Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2020/6140 E. , 2021/10933 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/6140
Karar No : 2021/10933
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü/…
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle düzenlenen vergi inceleme raporlarına dayanılarak re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı 2012/4-6, 7-9, dönemleri geçici vergi ve 2012/5 ila 8 dönemleri banka ve sigorta muameleleri vergisi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Dokuzuncu Dairesinin bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporlarının incelenmesinden, davacının faaliyet konusununun madeni yağ alım-satımı ve altın alım-satımı olmasına karşın toplam 670,00 TL tutarında yağ satın aldığı, gerçek anlamda bir yağ alım-satım faaliyetinde bulunmadığı, yoklamalarda dükkanda yağ dahi bulunmadığı, çoğunlukla dükkanın kapalı olduğu, işyerinde herhangi bir ticari faaliyette bulunulmadığı, oysa incelenen dönemde POS cihazı ile çok büyük miktarlarda altın satışı yapılmış gibi işlemler gerçekleştirildiği, bu işlemlerin ne şekilde gerçekleştirildiğinin kanıtlanamadığı gibi, kısa bir dönemde çok yüksek miktarlı POS-altın satış işlemi gerçekleştirilmesi hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu nedenle POS cihazının kredi kartı kullananların nakit ihtiyaçlarının karşılanması için komisyon karşılığında kullanıldığı sonucuna ulaşıldığı, vergi inceleme elemanınca yapılan hesaplamalarda, davacının bu şekilde 2012/5-8 aylarında 93.689,71 TL komisyon geliri elde ettiğinin saptandığı, bu durumda mahsup döneminin de geçmemiş olması nedeniyle davacı adına komisyon geliri üzerinden 2012/II. dönem için tahakkuk ettirilen 3.945,30 TL, 2012/III. dönem için tahakkuk ettirilen 6.320,34 TL geçici vergide hukuka aykırılık bulunmadığı, olayda, davacının gerçek anlamda alış ve satış işlemi yapmadığı halde sahte belge düzenlediği nedeniyle tarhiyatın üç katı tutarında vergi ziyaı cezasıyla cezalandırıldığı anlaşılmakta ise de; tarhiyatın dayanağı olan geçici verginin gizleme olanağı bulunmayan POS işlemleri üzerinden hesaplandığı göze alındığında, müstekar hale gelen Danıştay kararlarında bu tür olaylarda asgari ceza haddinin uygulanmasına işaret edildiğinden, cezanın bir katlık kısmında hukuka aykırılık, fazlaya ilişkin kısmında ise hukuka uyarlık bulunmadığı, davanın 3 kat vergi ziyaı cezalı BSMV'ye ilişkin kısmının incelenmesinden; uyuşmazlık konusu dönemlerde davacının gerçek anlamda ticari faaliyeti bulunmamakta olup POS cihazı kullanılmak suretiyle elde edildiği saptanan komisyon geliri üzerinden hesaplanan üç kat vergi ziyaı cezalı BSMV'de hukuka aykırılık görülmediği, "cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandırılamayacağı" yolundaki genel ceza hukuku ilkesi gereği varsayım ya da kıyas yolu ile ceza tayinine olanak tanınmadığından, davacı adına 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında ise hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kararın aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/12/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davacı adına, ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle düzenlenen vergi inceleme raporlarına dayanılarak re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı 2012 yılı Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül dönemleri geçici vergi ve 2012/Mayıs,Haziran, Temmuz ve Ağustos dönemleri banka ve sigorta muameleleri vergisi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açılan davada verilen kısmen kabul, kısmen ret kararının kabule ilişkin kısmı davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
213 sayılı Kanun'un 353/1. maddesinde verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi ve alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine maddede belirtilen tutarda özel usulsüzlük cezası kesileceği hükme bağlanmıştır.
Uyuşmazlıkta, davacının bir kısım hasılatına ilişkin belge düzenlemediğinin somut olarak ortaya konulduğu anlaşılmakla, özel usulsüzlük cezası kesilmesini gerektiren fiilin olayda gerçekleştiği sonucuna varıldığından, kararın özel usulsüzlük cezası yönünden bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.