DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2020/624 E. , 2021/628 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/624
Karar No : 2021/628
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALILAR) :1-...(...)
VEKİLİ: Hukuk Müşaviri ... 2-...Kaymakamlığı-...
İSTEMİN KONUSU :Danıştay Onikinci ve İkinci Daireleri Müşterek Kurulunun 11/06/2019 tarih ve E:2016/10729, K:2019/4242 sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ...Devlet Hastanesinde psikiyatri uzmanı olarak görev yapan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/A-(g) maddesi uyarınca uyarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ...tarih ve ...sayılı işlem ile dayanağı 25/101982 tarih ve 17849 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin (b) bendinin iptali istemi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci ve İkinci Daireleri Müşterek Kurulunun Dairesinin 11/06/2019 tarih ve E:2016/10729, K:2019/4242 sayılı kararıyla;
Anayasa'nın 2. ve 124. maddeleri, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 19. maddesi ve dava konusu Yönetmelik hükümleri belirtilerek,
Yönetmeliğin dava konusu 5. maddesinin (b) bendi yönünden;
Geleneksel toplumlardan farklı olarak günümüzde devlet örgütlenmesi ve bürokrasisinin dikey yönde etkin, yatay yönden ise yaygın bir yapıya kavuşmuş olduğu, bu nedenle idarenin, hayatın her alanında yer alması nedeniyle büyük bir teşkilatlanmaya ihtiyaç duyduğu, idarenin bir tüzel kişilik olup, farazi olduğu, gerçekte var olmayan bu hukuki kişilik adına faaliyetleri, gerçek kişiler olan kamu görevlilerinin yürüttüğü, idare adına yetki kullanan bu görevlilerin çalışma esaslarının, hak ve sorumluluklarının yasalarla düzenlendiği, görevleri nedeniyle bunlara yönelik bir kısım sınırlandırmalara gidildiği, bu sınırlandırmalardan birini de kılık ve kıyafet yükümlülüğünün oluşturduğu,
Anayasa'nın belirlediği usule uygun olarak 657 sayılı Kanun'a eklenen Ek 19. maddesiyle, kamu görevlilerine kanun, tüzük ve yönetmeliklerin öngördüğü kılık ve kıyafet kurallarına uymak mecburiyeti getirildiği, Kanun'un ilk halinde yer almayan düzenlemenin, personel yönetiminde önemli yeri olan kılık ve kıyafet ödev ve sorumluluğunun Kanun'a konulması gerektiği gerekçesiyle kabul edildiği, bu hükme dayanılarak kabul edilen Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik ile de kamu personeli için kılık ve kıyafet yükümlülüğünün detaylı bir şekilde belirlendiği,
Yönetmeliğin 1. maddesinde; Yönetmeliğin, kamu personelinin Atatürk devrim ve ilkelerine uygun, uygar ve aşırılığa kaçmayacak şekilde sade bir kılık ve kıyafette olmalarını, kılık ve kıyafette birlik ve bütünlük içinde bulunmalarını sağlamayı amaçladığının belirtildiği, cinsiyet ayrımına dayanan, Yönetmeliğin dava konusu edilen 5. maddesinin ise, kadın ve erkekler için farklı kılık ve kıyafet düzenlemesini içerdiği,
İdare Hukukunda kamu görevlileri yönünden var olan kılık ve kıyafet yükümlülüğünün, kamu hizmetinin verilmesinde eşitliğin, tarafsızlığın ve apolitik olmanın bir gereği olması yönüyle ele alınmakta olduğu, kamu hizmetinin daha nesnel sunulmasını sağlamak amacıyla kamu görevlilerine tarafsızlığı sağlayacak nitelikte kılık ve kıyafet yükümlülüğü getirildiği,
Yapılan açıklamalar ışığında, Anayasa'da yer alan usule uyularak kabul edilen Kanun maddesine dayanılarak hazırlanan ve erkek olan kamu görevlisinin kılık ve kıyafetiyle ilgili ayrıntılara yer veren dava konusu Yönetmelik hükmünde, üst hukuk normlarına aykırılık, dolayısıyla hukuka aykırılık bulunmadığı,
Dava konusu disiplin cezasına ilişkin bireysel işlem yönünden;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 126. maddesinde; uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezalarının disiplin amirleri tarafından verileceğinin hükme bağlandığı, disiplin amirlerinin de aynı Kanun'un 124. maddesinin birinci fıkrasında kurumların kuruluş ve görev özellikleri dikkate alınarak Devlet Personel Başkanlığının görüşüne dayanılarak özel yönetmeliklerinde tayin ve tespit edilecek amirler olarak tanımlandığı,
Dava konusu disiplin cezasının verildiği tarihte yürürlükte bulunan 10/12/2005 tarih ve 26019 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Disiplin Amirleri Yönetmeliği'nin eki listede yer alan ve taşra teşkilatında disiplin cezası vermeye yetkili amirleri gösteren Cetvel'de, ilçelerde bulunan yataklı tedavi kurumları ile diğer yataklı tedavi kurumlarında görevli uzman tabiplerin disiplin amirlerinin “baştabip”, üst disiplin amirlerinin ise “sağlık grup başkanı” olduğunun belirtildiği,
Bu durumda, ... Devlet Hastanesinde psikiyatri uzmanı olarak görev yapan davacının birinci disiplin amirinin baştabip, üst disiplin amirinin ise sağlık grubu başkanı olmasına karşın, disiplin amiri ve üst disiplin amiri olmayan ve ceza verme yetkisi de bulunmayan ... Kaymakamlığınca davacı hakkında tesis edilen disiplin cezasına ilişkin işlemde, yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle,
25/101982 tarih ve 17849 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin (b) bendinin iptali istemi yönünden davanın reddine, davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/A-(g) maddesi uyarınca uyarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ...tarih ve ...sayılı işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu Yönetmeliğin darbe koşulları içinde hazırlanmış ve günün gereksinimlerine karşılık vermeyen normlar içerdiği, değişen yaşam koşullarına uygun olarak hukuk kurallarının da dönüştüğü, başka bir anlatımla Yönetmeliğin fiilen uygulanmadığı, karşılığı kalmamış hukuk kurallarının yalnızca idari yolla değiştirilmesini beklemek gerekmediği, yargısal iptalin, hukuk normlarının hukuka uygunluk denetiminin temel aracı olduğu, kılık ve kıyafetinin kararda sayılan eşitlik, tarafsızlık ve apolitiklik nitelikleriyle çelişmediği, bilakis Yönetmelik'te belirtilen yönde giyinen bir psikiyatrın danışanlarında bir çekinme duygusu yaratabileceği, psikiyatrdan beklenenin, danışanların kendileriyle rahatça iletişime geçebilecekleri bir üsluba ve giyim tarzına sahip olması olduğu, hekimlik mesleğinin deontolojisi bakımından bu beklentinin aynı zamanda yükümlülük niteliği taşıdığı, bugünün koşulları bakımından arkaik ve ilkel hale gelmiş Yönetmelik hükmünün kararda belirtildiği şekliyle kamu hizmetinin yatay örgütlenmesinin gereklerini karşılayabilecek nitelik taşımadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idarelerden Cumhurbaşkanlığı tarafından, Danıştay Onikinci ve İkinci Daireleri Müşterek Kurulunca verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş olup, ... Kaymakamlığı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile Müşterek Kurul kararının, dava konusu düzenleyici işlemin iptali istemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının, düzenleyici işlemde yer alan "...Her gün sakal tıraşı olunur ve sakal bırakılmaz..." ibaresi yönünden bozulmasına; düzenleyici işlemin geri kalan kısımları yönünden herhangi bir uygulama işlemi bulunmadığı, 2577 sayılı Kanun'un 7/4. maddesi uyarınca bu kısımlar yönünden süre aşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği, ancak belirtilen husus bozmayı gerektirir nitelikte olmadığından bu kısmın sonucu itibarıyla onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
... Devlet Hastanesi'nde psikiyatri uzmanı olarak görev yapan davacının, 10/12/2010 tarihinde ... Kaymakamı tarafından yapılan denetim sırasında kot pantolon giymiş olduğu ve sakal tıraşı olmadığının görülmesi üzerine bu durum aynı gün tutanak altına alınmıştır. Bu hususla ilgili olarak yürütülen disiplin soruşturması sonucunda davacı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (g) alt bendi uyarınca ...tarih ve ...sayılı işlemle uyarma cezası ile cezalandırılmıştır.
Bunun üzerine disiplin cezasına ilişkin işlem ile dayanağı olan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin (b) bendinin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "İfade özgürlüğü" başlıklı 10. maddesinde, "Herkes ifade özgürlüğü hakkında sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.
Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir." hükmüne yer verilmiştir.
1982 Anayasası'nın "Cumhuriyet'in nitelikleri" başlıklı 2. maddesinde, "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir."; "Devletin temel amaç ve görevleri" başlıklı 5. maddesinde, "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."; "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10. maddesinde, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz."; "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesinde, "Temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz"; "Çalışma hakkı ve ödevi" başlıklı 49. maddesinde ise, "Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır." hükmüne; "Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma" başlıklı 90. maddesinin beşinci fıkrasında, "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır."; "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde, "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazete'de yayımlanacağı kanunda belirtilir." hükümleri yer almaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Kıyafet mecburiyeti" başlıklı Ek 19. maddesinde; Devlet memurlarının, kanun, tüzük ve yönetmeliklerin öngördüğü kılık ve kıyafet kurallarına uymak mecburiyetinde oldukları belirtilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7/4. maddesinde, "İlanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz." hükmüne yer verilmiştir.
25/10/1982 tarih ve 17849 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, kamu görevinde bulunan erkek personelin kılık ve kıyafette uyacağı hususlar düzenlenmiş, bu hususlar arasında "Bina içinde ve görev mahallinde baş daima açık bulundurulur. Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar, kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir, temiz bakımlı ve taranmış olur..." ifadesine yer verilmiş olup; anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde de, Yönetmeliğe aykırı hareket edenlere 657 sayılı Kanun'un disiplin cezalarına ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Düzenleyici işlemin, dava konusu "Erkekler; elbiseler temiz, düzgün, ütülü ve sade; ayakkabılar temiz ve boyalı giyilir. Sandalet veya atkılı ayakkabı giyilmez. Bina içinde ve görev mahallinde baş daima açık bulundurulur. Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir, temiz bakımlı ve taranmış olur ... Bıyık tabi olarak bırakılır, uzunluğu üst dudak boyunu geçemez, üstten alınmaz, yanlar üst dudak hizasında olur, alt uçları dudak hizasından kesilir. Kravat takılır, kravatı örtecek şekilde balıkçı yaka veya süveterler giyilmez. Hizmet gereğine uygun olarak verilmişse tek tip elbise giyilir." şeklindeki ibaresinin iptali istemi yönünden;
Dava dosyası içeriğinde bulunan soruşturma raporu, savunma istem yazısı ve dava konusu bireysel işlemin incelenmesinden; ... Devlet Hastanesinde psikiyatri uzmanı olarak görev yapan davacının 10/12/2010 tarihinde ... Kaymakamı tarafından yapılan denetim sırasında kot pantolon giymiş olduğu ve sakal tıraşı olmadığının görülmesi üzerine tutanak tutulmak suretiyle başlatılan disiplin soruşturması sonucunda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/A-(g) maddesi uyarınca uyarma cezası ile cezalandırıldığı, dolayısıyla davacı hakkında tesis edilen disiplin cezasına konu işlemin kot pantolon giydiği ve sakal tıraşı olmadığından bahisle tesis edildiği, bu nedenle disiplin işleminin, dava konusu düzenlemenin "Erkekler; elbiseler temiz, düzgün, ütülü ve sade; ayakkabılar temiz ve boyalı giyilir. Sandalet veya atkılı ayakkabı giyilmez. Bina içinde ve görev mahallinde baş daima açık bulundurulur. Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir, temiz bakımlı ve taranmış olur ... Bıyık tabi olarak bırakılır, uzunluğu üst dudak boyunu geçemez, üstten alınmaz, yanlar üst dudak hizasında olur, alt uçları dudak hizasından kesilir. Kravat takılır, kravatı örtecek şekilde balıkçı yaka veya süveterler giyilmez. Hizmet gereğine uygun olarak verilmişse tek tip elbise giyilir." şeklindeki ibaresinin uygulama işlemi niteliğinde olmadığı, dolayısıyla davada, belirtilen kısmın iptali istemi yönünden süre aşımı bulunduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, Daire kararının anılan ibareler yönünden davanın reddine ilişkin kısmı, sonucu itibarıyla hukuka uygun olup, belirtilen husus, kararın anılan kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Düzenleyici işlemin "...Her gün sakal tıraşı olunur ve sakal bırakılmaz.." ibaresinin iptali istemine ilişkin kısmı yönünden;
İnsan hakları, tüm insanların sahip olduğu temel hak ve özgürlüklere denir. İnsan hakları; ırk, ulus, etnik köken, din, dil ve cinsiyet ayrımı gözetmeksizin tüm insanların yararlanabileceği haklar olup, bu hakları kullanmakta herkes eşittir. İnsan hakları, bireylerin doğuştan sahip oldukları haklar oldukları için bireylerin dış görünüşleri, fiziksel özellikleri, hayat tarzı ve benzeri özellikleri nedeniyle ihlal edilmemelidir. Doğuştan, yaratılıştan gelen ya da sonradan edinilen, insanları ayırt edici bu özelliklerden dolayı diğer kişilerden daha aşağı oldukları yönünde bir algıya neden olabilecek yaptırımlar öngören her türlü hukuki uygulama, eşitsizliği ve ayrımcılığı meşrulaştıracaktır.
Ayrımcılık, nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamelede bulunulmasıdır. Aynı durumdaki kişilere farklı muamele, meşru bir amaca dayalı olmadığında ve izlenilen yol ile varılmaya çalışılan hedef arasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulmadığında ayrımcılık ortaya çıkmaktadır.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında da belirtildiği üzere, hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda eşitliği gözeten, adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendini yükümlü sayan Devlettir.
Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine, herhangi bir vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik toplumda gerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının, faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Ancak, eşitlik ilkesini zedeleyecek, ayrımcılığa neden olabilecek hususlar gündeme geldiğinde, bu alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için, kamu makamlarınca ciddi gerekçelerin gösterilmesi gerekmektedir.
Bakılan uyuşmazlıkta, davacının kot pantolon giydiği ve sakal tıraşı olmadığından bahisle disiplin cezası aldığı, davalı idarelerin savunma dilekçelerinde görüldüğü üzere, davacının sakallı olmasının, mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçelerin belirtilmediği, davacının mesleği ya da kamu hizmetinin işleyişi üzerindeki etkisi ve risklerinin de açıklanmadığı görülmektedir. Bu durum, davacı üzerindeki müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe ortaya konulamadığından, müdahalenin demokratik toplumda gerekli olup olmadığı tartışmasını karşımıza çıkarmaktadır.
Demokratik toplum düzeninin gereklerinden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse, dava konusu düzenleyici işlemde olduğu gibi, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez.
Öte yandan, kamuda görev yapan personelin, özünde öncelikle birer birey oldukları; (statü rejimine uygun olduğu ölçüde) kendilerini dış görünüşleriyle, fiziksel özellikleriyle ifade edebilecekleri hususu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin geniş olarak yorumladığı bir özgürlük olan ifade özgürlüğünü karşımıza çıkarmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ifade özgürlüğüne sağladığı koruma yalnızca içerik açısından olmayıp, bilgi ve düşüncelerin dile getirildiği, iletildiği ve bunlara ulaşıldığı farklı biçim ve araçları da kapsamaktadır. Benzer hususlar Anayasa bakımından da geçerli olup, Anayasa Mahkemesinin de sıklıkla ifade ettiği gibi Anayasa'da sadece düşünce ve kanaatler değil, ifadenin tarzları, biçimleri ve araçları da güvence altına alınmıştır. Somut olayda olduğu gibi, bireylerin kendilerini sakallarının uzun veya kısa olmasıyla ifade edebilecekleri de unutulmamalıdır.
Kaldı ki, bir düzenleyici İdari işlemin, hiyerarşik olarak bağlı olduğu üst hukuk normlarında düzenlenen konuları, genel ve objektif kuralları açıkça içermesi gerekmektedir. Üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda bir hakkın kullanımının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunu doğuran bir idari düzenleme yapılması hukuken mümkün değildir.
Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ancak bu maddelerde belirlenen sebeplerin varlığı halinde özlerine dokunulmaksızın ve bu sebeplere dayalı olarak kanunla kısıtlanabilmesi mümkündür. Bu kısıtlamaların ise; Anayasa'nın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı yine Anayasa'da düzenlenmiştir.
Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere; dava konusu edilen Yönetmelik maddesinde, dayanağı Kanun'da yer almayan bu ibarelere yer verilmek suretiyle Kanun'un amacını aşan nitelikte bir düzenleme yapıldığı ve böylece dava konusu kuralın, dayanağı Kanun'a aykırı bir niteliğe dönüştüğü görüldüğünden, dayanağı üst hukuk normunda herhangi bir kısıtlama ya da engelleme bulunmadığı halde söz konusu maddede yer alan bu belirlemenin, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı da açıktır.
Bu itibarla, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde (erkek personel için) yer alan "...Her gün sakal tıraşı olunur ve sakal bırakılmaz..." ibaresinin yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca üst hukuk normlarına uygun olmadığı anlaşıldığından Daire kararının anılan ibarenin iptali istemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2.Davanın kısmen reddine, kısmen iptale yönelik Danıştay Onikinci ve İkinci Daireleri Müşterek Kurulunun 11/06/2019 tarih ve E:2016/10729, K:2019/4242 sayılı kararının, temyize konu davanın reddine ilişkin kısmının, düzenleyici işlemin "Erkekler; elbiseler temiz, düzgün, ütülü ve sade; ayakkabılar temiz ve boyalı giyilir. Sandalet veya atkılı ayakkabı giyilmez. Bina içinde ve görev mahallinde baş daima açık bulundurulur. Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir, temiz bakımlı ve taranmış olur ... Bıyık tabi olarak bırakılır, uzunluğu üst dudak boyunu geçemez, üstten alınmaz, yanlar üst dudak hizasında olur, alt uçları dudak hizasından kesilir. Kravat takılır, kravatı örtecek şekilde balıkçı yaka veya süveterler giyilmez. Hizmet gereğine uygun olarak verilmişse tek tip elbise giyilir." şeklindeki ibaresi yönünden yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA, "...Her gün sakal tıraşı olunur ve sakal bırakılmaz..." şeklindeki ibaresi yönünden BOZULMASINA,
3.Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Onikinci Daireye gönderilmesine,
4. Kesin olarak, 29/03/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
GEREKÇEDE KARŞI OY
X-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "İfade özgürlüğü" başlıklı 10. maddesinde, "Herkes ifade özgürlüğü hakkında sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.
Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir." hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu düzenleyici işlemin dayanağı olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, "Kıyafet mecburiyeti" başlıklı Ek 19. maddesinin dava konusu bireysel işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan halinde, "Devlet memurları, kanun, tüzük ve yönetmeliklerin öngördüğü kılık ve kıyafet kurallarına uymak mecburiyetindedirler." hükmü yer almaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin yukarıda metnine yer verilen ifade özgürlüğüne sağladığı koruma yalnızca içerik açısından olmayıp, bilgi ve düşüncelerin dile getirildiği, iletildiği ve bunlara ulaşıldığı farklı biçim ve araçları da kapsamaktadır. Benzer hususlar Anayasa bakımından da geçerli olup, Anayasa Mahkemesinin de sıklıkla ifade ettiği gibi Anayasa'da sadece düşünce ve kanaatler değil, ifadenin tarzları, biçimleri ve araçları da güvence altına alınmıştır. Bu kapsamda, bireyler kendilerini saçlarının ve/veya favorilerinin uzun ve/veya kısa olmasıyla ifade edebileceklerdir. Somut olaydaki gibi, toplumun birer bireyi olan kamu görevlilerinin de bu Anayasal haktan faydalanmaları gerektiği kuşkusuzdur.
Öte yandan dava konusu düzenlemenin dayanağı olan 657 sayılı Kanun'un Ek 19. maddesiyle idareye kamu görevlilerinin kılık ve kıyafetiyle ilgili düzenleme yetkisi verildiği görülmekle birlikte bu yetkinin, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile güvence altına alınan, kılık, kıyafet ve fiziksel görünüşü da kapsar şekilde geniş yorumlanan ifade özgürlüğünü yasaklayacak nitelikte düzenleme yapılabileceği şeklinde yorumlanması mümkün değildir.
Bu bilgiler ışığında, dava konusu düzenlemenin "Her gün sakal tıraşı olunur ve sakal bırakılmaz.." şeklindeki kısmının Kanun'la verilen yetkiyi aşar nitelikte, ölçülülük ilkesine ve hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Müşterek Kurul kararının temyize konu davanın reddine yönelik kısmının anılan ibareye ilişkin bölümünün yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına gerekçe yönünden katılmıyoruz.