parselinden karşılandığı, DOP ve KOP oranlarının %0 olarak hesaplandığı, toplamda 19.119 m2'lik kamusal kullanıma ayrılan alanın davacı, il özel idaresi, şahıslar ve valilik taşınmazlarından karşılandığı, DOP veya KOP hesabına dahil edilmesi gereken alanlarda şahıslar ve kurumlar adına tahsisler yapılarak düzenleme ortaklık payı hesabı yapılmaktan kaçınıldığı anlaşılmıştır.
Düzenleme sahası içerisinde DOP ve KOP hesabına dahil edilmesi gereken yerlerin, bu şekilde değerlendirilmeyip imar parseli olarak şahıslara veya kurumlara tahsis edilmesi halinde DOP ve KOP hesabının hatalı olacağı, bu durumun ise düzenleme sahasındaki tüm parsel malikleri bakımından sonuç doğurur nitelikte olduğu, diğer bir deyişle genel nitelikte bir iptal sebebi olduğu, Bölge İdare Mahkemesi kararında yer verilen değerlendirmenin aksine yalnızca dava konusu edilen parseller bakımından kamusal kullanıma tahsis edilen alan olup olmadığına bakılmasının yeterli olmadığı, dava konusu parsellerde yapılan tahsisler tamamen tahsis ve dağıtım ilkelerine uygun olarak yapılmış olsa dahi DOP ve KOP hesabının hatalı olmasına yol açan bu durum dolayısıyla dava konusu işlemin hukuka aykırı hale geleceği, idarece yeniden yapılacak olan parselasyon işleminde bu hususların gözetilmesi gerektiği açıktır.
Her ne kadar bölge idare mahkemesi kararında, DOP ve KOP hesabına dahil edilmesi gereken yerlerden yapılan tahsislerin hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle iptal kararı verilmesi halinde DOP ve KOP oranının artacağı, bu durumun davacı aleyhine sonuç doğuracağı, bunun ise aleyhe karar verme yasağı kapsamında olduğu değerlendirmesine yer verilerek DOP ve KOP hesabına dahil edilmesi gereken yerlerden yapılan tahsisler iptal sebebi olarak dikkate alınmamış ise de uyuşmazlıkta, davacının temel iddialarının, 1993 yılından itibaren yoldan ihdas suretiyle belediye adına tescil edilen alanların DOP'a iade edilmediği, ilk uygulama öncesindeki kök parsellere dönülmesi gerektiği halde dönülmediği ve DOP ve KOP hesabına dahil edilmesi gereken alanlarda hisse tahsisi yapıldığı, sonuç olarak DOP ve KOP hesabının hatalı olduğu noktasında yoğunlaştığı görülmektedir.
Bu durumda, dava konusu işlemde ilk düzenleme işleminden bugüne kadar iade edilmeyen toplam 11.524 m2'lik yoldan ihdas alanı bulunduğu, DOP ve KOP parseli olarak hesaplanması gereken 19.119 m2 alanın bu hesaplara dahil edilmediği, 1993 yılı uygulaması öncesindeki kadastral parsel alanlarına dönülerek işlem yapılması gerekirken yapılmadığı, tüm bu tespitler dikkate alındığından dava konusu düzenleme işleminde %0 oranında yapılan DOP ve KOP kesintisinin hatalı olduğu, uygulama kapsamındaki tüm parsel malikleri bakımından etkili sonuç doğuran ve genel bir iptal nedeni olan bu durumun, uygulamanın tümünü sakatladığı, dava konusu işlemin iptali üzerine davalı idarece kök parsellere dönüş yapılmasının yargı kararının yerine getirilmesi zorunluluğu kapsamında olduğu, alanda yeniden parselasyon yapılması halinde ise davacı dahil düzenleme sahasındaki tüm taşınmaz maliklerinden, ilk uygulama öncesi kadastral parsellere dönüldükten sonra yoldan ihdas alanları iade edilerek yeniden DOP ve KOP kesintisi yapılacağı, bu nedenle yeniden hesaplanacak olan DOP ve KOP oranları dolayısıyla aleyhe karar verme yasağına aykırı davranıldığından bahsedilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan, düzenleme sahasında yer alan ... sayılı kök parsel üzerinde bulunan temel eğitim alanı kullanımına denk gelen alan özelinde yapılan incelemede, bu alanın ilk iki parselasyon işleminde DOP veya KOP hisselerinden karşılanmadığı (17/12/2003 tarih ve 25319 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5006 sayılı İmar Kanunu ile İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 Sayılı İmar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve orta öğretim kurumlarının DOP'tan karşılanması gerektiği düzenlenmiş olup uyuşmazlıkta bahsi geçen temel eğitim alanının, 2003 yılı öncesinde KOP hesabına, 2003 sonrasında ise DOP hesabına dahil edilmesi gerekirken her ikisinin de yapılmadığı), ikinci uygulamanın iptali üzerine yapılan dava konusu parselasyonda da anılan temel eğitim alanının DOP'tan karşılanması gerekirken karşılanmadığı, uyuşmazlık konusu işlem ile oluşan temel eğitim alanı kullanımlı ... ada, ... parsel sayılı taşınmazda Hazine taşınmazlarının hisselendirildiği görülmüştür.
Yukarıda bahsedildiği gibi, düzenlemeye giren taşınmazların imara elverişli parseller olarak tahsis edilmesi gerekirken DOP'tan karşılanması gereken alanlarda tahsis yapılmasının uygun olmadığı tabiidir. Davacı Hazine tarafından dava konusu işlemin iptali istemiyle farklı parsellere yönelik olarak açılan çok sayıda davada verilen ve Dairemizce temyiz incelemesine tabi tutulan bölge idare mahkemesi kararlarında, davacı Hazine adına yapılan tahsislerin yalnızca ... ada, ... parsel sayılı taşınmaza ilişkin kısmı yönünden hukuka aykırı olduğu, konut kullanımında kalan parsellerden yapılan tahsisler bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesine yer verilmiş ise de yukarıda yapılan değerlendirmelerden ayrı düşünülmesi mümkün olmayan ... ada, ... parsel sayılı taşınmazdan yapılan tahsislerin de DOP oranının hatalı olarak hesaplanmasına yol açtığı, DOP kesintisinin hatalı olarak yapılmasının ise düzenleme sahasındaki tüm parseller yönünden etkili sonuçları olduğu açık olduğundan dava konusu edilen parsellerin bir kısmı yönünden davanın reddine bir kısmı yönünden ise dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi olanağı bulunmamaktadır. Keza DOP hesabının hatalı yapılması, genel bir iptal sebebi niteliğinde olduğundan dava konusu işlemi tamamen hukuka aykırı hale getirmektedir.
Tahsis ve dağıtım ilkeleri bakımından değerlendirme:
Yukarıda anılan yasa ve yönetmelik hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, parselasyon işlemiyle amaçlananın; imar planına uygun yapı yapmaya elverişli imar parseli oluşturmak ve yol, yeşil alan gibi kamu alanlarının imar parsellerinde oluşan değer artışı karşılığında düzenlemeye giren parsel maliklerinden bedelsiz olarak alınarak kamunun eline geçmesinin sağlamak olduğu anlaşılmakta ve parselasyon işlemleri sırasında, taşınmaz malikinin eski yerinin yol, yeşil alan vb. gibi kullanım alanlarında kalması nedeniyle eski yerinden imar parseli tahsis edilme imkanının bulunmadığı hallerde, eski yerinin yakınındaki eşdeğer imar parsellerinden tahsis yapılması gerekmektedir.
Dava konusu taşınmazların bulunduğu alanda 1993 yılında yapılan parselasyonda davacı Hazinenin 263 parsel sayılı taşınmazdaki 5.828 m2'lik hak edişin ... ayrı parselden, ... parsel sayılı taşınmazdaki 4.090 m2'lik hak edişinin ise 34 ayrı parselden yapıldığı, Adana Valiliğinin hissedar olduğu ... parsel sayılı taşınmazdan gelen hak edişinin bir adet parselden, ... sayılı parselden gelen hak edişinin ise iki adet parselden tahsis edildiği, Hazine adına toplamda 110 ayrı parselden tahsis yapıldığı, bu parsellerden bir kısmının zaman içerisinde satılması nedeniyle kalan 89 adet Hazine parselinin dava konusu uygulamaya dahil edildiği, bakılan davanın konusunu oluşturan işlemde davacı taşınmazları bakımından önceki parselasyonlarda yapılan tahsislerin çok büyük oranda korunduğu, tahsislerin çok büyük çoğunluğunun ilk düzenlemeye esas kök parsel dışından yapıldığı görülmektedir.
Bu durumda, davacı Hazine hak edişlerinin, taşınmazların küçük ve çok sayıda hisselere bölünerek tahsis edilmesi, bu tahsisler nedeniyle davacı taşınmazlarının kullanılmasının güçleşmesinin yanı sıra küçülen hisseler nedeniyle davacı taşınmazlarında değer kaybına neden olunması, tahsislerin çok büyük çoğunluğunun ilk düzenleme öncesindeki kök parsel dışından yapılması nedeniyle dava konusu parselasyonda, yerinden (veya mümkün olan en yakın yerden) tahsise ilişkin dağıtım ilkesine de aykırı davranıldığı anlaşılmıştır.
Bununla beraber, temyize konu bölge idare mahkemesi kararında, davacı Hazinenin zeminde fiili kullanımı bulunmaması nedeniyle hisselerinin kök parsel dışından ve parçalı olarak tahsis edilmesinde hukuka aykırı yan bulunmadığı gerekçesine yer verilmiş ise de dava konusu düzenlemenin, 3194 sayılı Kanunun 18. maddesi ile 2981 sayılı Kanunun Ek-1 hükmü birlikte uygulanarak yapıldığı gözetildiğinde, davacı Hazine adına, yer yer 1 m2, 2 m2, 3 m2 gibi tahsis alanlarını da içerecek şekilde, çok küçük ve çok hisseli tahsis yapılmasının 2981 sayılı Kanunun ve Ek-1 maddesinin amaçlarına aykırı olduğu, bu tahsislerin tek başına davacının zeminde fiili kullanımı bulunmaması durumuyla açıklanmasının mümkün olmadığı, uygulama kapsamındaki şahıs parsellerinden bir farkı bulunmayan Hazineye ait taşınmazların da imara elverişli parseller olarak tahsis edilmesi gerektiği, davacı Hazineye daha bütüncül ve imara elverişli parsel tahsisi yapılması mümkün iken yapılmadığı görüldüğünden dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Sonuç olarak, düzenleme alanında kapanan yollardan ihdas edilerek belediye adına yapılan tahsisler ile DOP ve KOP'tan karşılanması gereken alanların bu hesaplara dahil edilmemesi nedeniyle DOP hesabının hatalı yapıldığı, ikinci uygulamanın iptali istemiyle açılan davada verilen iptal kararı üzerine mahkeme kararının uygulanması amacıyla tesis edilen dava konusu işlemde iptal kararının gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği, dava konusu işlemin, dayanağı olan imar planına aykırı olduğu ve işlemde tahsis ve dağıtım ilkelerine uyulmadığı sonuçlarına varıldığından tümünde hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşılan dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, davanın reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddi, davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararının kaldırılarak yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... İdari Dava Dairesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararın BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 08/03/2021 tarihinde, kesin olarak, oybirliğiyle karar verildi.