Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2020/6347 E. , 2021/5504 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/6347
Karar No : 2021/5504
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …
2- …
VEKİLLERİ : Av. …
TEMYİZ EDENLER (DAVALILAR): 1- …Bakanlığı /…
VEKİLİ : Av. … 2- …Üniversitesi Rektörlüğü / …
VEKİLİ : Av. …
TEMYİZ EDEN MÜDAHİL
(DAVALILAR YANINDA) : …
VEKİLLERİ : Av. …
DİĞER MÜDAHİLLER
(DAVALILAR YANINDA) : 1- …Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
2- …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMLERİN_KONUSU : …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, davacılar, davalı idareler ve davalılar yanında müdahillerden …tarafından, aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, yakınları …'ın 16/10/2008 tarihinde 32 haftalık hamile iken şiddetli sırt ağrısı ve solunum yetmezliği şikayetleriyle başvurduğu, Eskişehir Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde ve daha sonra sevk edildiği Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde sağlık hizmetlerinin kusurlu yürütülmesi sebebiyle karnındaki sağlıklı bebeğiyle birlikte vefat ettiği, erken müdahale edilmesi halinde hem annenin hem de 32 haftalık bebeğin kurtarılmasının tıbben mümkün olduğu ileri sürülerek uğranıldığı belirtilen zararlara karşılık (eş) …için 90.000,00 TL maddi (miktar artırımı ile 249.734,38 TL) ve 450.000,00 TL manevi, (çocuk) …için ise 10.000,00 TL maddi (miktar artırımı ile 61.775,04 TL) ve 250.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 800.000,00 TL (miktar artırımı ile 1.011.509,42 TL) tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince; daha önce davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yolunda verilen kararın, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 23/11/2016 tarih ve E:2016/8089, K:2016/5690 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyularak, bozma kararında belirtilen hususlara yönelik Adli Tıp Kurumu …İhtisas Kurulunca hazırlanan …tarih ve …sayılı rapor ile dosyada yer alan bilgi ve belgeler, olayla ilgili düzenlenen hastane raporları birlikte incelendiğinde; müteveffanın ilk olarak 16/10/2008 tarihinde Eskişehir Devlet Hastanesine başvurusundan sonra ilk tetkiklerini yapan Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Dr. …'nin ifadesine göre, solunum sıkıntısı olan hasta hakkında Kardiyolog Dr. …'dan konsültasyon istenmiş olmasına rağmen Dr. …'ın gelip hastayı muayene etmemiş olmasının eksiklik olduğu, bu eksikliğin ölüme etkisinin 1/8 düzeyinde olduğu, yine kadın doğum hekimi tarafından konsültasyon istenilen Göğüs Hastalıkları Uzmanı Dr. …'un hastadan PA akciğer grafisi istememesi, doğrudan akut bronşit tanısı koyarak reçete vermesinin tıp kurallarına uygun olmadığı, bu eksikliğin ölüme etkisinin de 1/8 düzeyinde olduğu, son olarak, hastanın genel durumunun kötüleşmesi üzerine sevk edilmeye çalışıldığı bir üst basamak sağlık kuruluşu olan Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi tarafından kabul edilmemesi nedeniyle bu Hastanede hastayı kabul etmeyen doktor veya doktorların uygulamalarının tıp kurallarına uygun olmadığı, tıbbi uygulama hatasının ölüm üzerindeki etki derecesinin 1/8 düzeyinde olduğu, dolayısıyla yaşanan olayda davalı idarelerin kusur ve sorumluluğunun bulunduğu anlaşıldığından, davacıların zararlarının kusur oranları da dikkate alınarak karşılanması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacıların destekten yoksun kalma tazminatlarının hesaplanması amacıyla dosya üzerinden yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen 25/02/2020 kayıt tarihli bilirkişi raporunda, davacı eş adına belirlenen toplam 249.734,38 TL destekten yoksun kalma zararının 2/8'ine tekabül eden 62.433,59 TL'sinin davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, 1/8'ine tekabül eden 31.216,79 TL'sinin ise diğer davalı Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Rektörlüğü tarafından davacı eş …'a ödenmesine, diğer davacı oğul adına belirlenen toplam 61.775,04 TL destekten yoksun kalma zararının 2/8'ine tekabül eden 15.443,76 TL'sinin davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, 1/8'ine tekabül eden 7.721,88 TL'sinin ise diğer davalı Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Rektörlüğü tarafından davacı …'a ödenmesine, davacıların söz konusu olay nedeniyle duyduğu acı ve üzüntü karşılığı manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmaması hususu, kusur durumu ve olayın oluş şekli de dikkate alınarak, davacı eş için 100.000,00 TL, diğer davacı oğul için 80.000,00 TL olmak üzere toplam 180.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareler tarafından davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
I- Davacılar tarafından; Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda 3/8 oranında davalı idarelere kusur atfedildiği, 5/8 oranındaki kusurun kime ait olduğunun belirtilmediği, müteveffa kusurlu kabul edilemeyeceğine göre annenin ve fetüsün zarar görmemesi için müdahale etmeyen hekimlerin kusurlu olduğu, davalı idarelerin oluşan zararın tümünden sorumlu tutulması gerektiği, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği, sevk işlemleri ile tıbbi müdahalelerin zamanında yapılmadığı, hükmedilen manevi tazminat tutarının az olduğu, hükmedilen manevi tazminat tutarına başvurudan itibaren faiz işletilmesi gerektiği, nispi karar harcının davalı idarelerce tamamlanması gerektiği ileri sürülmektedir.
II- Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından; Usul yönünden, davanın süresi içinde açılmadığı, ön karar başvurusunda bulunulmadığı; esas yönünden ise, dava konusu olay bakımından tazmin şartlarının gerçekleşmediği, hastanedeki şartlara uygun olan tüm tıbbi müdahalelerin yapıldığı, bu imkanların teknik açıdan yetersiz olması sebebiyle hastanın bir üst basamak sağlık kuruluşuna sevk edildiği, vakit kaybetmeden hastane ile iletişime geçildiği, teşhis ve tedavide gecikilmediği, mesleki bir kusur ya da hatanın bulunmadığı, ailenin bilgilendirildiği, sevkin gerçekleştirildiği Üniversite Hastanesi hekimlerince hastanın durumunun ciddiyetinin bilinmesine rağmen bir başka merkeze sevk edildiği, Adli Tıp Kurumu raporunun eksik, hatalı ve çelişkili olduğu, Üniversite Hastanesi doktorlarınca hastanın ameliyat edilmeksizin bir başka merkeze sevk edildiği belirtilmesine rağmen bu hususun kusur oranının belirlenmesinde değerlendirilmediği, yeniden bilirkişi raporu aldırılması gerektiği, bebeğin kurtarılması mümkünken davacı babanın bunu talep etmediği, davacı küçüğün 18 yaşında müteveffanın desteğinden çıkacağı, buna rağmen 25 yaşına kadar hesap yapıldığı, Bakanlıklarına ön karar başvurusu olmadığından davalı Üniversiteye yapılan başvuru tarihinin faizin başlangıç tarihi olarak esas alınamayacağı, harçtan muaf oldukları halde aleyhlerine harca hükmedildiği ileri sürülmektedir.
III- Davalı Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Rektörlüğü tarafından; Adli Tıp Kurumu raporundan tıp ilminin gerektirdiği davranışlar yapılsaydı da zararlı sonucun yine ortaya çıkacağının anlaşıldığı, olaydan sorumlu tutulabilmesi için fiil ile zarar arasında doğrudan illiyet bağının olması gerektiği, harçtan muaf oldukları halde aleyhlerine harca hükmedildiği ileri sürülmektedir.
IV- Davalılar yanında müdahillerden …tarafından; Dava konusu olay tarihinde Eskişehir Devlet Hastanesinde görev yaptığı, Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde görev yapmadığı, müteveffa ile ilgili hiçbir konsültasyona çağrılmadığı, müteveffanın durumunun kalp ve damar cerrahisi uzmanı tarafından değerlendirilmesi gerektiği, bu alanda uzman olmadığı, kardiyoloji alanında uzman olduğu, olayda konsültan hekim konumunda olmadığı, Adli Tıp Kurumu raporunda ihtimale dayalı olarak değerlendirme yapıldığı, raporun çelişkili olduğu, hükmedilen maddi ve manevi tazminat tutarlarının fazla olduğu, mesleki sorumluluk sigortası imzaladığı sigorta şirketine davanın ihbar edilmesi talebinin reddedildiği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMALARI :
I- Davacılar tarafından; Usul yönünden, davanın süresi içinde açıldığı; esas yönünden ise, müteveffa ve bebeğin ölümü ile sevk işleminde yaşanan 9 - 10 saatlik gecikme arasında illiyet bağının bulunduğu, babası olarak bebeğin ölüme terk edilmesi yönünde bir talebinin olmadığı, sadece önceliğin anneye verilmesini istediği, beyanlarının çarptırıldığı, hizmet kusurunun varlığı halinde zararın tamamından davalı idarelerin sorumlu tutulması, müteveffa yakınlarının kusuru bulunmadığından kusur oranına göre bir indirim yapılmaması gerektiği, hükmedilen maddi ve manevi tazminat tutarlarının gerçek zararlarının çok altında olduğu savunulmaktadır.
II- Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından; Usul yönünden, davanın süresi içinde açılmadığı, ön karar başvurusunda bulunulmadığı; esas yönünden ise, dava konusu olay bakımından tazmin şartlarının gerçekleşmediği, teşhis ve tedavide gecikilmediği, sevkin gerçekleştirildiği Üniversite Hastanesi hekimlerince hastanın durumunun ciddiyetinin bilinmesine rağmen bir başka merkeze sevk edildiği, davacı küçüğün 18 yaşında müteveffanın desteğinden çıkacağı halde 25 yaşına kadar hesap yapıldığı savunulmaktadır.
III- Davalılar yanında müdahillerden … tarafından; Olay tarihinde Eskişehir Devlet Hastanesinde görev yaptığı, tıbbi uygulama hatasının bulunmadığı, uygulamaları ile dava konusu zarar arasında illiyet bağının bulunmadığı, hukuksal sorumluluğun şartlarının oluşmadığı, talep edilen manevi tazminat tutarının fahiş olduğu savunulmaktadır.
IV- Davalı Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Rektörlüğü tarafından; Savunma verilmemiştir.
V- Davalı yanında müdahillerden …tarafından; Savunma verilmemiştir.
VI- Davalı yanında müdahillerden …Anonim Şirketi tarafından; Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 17/3 ve 38/1-(b) maddeleri uyarınca Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun, Danıştay idari dava dairelerinin yalnızca ilk derece mahkemesi olarak baktıkları davalarda verdikleri yürütmenin durdurulması istemleri hakkındaki kararları itiraz yoluyla, nihai kararları ise temyiz yoluyla incelemekle görevli kılınması ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 52/4. maddesinde, temyiz incelemesi sırasında yürütmenin durdurulması istemleri hakkında verilen kararların kesin olduğunun belirtilmesi karşısında, Dairemizce temyiz mercii sıfatıyla, yürütmenin durdurulması isteminin savunmaya kadar kabulü yolunda verilen …tarih ve E:…sayılı kararın itiraz yoluyla incelenme olanağı bulunmadığından, davacıların anılan kararın itirazen kaldırılması isteminin incelenmeksizin reddi ile dosya tekemmül ettiğinden davalı idarelerden Sağlık Bakanlığı'nın yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılardan …'ın eşi, …'ın annesi …, 32 haftalık gebe iken 16/10/2008 tarihinde saat: 15.30 civarında solunum sıkıntısı ve sırt ağrısı şikayeti ile Eskişehir Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi acil polikliniğine başvurmuş, Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Dr. …tarafından yapılan muayenesinin ardından "32 hafta gebelik + pnömoni ? + M. Pulmoner emboli?" tanılarıyla girişi yapılmış, daha sonra hasta nöbetçi Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Dr. …'ye devredilmiş, bu doktor tarafından Göğüs Hastalıkları Uzmanı Dr. …'a konsülte edilmiş, göğüs hastalıkları uzmanı tarafından "akut bronşit" tanısıyla reçete yazılmış, adı geçenin şikayetlerinin devam etmesi sebebiyle yatarak takip ve tedavisine başlanmış, ileri tetkik ve tedavi için Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edilmek istenmiş, ancak anılan Hastane tarafından kabul edilmemiş, Eskişehir Devlet Hastanesinde görevli Kardiyoloji Uzmanı Dr. …ile telefonla yapılan görüşme üzerine EKG çektirilmiş, hastanın durumu normal olarak değerlendirilmiş ve ek öneride bulunulmamış, 17/10/2008 tarihinde saat 02.25'te solunum sıkıntısına ilave olarak hemoptizi (akciğerden kan gelmesi) gelişmesi sonrasında Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin farklı bölümleriyle yeniden görüşülmüş, anılan Hastanece hasta yine kabul edilmemiş, (dosyadaki ifadelere göre) İl Sağlık Müdür Yardımcısı ile yapılan görüşmenin üzerine saat 03.30'da anılan Hastanenin acil servisine 112 hasta nakil ambulansı ile "32 hafta gebelik + pulmoner emboli?" tanılarıyla sevk edilmiş, Üniversite Hastanesine ulaştığında genel durumu kötü olan hastada saat 03.40'ta kardiyak arrest gelişmiş, yapılan canlandırma işlemine yanıt alınması sonrasında postresüsitasyon sendrom tanısıyla anestezi ve reanimasyon yoğun bakım ünitesine yatışı yapılmış, takipleri sırasında kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından intrauterin fetüs ölümü saptanmış, hasta yakınlarının talebi üzerine, Ankara Güven Hastanesi kardiyovasküler cerrahi bölümüne ambulans ile sevk edilmiş, hasta anılan Hastaneye arrest olarak gelmiş, yapılan canlandırma işlemine yanıt alınamaması üzerine saat 21.30'da exitus (ölü) kabul edilmiştir.
Davacılar tarafından, olay nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle davalı idarelerden Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Rektörlüğüne yapılan başvurunun reddi üzerine bakılan dava açılmış, İdare Mahkemesince olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu …İhtisas Kurulunca hazırlanan …tarih ve …sayılı raporu ile …tarih ve …sayılı raporunda özetle, kişinin takip ve tedavisine katılan hekimlere ve yardımcı sağlık personeline kusur atfedilemeyeceği yönünde görüş bildirilmiş, İdare Mahkemesince anılan raporlara dayanılarak davacıların maddi tazminat istemlerinin reddine, manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş, bu karara karşı taraflarca yapılan temyiz başvurusu üzerine, söz konusu karar, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 23/11/2016 tarih ve E:2016/8089, K:2016/5690 sayılı kararıyla, eksik hasımla ve eksik incelemeyle verilen kararda hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuş, Mahkemece bozma kararına uyularak Sağlık Bakanlığı'nın da hasım mevkiine alınması suretiyle dosyanın anılan davalı yönünden tekemmülü sağlanmış, bozma kararında belirtilen hususlara yönelik olarak yeniden yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanan Adli Tıp Kurumu …İhtisas Kurulunun …tarih ve …sayılı raporunda özetle, "Kişinin ölümünün aort diseksiyonu ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu, gebelik takipleri sırasında 15 gün önce belirtilen sırt ağrısının erken bir bulgu olabileceği, ancak pek çok nedenle de ortaya çıkabileceğinden kadın doğum uzmanınca aort anevrizmasından şüphelenilmeyebileceği birlikte değerlendirildiğinde, kişinin takip ve tedavilerini yapan kadın hastalıkları ve doğum uzmanı Dr. …'nin uygulamalarının tıp kurallarına uygun olduğu; Dr. …'nin ifadesinde, solunum sıkıntısı olan hasta hakkında kardiyolog Dr. …ile telefonla görüştüğünü, Dr. …vekilinin dilekçesinde, hasta ile ilgili hiçbir konsültasyona çağrılmadığı ve bulunmadığı, hastayı görmediğinin belirtildiği, konsültasyon istenmiş olması halinde Dr. …'ın gelip hastayı muayene etmemiş olmasının eksiklik olduğu, ancak söz konusu hastada kötü prognoz düşünüldüğünde yapılan eksikliğin ölüme etkisinin 1/8 düzeyinde olduğu; solunum sıkıntısı olan bir hastada kadın doğum hekimi tarafından konsültasyon istenilen göğüs hastalıkları uzmanı Dr. …'un hastadan PA akciğer grafisi istememesi, doğrudan akut bronşit tanısı konularak reçete vermesinin uygun olmadığı, şayet PA akciğer grafi isteyip, aort topuzunda ve inen aortada bir genişleme görülseydi hastanın toraks BT grafisi ile saptanan aort diseksiyonu tanısından şüphelenip kardiyoloji - kalp damar cerrahisi konsültasyonları isteyebileceği, ancak hastanın genel durumunun kötüleşmesi ve tansiyon değerlerinin değişmesinin göğüs hastalıkları muayenesinden sonra geliştiği, bu nedenle hastayı kadın doğum uzmanı Dr. …'in nöbetçi kadın doğum uzmanı Dr. …'ye devrettiği ana kadar tansiyonu yüksek olan hastanın yatışının yapılmasından yarım saat sonrasında tansiyonunun düşmeye başladığı ve hızla kötüleştiği bildirildiğinden ve aortun dissekan anevrizmasının dakikalar - saatler içerisinde gelişmesi nedeniyle ilk saat içinde göğüs uzmanı tarafından muayene edildiği anlaşılan hastanın bir süre sonra kötüleşmesi, göğüs hastalıkları uzmanının muayenesinde eksiklik olarak telakki edilen PA akciğer grafisini istememiş olmasının, ölüm nedeni olan aortun disekan anevrizması ile illiyet bağının bulunmadığı, bu nedenle yapılan eksikliğin ölüme etkisinin 1/8 düzeyinde olduğu; Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde hastayı kabul etmeyen doktor veya doktorların uygulamalarının tıp kurallarına uygun olmadığı, tıbbi uygulama hatasının ölüm üzerine etki derecesinin 1/8 düzeyinde olduğu" yönünde görüş bildirilmiş, İdare Mahkemesince anılan rapor hükme esas alınarak olayda hizmet kusuru bulunduğu sonucuna varılmış, davacıların destekten yoksun kalma tazminatlarının hesaplanması amacıyla dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bu bilirkişi raporuna göre davacıların destekten yoksun kalma zararına, Adli Tıp Kurumu …İhtisas Kurulunun anılan raporunda belirtilen toplam 3/8 kusur oranının uygulanması suretiyle yapılan hesaplamaya dayanılarak davacıların maddi ve manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel
hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yaraı aracılığıyla yerine getirilmesini sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarının çözümü, maddi olayın tespitini gerekli kıldığından, bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem ve/veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit etmekle yükümlü bulunmaktadır. Başka bir anlatımla, tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Kamu tüzel kişisi olan veya tüzel kişiliği bulunmamakla birlikte soyut bir örgüt olan idarelerin, ancak organ ve ajanları (personeli) aracılığıyla hizmet sunabilmelerine bağlı olarak, idare hukukunda "hizmet kusuru", özel hukuktaki sübjektif niteliğinden uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe bürünmüştür. Başka bir deyişle, personelin faaliyeti (işlem veya eylemi), kamu hizmeti ve yararı amacıyla yapıldığı için idari hizmet ile tam anlamıyla bütünleşip kaynaştığından, faaliyet sırasında işlenen kusur, artık bireysel ve bağımsız olmaktan çıkmakta ve hizmetin kusurlu işletilmesine neden olan kamu görevlisine değil, adına kamu hizmeti yürütülen idareye izafe olunmaktadır. Bu bakımdan hizmet kusuru, ajanlardan sadır olmakla beraber, onların şahıslarına atıf ve izafe edilemeyen, mal edilemeyen faaliyetler sırasında ortaya çıkmaktadır.
Bu bağlamda, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
A) Temyiz İstemine Konu Kararın, Maddi Tazminat İstemlerinin Kısmen Kabulüne, Kısmen Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Uyuşmazlıkta, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin bozma kararı üzerine, Mahkemece bozmaya uyularak alınan Adli Tıp Kurumu …İhtisas Kurulunun …tarih ve …sayılı raporunun, bozma kararında açıklığa kavuşturulması gerektiği belirtilen hususlara yönelik olarak hazırlandığı, raporda 1/8 oranında kusur atfedilen müdahillerden Kardiyolog Dr. …tarafından, hastanın başvurduğu Eskişehir Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde değil, Eskişehir Devlet Hastanesinde görev yaptığı, müteveffa ile ilgili hiçbir konsültasyona çağrılmadığı belirtilmekte ise de, bahse konu hastanelerin bitişik binalarda yer aldığı, İdare Mahkemesinin …tarihli ara kararına verilen cevapta da belirtildiği üzere, Eskişehir Devlet Hastanesinde göğüs hastalıkları ve kardiyoloji polikliniklerinin bulunduğu, bu sebeple iki hastane arasında hasta konsültasyonu yapılmasının hizmet gerekleri ve kamu yararıyla bağdaştığı da gözetilerek uygulamada başvurulan bir yöntem olduğu, nitekim dosyada mevcut "doğum seyri" başlıklı formda, müteveffanın takip ve tedavisini uygulayan Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Dr. …tarafından, "Kardiyolog Dr. …ile görüşüldü. Bu yaşta kardiyak problem düşünülmemesi gerektiğini söyledi. Yine de EKG çektirildi. Sonuç telefon ile paylaşıldı. Ek önerisi olmadı." ibarelerinin yazıldığı dikkate alındığında, Dr. …'dan konsültasyon istendiğinin kabulü gerektiği, bu itibarla da adı geçen doktorun gelip hastayı muayene etmemiş olmasının eksiklik olduğu; yine Adli Tıp Kurumu raporunda solunum sıkıntısı olan müteveffa için konsültasyon istenilen Göğüs Hastalıkları Uzmanı Dr. … tarafından akciğer grafisi istenmemesi, doğrudan "akut bronşit" tanısı konularak reçete yazılmasının uygun olmadığının, bu eksik eylem ile ölüm nedeni olan aortun disekan anevrizması arasında illiyet bağı bulunmadığının belirtildiği, buna göre müteveffada saptanan aort diseksiyonu, adı geçen doktorun eksik eyleminden kaynaklanmamış ise de, müteveffanın takip ve tedavisinde kusurlu davranıldığı; ayrıca Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde hastayı kabul etmeyen doktor veya doktorların uygulamalarının tıp kurallarına uygun olmadığı, dolayısıyla olayda davalı idarelerin hizmet kusurunun bulunduğu açıktır.
İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, yukarıda belirtilen tıbbi uygulama hatalarının ölüme etki derecesinin (Dr. …'ın eksik eyleminin 1/8, Dr. …'un eksik eyleminin 1/8, Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi doktorlarının 1/8 olmak üzere) toplam 3/8 oranında olduğunun belirtildiği; hesap bilirkişisi raporunda da, davacıların destek zararlarının, davalı idarelerin toplam 3/8 oranında kusurlu olduğu kabul edilerek 3/8 oranı üzerinden hesaplandığı; ayrıca müteveffanın muhtemel yaşam süresi TRH 2010 yaşam tablosuna göre belirlenirken, davacı eş …'a destek süresinin PMF 1931 yaşam tablosuna göre belirlendiği, davacıların destek zararının, müteveffanın gelirinin aktif dönemde asgari geçim indirimi hariç asgari ücret olduğu kabul edilerek hesaplandığı görülmektedir.
Öncelikle, Adli Tıp Kurumu raporunda belirtilen oranın, hesaplanan destekten yoksun kalma tazminatına uygulanıp uygulanamayacağı hususunun ele alınması gerekmektedir.
Her ne kadar Adli Tıp Kurumu raporunda, söz konusu tıbbi uygulama hatalarının "ölüme etki derecesinin" toplam 3/8 düzeyinde olduğu belirtilmiş ise de, bu oranın, müteveffanın ölümüne sebep olan unsurlar arasında mukayeseyi belirten anlamda bir oran (mukayeseli kusur oranı) olarak kabul edilemeyeceği, aksi halde geriye kalan 5/8 oranındaki kusurun kime ait olduğu, davacıların destek zararının 5/8'lik kısmını kimin karşılayacağı sorularının yanıtsız kalacağı, olayda (kendilerinin veya müteveffa yakınlarının) herhangi bir kusurları bulunmadığından bakiye 5/8 oranına tekabül eden zarara davacıların katlanması düşüncesinin hakkaniyet ile bağdaşmayacağı, söz konusu oranın olaydaki toplam kusur oranına yönelik bir belirleme niteliğinde de olmadığı, yalnızca her bir sağlık çalışanının uygulamalarının diğer koşullar ve hekimlerin fiillerinden bağımsız olarak tek başına zararlı sonuca etki ve kusur oranını ifade ettiği, bununla beraber raporda ele alınan bütün hekimlerin uygulamaları ve sağlık sisteminin hastanın koşullarına uygun cevap verme süresi birlikte ele alındığında, bütün takip ve tedavilerin (sevk, konsültasyon, tıbbi ameliyeler) birleşerek zararlı sonucun doğmasına neden olduğu, bu haliyle idari eylem ile zararlı sonuç arasında uygun illiyet bağının bulunduğu, dolayısıyla davacıların destekten yoksun kalma zararlarından, davalı idarelerin kusuru oranında indirim yapılmasında hukuki isabet bulunmadığı, idarelerin zararın tamamından müşterek ve müteselsilen sorumlu oldukları sonucuna varılmaktadır.
Ayrıca, dosyada mevcut hesap bilirkişisi raporunda, davacı eş …'ın destek süresinin de ülkemize özgü olan ve güncel verilere göre hazırlanan TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenmesi gerekirken, PMF 1931 yaşam tablosuna göre belirlendiği; müteveffanın gelirinin aktif döneminde, ücretle fiilen çalışanlara uygulanmak için getirilen asgari geçim indirimi dahil edilmesi gerekirken, asgari geçim indirimi hariç asgari ücret üzerinden davacıların destek zararının hesaplandığı dikkate alındığında, yapılan hesaplamanın tazminat hukukunun yerleşik ilke ve kurallarına aykırı olduğu ve bu haliyle raporun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, İdare Mahkemesince, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak yeniden hesap bilirkişisi incelemesi yaptırılmak suretiyle davacı eş ve oğulun destekten yoksun kalma zararlarının belirlenmesi gerekirken, hükme esas alınacak yeterlilik ve nitelikte bulunmayan hesap bilirkişisi raporuna dayanılarak davacıların maddi tazminat istemlerinin kısmen kabulü, kısmen reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, işbu bozma kararı üzerine, Mahkemece davacıların maddi tazminat istemleri yönünden yeniden karar verileceğinden, davacıların hükmedilen maddi tazminat tutarına işletilecek faizin başlangıç tarihine yönelik temyiz istemi bu aşamada incelenmemiştir.
B) Temyize Konu Kararın, Davacıların Manevi Tazminat İstemlerinin Kısmen Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, davacıların manevi tazminat istemlerinin kısmen reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
C) Temyize Konu Kararın, Davacıların Manevi Tazminat İstemlerinin Kısmen Kabulüne İlişkin Kısmının İncelenmesi:
İdare Mahkemesince, davalı idarelerin hizmet kusurunun bulunduğu dava konusu olay nedeniyle, davacıların manevi acı ve üzüntü duyduğu açık olduğundan, davacı eş için 100.000,00 TL, davacı oğul için 80.000,00 TL olmak üzere toplam 180.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareler tarafından davacılara ödenmesi gerektiğine karar verilmiş olup, olay nedeniyle davacıların uğradığı manevi zararın, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek manevi tatmin sağlayacak, idarenin eylemini ortaya koyacak makul bir tutarın ödenmesine karar verilmek suretiyle giderilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, dava konusu olay nedeniyle hükmedilen manevi tazminat miktarının çok yüksek olduğu görüldüğünden, İdare Mahkemesince manevi tazminatın amaç ve niteliği dikkate alınarak hükmedilecek manevi tazminat miktarının yeniden belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
D) Temyize Konu Kararın, Kabul Edilen Manevi Tazminat Tutarına İşletilecek Faizin Başlangıç Tarihine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Faiz, en basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, idarenin temerrüde düştüğü tarihten tazminatın ödendiği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren 1 yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren 5 yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği; bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabileceği kuralı yer almaktadır.
2577 sayılı Kanun'un 13. maddesinde, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Bakılan davada, davacılar tarafından, dava konusu olay nedeniyle uğranılan zarara karşılık tazminat ödenmesi istemiyle 02/05/2013 tarihinde davalı idarelerden Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Rektörlüğüne başvuruda bulunulduğu, bu başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, dosya kapsamındaki hesap bilirkişisi raporuna istinaden 10/07/2020 kayıt tarihli miktar artırım dilekçesiyle maddi tazminat isteminin 311.509,42 TL'ye çıkarıldığı, manevi tazminat tutarının miktar artırım dilekçesine konu edilmediği, anılan dilekçenin 20/07/2020 tarihinde davalı idarelerin kayıtlarına girdiği görülmekte olup, bu durumda İdare Mahkemesince, manevi tazminat isteminin herhangi bir kısmının miktar artırım dilekçesine konu olmadığı da gözetilerek, kabul edilen manevi tazminat tutarına, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan 02/05/2013 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, miktar artırım dilekçesinin davalı idarelere tebliğ edildiği 20/07/2020 tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, davalı idarelerden Sağlık Bakanlığı tarafından, Bakanlıklarına ön karar başvurusu olmadığından davalı Üniversiteye yapılan başvuru tarihinin faizin başlangıç tarihi olarak esas alınamayacağı iddia edilmekte ise de; idarenin bütünlüğü ilkesi gereği davalı Üniversiteye yapılan başvuru davalı Bakanlığa da yapılmış kabul edileceğinden davalı Üniversiteye yapılan başvuru tarihinin davalılar aleyhine hükmedilen tazminat tutarının miktar arttırımına konu olmayan kısmına işletilecek faizin başlangıç tarihi olarak esas alınması gerektiği açıktır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların maddi tazminata ve hükmedilen manevi tazminata işletilecek faizin başlangıç tarihine yönelik temyiz istemlerinin kabulüne, diğer temyiz istemlerinin reddine, davalı idare ve davalı yanında müdahilin, hükmedilen manevi tazminat tutarının yüksek olduğu yönündeki temyiz istemlerinin kabulüne, diğer temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının davacıların manevi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, diğer kısımlarının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesi 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (15) onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/11/2021 tarihinde, temyize konu kararın davacıların maddi tazminat istemlerine ilişkin kısmı yönünden oy çokluğuyla, manevi tazminat istemlerine ilişkin kısmı yönünden oy birliğiyle, karar verildi.
(X) - KARŞI OY :
Bakılan dava, davacılar tarafından, yakınları …'ın, 32 haftalık hamile iken şiddetli sırt ağrısı ve solunum yetmezliği şikayetleriyle başvurduğu, Eskişehir Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde ve daha sonra sevk edildiği Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde sağlık hizmetlerinin kusurlu yürütülmesi sebebiyle vefat ettiği ileri sürülerek uğranıldığı belirtilen zararlara karşılık toplam 100.000,00 TL (miktar artırım ile 311.509,42 TL) maddi, 700.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Uyuşmazlıkta, davalı idarelerin hizmet kusurunun, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin bozma kararı üzerine, Mahkemece bozmaya uyularak alınan Adli Tıp Kurumu …İhtisas Kurulunun …tarih ve …sayılı raporu ile ortaya konulduğu, ayrıca anılan raporda saptanan tıbbi uygulama hatalarının ölüme etki derecesinin 3/8 oranında olduğunun belirtildiği, hükme esas alınan hesap bilirkişisi raporunda da, davacıların destekten yoksun kalma zararlarının, davalı idarelerin 3/8 oranında kusurlu olduğu kabul edilerek 3/8 oranı üzerinden hesaplandığı, Adli Tıp Kurumu raporunda belirtilen oranın, müteveffanın ölümüne sebep olan unsurların ne kadarının sağlık çalışanlarının tıbbi uygulama hatasından kaynaklandığını gösterdiği, dolayısıyla, anılan hesap bilirkişisi raporunda, davacıların destek zararından davalı idarelerin kusuru oranı gözetilerek hesaplanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu İdare Mahkemesi kararının, davacıların maddi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısmının onanması gerektiği oyuyla Daire kararının bu kısmına katılmıyorum.