Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2020/5977 E. , 2022/2013 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/5977
Karar No : 2022/2013
Temyiz İsteminde Bulunanlar : 1- (Davacı) …
Vekili : Av. …
2- (Davalı) … Kurumu Başkanlığı
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti :Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : İstemin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Lefkoşa Doktor Burhan Nalbantoğlu Devlet Hastanesi'nde Kadın Doğum Hastalıkları Bölümü'nde ihtisasına başlayıp, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Sağlık Alanında İşbirliğine İlişkin Anlaşma kapsamında İzmir İli, Atatürk Araştırma ve Eğitim Hastanesi'nde ihtisasına devam eden davacının tarafına nöbet ücreti ve döner sermaye ödenmesi için yapmış olduğu başvurusunun reddine ve davacının yabancı uyruklu olmadığından bahisle verilen 500,00.TL ödemenin kesilmesine ilişkin … gün ve … sayılı işlem ile davacıya yersiz ödendiği belirtilen tutarların geri istenilmesine ilişkin Atatürk Araştırma ve Eğitim Hastanesi'nin … gün ve … sayılı işleminin iptali ile döner sermaye ve nöbet ücretlerinin tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince, davacının aynı zamanda Türkiye Cumhuriyeti uyruğunu taşıması nedeniyle yabancı uyruklu olarak kabul edilemeyeceğinden, 209 sayılı Kanun'un 3. maddesinde yer alan ve 02/01/2014 gün ve 6514 sayılı Kanun'un 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılan döner sermaye gelirlerinden yapılan 500,00.TL ödemeden yararlanmasına olanak bulunmadığından, söz konusu ödemenin kesilmesine ve açık hataya dayalı olarak yapıldığı sonucuna ulaşılan 1.982,22.TL ödemenin geri istenilmesine ilişkin … gün ve … sayılı işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının 17/10/2012 tarihli başvurusu içeriğinde nöbet ücretine ilişkin bir istemi olmadığından, nöbet ücretine ilişkin isteminin bu aşamada değerlendirme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle bu kısımlar yönünden davanın reddine, davacının, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Sağlık Alanında İşbirliğine İlişkin Anlaşma kapsamında davacının ihtisas yapmak üzere İzmir İli, Atatürk Araştırma ve Eğitim Hastanesi'ne atandığı, aynı zamanda Türkiye Cumhuriyeti uyruğunu taşıdığı dikkate alındığında, fiilen görev yapmış olduğu sürece tarafına döner sermaye ek ödemesinde bulunulması gerekirken, bu yöndeki başvurusunun Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik kapsamında olmadığı gerekçesiyle reddedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
24/03/2008 tarihinde imzalanan "Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Sağlık Alanında İşbirliğine İlişkin Anlaşma"nın;
2. maddesinde, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'ndeki Dr. Burhan Nalbantoğlu Devlet Hastanesi ve Barış Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesi'nin asistan ihtiyacını karşılamak üzere Türkiye Cumhuriyeti'nde yapılan Tıpta Uzmanlık Sınavlarında KKTC hastanelerinin kadroları ilan edilerek, bu kadrolar için KKTC uyruklu doktorların söz konusu sınavlara girmelerinin sağlanacağı, bu çerçevede ihtisas yapanlardan aynı zamanda TC vatandaşlığı olan asistanların da ihtisaslarını KKTC vatandaşı statüsünde bitireceği, eğitimin ilk yarı süresinin Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'ndeki Dr. Burhan Nalbantoğlu Devlet Hastanesi ve Barış Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesi'nde, ikinci yarı süresinin Türkiye Cumhuriyeti Sağlık Bakanlığı Eğitim Hastaneleri'nden birinde yapılmasının sağlanacağı,
4. maddesinde; 3. maddede belirtilen hekimlerden Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti uyruğu yanında Türkiye Cumhuriyeti uyruğunu da taşıyanların Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'nde mecburi hizmetlerini tamamlamaları halinde Türkiye Cumhuriyeti'ndeki Devlet Hizmeti Yükümlülüğü'nü yerine getirmiş sayılacakları, ancak, bunların Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Sağlık Bakanlığı'nca istihdam edilemeyeceğinin Türkiye Cumhuriyeti Sağlık Bakanlığı'na resmi olarak bildirilmesi halinde Türkiye Cumhuriyeti'nde Devlet Hizmeti Yükümlülüğüne tabi tutulacakları, düzenlenmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Lefkoşa Doktor Burhan Nalbantoğlu Devlet Hastanesi'nde Kadın Doğum Hastalıkları Bölümü'nde ihtisasına başlayıp, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Sağlık Alanında İşbirliğine İlişkin Anlaşma kapsamında İzmir İli, Atatürk Araştırma ve Eğitim Hastanesi'nde ihtisasına devam eden davacının, tarafına döner sermaye ve nöbet ücreti ödenmesi istemiyle yapmış olduğu 17/10/2012 tarihli başvurusu üzerine tesis edilen … gün ve … sayılı işlem ile, döner sermaye ödenmesine ilişkin isteminin Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik kapsamında tanımlanan personel olmadığı gerekçesiyle reddedildiği ve davacıya 209 sayılı Yasa'nın 3. maddesinde yer verilen ve 6514 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan 500,00.TL'nin davacının yabancı uyruklu olmadığı gerekçesiyle ödenmesinin durdurulduğu, davacıya ödenen 1.982,22.TL'nin … gün ve … sayılı işlemle geri istenildiği anlaşılmıştır.
Davcının hem Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığı, hem de Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti vatandaşlığı bulunduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte, davacının statüsünün nasıl değerlendirileceğinin belirlenmesi gerekmektedir. 2011 TUS Kılavuzu'na göre, davacının uyruğundan biri TC olduğu için kural olarak uyruğunu TC olarak seçmesi ve Türk vatandaşları statüsünde değerlendirilmesi gerekmektedir. Ancak, aynı Kılavuz'un "özel koşullar ve açıklamalar" başlıklı kısmının Bk.9 maddesinde, "KKTC Burhan Nalbantoğlu Devlet Hastanesi'nin yarı süreli bir eğitim hastanesi olduğu, eğitim kadrolarına yalnız KKTC uyruklu doktorların başvurabileceği, bu hastanede yarı süreli ihtisasını tamamlayan doktorların ihtisaslarının ikinci yarı süresini Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerine yabancı uyruklu fahri asistan statüsünde tamamlayacakları belirtilmiştir. Aynı şekilde 24/03/2008 tarihinde imzalanan "Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Sağlık Alanında İşbirliğine İlişkin Anlaşma"nın; 2. maddesinde de, "... bu çerçevede ihtisas yapanlardan aynı zamanda TC vatandaşlığı olan asistanların da ihtisaslarını KKTC vatandaşı statüsünde bitireceği" düzenlenmiştir. Bununla birlikte Sağlık Bakanlığı'nın .. tarih ve … sayılı yazısında, davacının özlük haklarının KKTC Burhan Nalbantoğlu Devlet Hastanesi tarafından verildiği belirtilmiştir. Bu açıklamalar doğrultusunda her ne kadar davacının uyruğundan biri Türkiye Cumhuriyeti olsa da, yabancı uyruklu olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Mahkeme kararının döner sermayeye ilişkin kısmının incelenmesi;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ek 33. maddesinde, "(Ek: 23/2/1995 – KHK-547/10 md.; Değişik: 21/1/2010 - 5947/10 md.) Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. (Ek cümle: 2/1/2014 - 6514/10 md.) Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz......
Bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 50 nci maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır.
..." düzenlemesi;
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un ek 14. maddesinde, "(Ek: 6/4/2011-6225/10 md.) Tıpta uzmanlık ana dalları ile eğitim süreleri EK–1 sayılı çizelgede; diş tabipliğinde uzmanlık ana dalları ile eğitim süreleri EK–2 sayılı çizelgede; tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim süreleri de EK–3 sayılı çizelgede belirtilmiştir. Bu çizelgelerde belirtilen eğitim süreleri, Sağlık Bakanlığınca, Tıpta Uzmanlık Kurulunun kararı üzerine üçte bir oranına kadar arttırılabilir.
Tıpta ve diş tabipliğinde ana uzmanlık dalı eğitimlerine, merkezi olarak yapılacak tıpta ve diş tabipliğinde uzmanlık sınavları ile girilir. Yan dal uzmanlık eğitimlerine ve EK-1 sayılı çizelgenin 3 üncü sütununda belirtilen uzmanların ikinci uzmanlık eğitimlerine girişleri merkezi olarak yapılacak yan dal uzmanlık sınavı ile olur.
Uzmanlık dallarının eğitim müfredatları ve bu müfredatlara göre uzmanlık dallarının temel uygulama alanları ile görev ve yetkilerinin çerçevesi Tıpta Uzmanlık Kurulunca belirlenir." düzenlemesi;
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Lisans üstü öğretim" başlıklı madde 50. maddesinde "Usul ve şartları;
a. Lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra, yükseköğretim kurumlarında yüksek lisans, veteriner hekimlikte uzmanlık, doktora ya da tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenler, yükseköğretim kurumlarınca usulüne göre açılacak sınavla ve Üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslara göre seçilirler.
b. Yükseköğretim kurumları, lisans üstü öğretim konusundaki istekleri karşılamak üzere gerekli planlamayı yapar ve önlemleri alır.
c. (Mülga: 1/8/1996-4160/5 md.)
d) Lisans üstü öğretim yapan öğrenciler, kendilerine tahsis edilebilecek burslardan yararlanabilecekleri gibi, her defasında bir yıl için olmak üzere araştırma görevlisi kadrosuna da atanabilirler.
e. Tıpta uzmanlık öğrenimi yapanlara verilecek aylık veya ödeneklerin tespitinde, aynı durumda bulunan Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığındaki personelin aylık ve ödenekleri gözönünde tutulur." düzenlemesi;
"Döner sermaye" başlıklı 58. maddesinde "(Değişik: 21/1/2010-5947/5 md.)
......
c) Tıp ve diş hekimliği fakülteleri ile sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinin hesabında toplanan döner sermaye gelirleri bakiyesinden, bu yerlerde;
1) Gelir getiren görevlerde çalışan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme, ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (28/3/1983 tarihli ve 2809 sayılı Kanunun geçici 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca ödenen tazminat dahil, makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamından oluşan ek ödeme matrahının yüzde 800'ünü, araştırma görevlilerine ise yüzde 500'ünü; bu yerlerde görevli olmakla birlikte gelire katkısı olmayan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine yüzde 600'ünü, araştırma görevlilerine ise yüzde 300'ünü,
2) Diğer öğretim elemanlarına ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel (…) ile aynı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre sözleşmeli olarak çalışan personele ek ödeme matrahının; uzman tabipler için yüzde 600’ünü, hastaneler başmüdürü ve eczacılar için yüzde 250'sini, başhemşireler için yüzde 200'ünü, diğer öğretim elemanları ile diğer personel için yüzde 150'sini, işin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 200'ünü geçmeyecek şekilde aylık ek ödeme yapılır. Sözleşmeli personele yapılacak ek ödeme matrahı, sözleşmeli personelin çalıştığı birim ve bulunduğu pozisyon unvanı itibarıyla aynı veya benzer unvanlı memur kadrosunda çalışan, hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personel dikkate alınarak belirlenir. Emsali bulunmayan sözleşmeli personelin ek ödeme matrahı ise brüt sözleşme ücretlerinin yüzde 25'ini geçemez. (Ek cümle: 11/10/2011-KHK-666/5 md.) Bu fıkra uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.
......
g)
......
(Ek paragraf: 23/7/2010-6009/52 md.; Değişik ikinci paragraf: 11/10/2011-KHK-666/5 md.) Bu maddenin (c) ve (f) fıkraları kapsamında bulunanlar dışındaki 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar ile aynı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre sözleşmeli olarak çalışan personele 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi kapsamında ödeme yapılır ve bunlara bu madde uyarınca ayrıca ek ödeme yapılmaz.
.....
i)
......
(Değişik üçüncü paragraf: 11/10/2011-KHK-666/5 md.) Üniversitelerin (c) ve (f) fıkraları kapsamındaki personeline bu madde uyarınca her ay yapılacak ek ödemenin net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödemenin net tutarından az olamaz. Bu kapsamda ek ödemeden yararlanan personele, ayrıca 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca ödeme yapılmaz." düzenlemesi;
209 sayılı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun' 5. maddesinde "(Değişik:11/10/2011-KHK-663/58 md.)
(…) (1) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.
Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) (1) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800'ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700'ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500'ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü, diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez. (Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20'sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.
..." düzenlemesi;
29/06/2009 tarih ve 2009/15153 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilerek 18/07/2009 tarih ve 27292 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği'nin "Yabancı uyrukluların uzmanlık eğitimi" başlıklı 14. maddesinde, "(1) Yabancı uyruklular;
a) Kurumlarda yabancı uyruklulara ayrılan kontenjan bulunması,
b) Ana dal uzmanlık eğitimi yapmak için Türkiye’deki tıp veya diş hekimliği fakültelerinin birinden mezun olunması veya yabancı ülkelerdeki bu fakültelerin birinden mezun olup YÖK’ten denklik belgesi alınmış olması; yan dal uzmanlık eğitimi yapmak için Türkiye’deki uzmanlık eğitimi veren kurumlardan uzmanlık belgesi alınmış olunması veya 23, 24 ve 25 inci maddeler çerçevesinde Bakanlıkça verilmiş bir denklik belgesine sahip olunması,
c) Türkiye’de uzmanlık eğitimi yapmalarına engel hallerinin bulunmaması,
ç) Türkiye’de ikametlerine izin verilmiş olması,
d) Uzmanlık eğitimi süresince kendilerine burs verileceğini veya Türkiye’deki giderlerinin karşılanacağını belirten bir belgenin sunulması,
e) Uzmanlık eğitimine giriş sınavlarında ilgili programa yerleştirilmiş olunması, kaydıyla uzmanlık eğitimine kabul edilir.
(2) Yabancı uyruklular ayrıca mesleki konuları izleyebilecek derecede Türkçe bildiklerini ölçmek amacıyla Kurulun belirleyeceği bir kuruluş tarafından yapılan Türkçe dil bilgisi sınavında başarılı olduklarına dair belgeleri, uzmanlık eğitimine başladıkları tarihten itibaren en geç bir yıl içerisinde sunmak zorundadır. Aksi takdirde bu kişilerin uzmanlık öğrenciliği ile ilişikleri kesilir. Türkiye’deki tıp ve diş hekimliği fakültelerinin Türkçe bölümlerinden mezun olanlarda, Türkçe dil bilgisi başarı belgesi aranmaz.
(3) Usulüne göre yürürlüğe konulan uluslararası antlaşmalarla yabancı ülkelere ayrılan kontenjanlar hariç olmak üzere, uzmanlık eğitimi yapmak isteyen yabancı uyruklulara, uzmanlık öğrenciliği kontenjanlarının %10’una kadar ilave kontenjan ayrılabilir.
(4) Türkiye’de yabancı uyruklu olarak uzmanlık eğitimi görmekte iken Türk uyruğuna geçenlerin uzmanlık eğitimi, eğitime başladıkları statüde devam eder." düzenlemesi bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının tarafına döner sermaye ödenmesi istemiyle yapmış olduğu 17/10/2012 tarihli başvurusu üzerine tesis edilen … gün ve … sayılı işlem ile, döner sermaye ödenmesine ilişkin isteminin Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik kapsamında tanımlanan personel olmadığı gerekçesiyle reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
10/09/2014 tarih ve 29116 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'un 69. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesinde yapılan değişiklikle yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine de nöbet ücreti ödenmesi öngörülmüştür. Ancak, nöbet ücreti ile döner sermaye ödemesi farklı ödemeler olup mevzuatta ayrı ayrı düzenlenmiştir.
Döner sermaye ödemesinin hangi oranlarda ve kimlere yapılacağı hususu, 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinde ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 58. maddesinde yer almakta olup, ödeme yapılacaklar arasında tıpta uzmanlık eğitimi alan yabancı uyruklular sayılmamıştır.
Yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine döner sermaye ödemesi yapılabilmesi için yasal düzenleme bulunmadığından uzmanlık eğitimine devam ederken döner sermaye ödemesinden yararlanmaları mümkün olmadığı gibi, Türk uyruklu öğrencilerden farklı kontenjanlar kapsamında, farklı bir tıpta uzmanlık eğitimi sınavına girerek uzmanlık eğitimine başladıklarından Türk uyruklu öğrenciler ile aynı statüde değerlendirilmelerine de hukuken olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda, yabancı uyruklu olan ve tıpta uzmanlık eğitimi alan davacının kendisine döner sermaye ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Mahkeme kararının nöbet ücretine ilişkin kısmının incelenmesi;
Dosyanın incelenmesinden, davacının 17/10/2012 tarihli başvurusunda tarafına nöbet ücreti ödenmesini de istediği, aynı şekilde 03/06/2013 tarihli dava dilekçesinin "sonuç" kısmında da nöbet ücretinin ödenmesine karar verilmesi isteminde bulunduğu anlaşılmaktadır.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un ek 14. maddesinin 4. fıkrasında 02.01.2014 tarih 6514 sayılı Kanunun 25. maddesi ile yapılan değişiklik ile "Tıpta ve diş tabipliğinde yabancı uyruklu kontenjanında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlara, ilgili kurumun döner sermayesinden, döner sermayesi bulunmayan kurumlarda kurum bütçesinden, vakıf üniversitelerinde ise kendi bütçelerinden (13.000)
gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ödeme yapılacağı, bu ödemeden damga vergisi dışında herhangi bir kesinti yapılmayacağı" düzenlenmiştir.
29.06.2009 tarihli Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği'nin 15. maddesinde "(1) Uzmanlık eğitimine giriş sınavı tıp fakültesi mezunları için TUS, diş hekimliği fakültesi mezunları için DUS olmak üzere ÖSYM tarafından yılda en az iki defa ayrı ayrı yapılır." hükmü; 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Yabancı uyruklular; a) Kurumlarda yabancı uyruklulara ayrılan kontenjan bulunması, b) Türkiye’deki tıp veya diş hekimliği fakültelerinin birinden mezun olunması veya yabancı ülkelerdeki bu fakültelerin birinden mezun olup YÖK’ten denklik belgesi alınmış olması, c) Türkiye’de uzmanlık eğitimi yapmalarına engel hallerinin bulunmaması, ç) Türkiye’de ikametlerine izin verilmiş olması, d) Uzmanlık eğitimi süresince kendilerine burs verileceğini veya Türkiye’deki giderlerinin karşılanacağını belirten bir belgenin sunulması, e) Uzmanlık eğitimine giriş sınavlarında ilgili alana yerleştirilmiş olunması kaydıyla uzmanlık eğitimine kabul edilir." hükmü; aynı maddenin 4. fıkrasında ise "Türkiye’de yabancı uyruklu olarak uzmanlık eğitimi görmekte iken Türk uyruğuna geçenler kadrosuz ve aylıksız olarak uzmanlık eğitimine devam eder." düzenlemesi yapılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ek 33. maddesinde nöbet ücretlerinin ödenmesine ilişkin hükümler düzenleme altına alınmış, bu kanuna 10.09.2014 tarih ve 29116 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'un 69. maddesi ile "(e) bendi kapsamında bulunanlar” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunanlar” ibaresi eklenmiş ve nöbet ücretlerine ilişkin hükümlerin yer aldığı ek 33. maddenin 2. fıkrası, "Bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 50 nci maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır. " şeklini almıştır.
Yukarıda bahsedilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; gerekli şartları sağlayarak ve koşulları yerine getirerek Türkiye'de tabip, diş tabibi ve eczacı olarak uzmanlık eğitimine kabul edilen yabancı uyruklu olup, uzmanlık eğitimi almakta olanlara, 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen tabloya göre tabi oldukları kadro çerçevesinde gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödeneceği hüküm altına alınmış; böylece yapılan mevzuat değişiklikleri ile tabip, diş tabibi ve eczacı olarak mesleğini icra eden meslek mensupları arasında nöbet ücretleri açısından yabancı uyruklu-Türk uyruklu ayrımı ortadan kaldırılmıştır.
Bu durumda, mevzuatlarda yapılan değişiklikler ile nöbet ücretlerinin ödenmesi konusunda artık Türk uyruklu tabip, diş tabibi ve eczacı meslek mensuplarından bir farkı bulunmayan davacı hakkında, nöbet ücretlerinin tarafına ödenmesine ilişkin talebi reddeden davalı idare işleminde ve davacının 17/10/2012 tarihli başvurusu içeriğinde nöbet ücretine ilişkin bir istemi olmadığından, nöbet ücretine ilişkin isteminin bu aşamada değerlendirme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yönünde verilen Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Mahkeme kararının davacıya herhangi bir ödeme yapılmaması ve ödenen 1.982,22 TL'nin iade edilmesine ilişkin kısmının incelenmesi;
209 sayılı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun' 3. maddesinde
".................
ı-Eğitim hastanelerinde uzmanlık eğitimi yapmakta olan yabancı uyruklu asistanlara 500 TL' ye kadar ödeme yapılması, düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda ayrıntısıyla açıklandığı üzere, davacının yabancı uyruklu asistan doktor olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, mevzuat uyarınca yapılan ödemede hukuka aykırılık, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; ... İdare Mahkemesinin temyize konu kararının bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 24/03/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.