Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2020/5879 E. , 2021/4126 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2020/5879
Karar No : 2021/4126
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLLERİ : Av. ... , Av. ...
İSTEMİN ÖZETİ: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine dair ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararın, usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Uyuşmazlıkta, %30 DOP oranından daha yüksek miktarda %44 KOP oranı belirlenerek davacının kamu tesis alanında hisselendirildiği anlaşılmaktadır. Yönetmelikte yer alan düzenlemelerde, KOP oranı açısından herhangi bir sınır öngörülmemişse de dava konusu işlemde KOP oranının DOP oranını da aşacak şekilde %44 olarak belirlenmesinin ve DOP kesildikten sonra kamu tesis alanında hisselendirme yapılarak toplamda %74 oranında davacının kullanamayacağı alan yaratılmasının, ölçülülük ve orantılılık ilkesine uygun olmadığı sonucuna varıldığından, temyiz isteminin kabulü ile davanın reddi yolundaki kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; Antalya ili, Alanya ilçesi, ... Mahallesi, ... sayılı parseli kapsayan alanda 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesi uyarınca parselasyon yapılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı büyükşehir belediye encümeni kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; düzenleme sınırı içerisinde büyükşehir belediyesinin görevinde olan otogar alanı bulunmakta ise de işlemin dayanağı planlamanın bu otogar alanının gerektirdiği proje ve yapımına ilişkin bir planlama olmadığı, alanda belediye hizmet alanı, spor tesisi alanı gibi ilçe belediyesinin yetki alanına giren fonksiyonların da bulunduğu, bu nedenle parselasyon işleminin doğruca büyükşehir belediyesince yapılmasında yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı, öte yandan işlemin büyükşehir belediye tarafından yapılması nedeniyle düzenleme sınırının dar tutulmasının kamu ortaklık payı oranı kesintisinin yüksek oranda belirlenmesine neden olduğu, bu durumun da eşitlik ve ölçülülük ilkelerine aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesince, düzenleme sahasında, büyükşehir belediyesinin yetki alanına giren terminal alanının olması nedeniyle büyükşehir belediyesince parselasyon işlemi yapılabileceği, DOP oranının yasal sınır altında olduğu, KOP oranı bakımından ise mevzuatta bir sınır öngörülmediği, düzenleme sahasının yakın çevresinde imar uygulaması görmemiş başka bir alan bulunmaması nedeniyle alanın geniş tutularak KOP oranının düşürülmesine fiilen imkan bulunmadığı, davacıya DOP ve KOP oranı kesintileri sonrası en yakın imar parselinden tahsis yapıldığı hususu da dikkate alındığında dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf isteminin kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; ''Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması'' başlıklı 13. maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne, 35. maddesinde; "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." kuralına yer verilmiştir.
Keza Anayasanın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün "Mülkiyetin korunması" başlıklı 1. maddesinde de; "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir." hükmü yer almıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından çeşitli kararlarda Sözleşme Eki 1 Nolu Protokolün 1. maddesi değerlendirilmiştir. N.A. ve Diğerleri Türkiye Davasında (Başvuru No:374451/97): "Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, içtihadına göre özü itibariyle mülkiyet hakkını güvence altına alan Ek 1 Nolu Protokolün 1. maddesinin üç farklı kural içerdiğini hatırlatmaktadır. (Bkz. Özellikle 21 Şubat 1986 tarihli James ve diğerleri- Birleşik Krallıklar Kararı, A serisi no:98-B, s.29-30, 37). Birinci paragrafın birinci bendinde açıklanan ve genel bir niteliği olan birinci kural, mülkiyet hakkına riayet edilmesi ilkesini belirtmektedir. Aynı bendin ikinci cümlesinde yer alan ikinci kural mülkiyet hakkının kısıtlanmasını düzenlemeyi amaçlamakta ve bu kısıtlamayı da bazı koşullara bağlamaktadır. İkinci bentte yer alan üçüncüsü ise, Sözleşmeci Devletlere diğerlerinin yanısıra genel menfaate uygun olarak malların kullanımını düzenleme yetkisini tanımaktadır. Mülkiyet hakkına ihlallerin özel örneklerini oluşturan ikinci ve üçüncü kurallar, birincisi tarafından yer verilen ilke ışığında değerlendirilmelidir (Bkz. Bruncrona- Finlandiya, No:41673/98, 65-69, 16 Kasım 2004 ve Broniowski- Polonya, No:31443/96, 134, 22 Haziran 2004).
Anılan Mahkeme bu kapsamda, kamu yararının gerektirdikleri ile kişisel hakların korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil bir dengeyi bozacak nitelikte olmaması gerektiğini belirtmekte (Karaman Türkiye Davası Başvuru No:6489/03), mülkiyetten mahrum edilme durumunda, ihtilaflı müdahalenin istenilen doğru dengeyi sağlayıp sağlamadığı ve özellikle başvuran üzerinde orantısız bir yük oluşturup oluşturmadığı yönlerinden yaklaşım göstermektedir (Temel Conta San. ve Tic. A. Ş.Türkiye Davası Başvuru No:46651/04).
09/05/1985 tarih ve 18749 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ilk şekliyle 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesinde; "İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re'sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir. Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır.
Belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında "düzenleme ortaklık payı" olarak düşülebilir. Ancak, bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde otuzbeşini geçemez.
Düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan yerlerin ihtiyacı olan Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, cami ve karakol gibi umumi hizmetlerden ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamaz." hükmü yer almaktadır.
17/12/2003 tarih ve 25319 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5006 sayılı Kanunun 1. maddesinde; "03/05/1985 tarih ve 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "otuzbeşini" ibaresi "kırkını" olarak ve aynı maddenin üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tâbi tutulan yerlerin ihtiyacı olan Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol gibi umumî hizmetlerden ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamaz." hükmü getirilmiştir.
10/07/2019 tarih ve 30827 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7181 sayılı Kanunun 9. maddesi ile yeniden düzenlenen İmar Kanununun 18. maddesinde ise; "Düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan yerler ile bölgenin ihtiyacı olan yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı öğretime yönelik eğitim tesis alanları, Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesis alanları, pazar yeri, semt spor alanı, toplu taşıma istasyonları ve durakları, otoyol hariç erişme kontrolünün uygulandığı yol, su yolu, resmî kurum alanı, mezarlık alanı, belediye hizmet alanı, sosyal ve kültürel tesis alanı, özel tesis yapılmasına konu olmayan ağaçlandırılacak alan, rekreasyonalanı olarak ayrılan parseller ve mesire alanları gibi umumi hizmet alanlarından oluşur ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamaz. Düzenlemeye tabi tutulan alan içerisinde bulunan taşkın kontrol tesisi alanlarının, bu fıkrada belirtilen kullanımlar için düzenleme ortaklık payı düşülmesini müteakip kalan Hazine mülkiyetindeki alanlardan karşılanması esastır. Ancak taşkın kontrol tesisi için yeterli alanın ayrılamaması durumunda, düzenleme ortaklık payının ikinci fıkrada belirtilen oranı aşmaması şartıyla, düzenlemeye tabi diğer arazi ve arsaların yüz ölçümlerinden bu fıkradaki kullanımlar için öncelikle düzenleme ortaklık payı ayrıldıktan sonra ikinci fıkrada belirtilen orana kadar taşkın kontrol tesisi için de ayrıca pay ayrılır. Kapanan imar ve kadastro yollarının öncelikle düzenleme ortaklık payına ayrılan toplam alandan düşülmesi esastır.
" hükmüne yer verilmiştir.
İşlem tarihinde yürürlükte olan İmar Kanununun 18. Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesinde; düzenleme sahasında bulunan okul, hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi umumi tesislere ayrılan alanların parselleri düzenlemeye giren parsellerin alanları oranında pay verilmek suretiyle hisselendirilir düzenlemesine yer verilmiştir.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun "Büyükşehir Belediyesinin Görev, Yetki ve Sorumlulukları" başlıklı 7. maddesinin (c) bendinde, "Kanunlarla büyükşehir belediyesine verilmiş görev ve hizmetlerin gerektirdiği proje, yapım, bakım ve onarım işleriyle ilgili her ölçekteki imar plânlarını, parselasyon plânlarını ve her türlü imar uygulamasını yapmak ve ruhsatlandırmak, 20/07/1966 tarihli ve 775 sayılı Gecekondu Kanununda belediyelere verilen yetkileri kullanmak." hükmüne; (l) bendinde, " Yolcu ve yük terminalleri, kapalı ve açık otoparklar yapmak, yaptırmak, işletmek, işlettirmek veya ruhsat vermek" hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, ... tarih ve ... sayılı büyükşehir belediye encümeni kararıyla onaylanan dava konusu parselasyon işleminde düzenleme ortaklık payı oranının (DOP) %30, düzenleme sahasında bulunan kamu tesis alanları için de %44 oranında kamu ortaklı payı (KOP) oranı belirlendiği ve davacının kalan hak edişinin imar parselinde hisselendirildiği, davacı tarafından KOP oranının çok yüksek olduğu ileri sürülerek bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin yetki yönünden incelenmesi;
Yukarıda yer verilen 5216 sayılı Kanun hükümlerinde, yolcu ve yük terminallerini yapma görevinin büyükşehir belediyelerine ait olduğu ve büyükşehir belediyesine verilmiş görev ve hizmetlerin gerektirdiği her ölçekteki imar plânlarının ve parselasyon işlemlerinin büyükşehir belediyeleri tarafından yapılacağı düzenlenmiştir.
Bu durumda, dava konusu parselasyon işleminin yapıldığı düzenleme sahasında büyükşehir belediyesinin görev alanına giren "terminal alanının" bulunması nedeniyle büyükşehir belediyesi tarafından yapılan parselasyon işleminde yetki yönünden hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu işlemin KOP oranı yönünden incelenmesi;
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri açısından bakıldığında, özel mülkiyet hakkının korunması gereken temel insan hakları arasında öngörüldüğü, Anayasa ve uluslararası sözleşmelerde mülkiyet hakkını korumaya yönelik düzenlemelere yer verildiği, bu düzenlemelerde mülkiyet hakkına müdahalelerin olabileceğinin öngörüldüğü, ancak bu müdahalelerde kamu yararı gerekçesi, kanuni düzenleme gereği ve ölçülülük ya da orantılılık gibi uluslararası hukukun genel ilkelerinin varlığının dikkate alınmasının gerektiği, aksi durumda müdahalenin mülkiyet hakkı ihlaline neden olacağı kabul edilmiştir. Nitekim Anayasa Mahkemesi kararları ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarıyla da bu hususların açık bir şekilde ortaya konulduğu görülmektedir.
Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez.
Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir.
Yukarıda yer verilen düzenlemelerde İmar Kanununda %35 olarak belirlenen düzenleme ortaklık payı oranı 17/12/2003 tarih ve 25319 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5006 sayılı Kanunla %40'a yükseltilmiştir. 7181 sayılı Kanunla yapılan son düzenleme ile daha önce ilgili Yönetmelikte yer verilen kamu ortaklık payından oluşturulan alanlar da düzenleme ortaklık payından karşılanacak alanlara dahil edilerek parselasyon işlemlerinde taşınmazlardan en fazla %45 oranında kesinti yapılacağı düzenlenmiştir.
Uyuşmazlıkta, işlem tarihindeki mevzuata göre KOP oranı belirlenerek hisselendirme yapılması mümkün olmakla birlikte %30 DOP oranından daha yüksek miktarda %44 oranında KOP belirlenerek kamu tesis alanında hisselendirme yapıldığı anlaşılmaktadır. İmar Kanununun 18. Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmelikte, KOP oranı açısından herhangi bir sınır öngörülmemiş olmakla birlikte dava konusu işlemde KOP oranının DOP oranını da aşacak şekilde %44 olarak belirlenmesi ve DOP kesintisi ile KOP hisselendirmesi nedeniyle kadastral taşınmazın toplamda %74'ünün mülkiyetinin davacının elinden alınması ve mülkiyetinin kısıtlanması durumunun oluştuğu açıktır.
Bu durum ve 7181 sayılı Kanunla getirilen son düzenleme ile parselasyon işlemlerinde taşınmazlardan en fazla %45 oranında DOP kesinti yapılabileceği ve ayrıca KOP hisselendirmesi yapılamayacağı da dikkate alındığında, dava konusu parselasyon işleminin ölçülülük ve orantılılık ilkesine uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararın BOZULMASINA, dosyanın adı geçen İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 18/03/2021 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.