T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/6432
Karar No : 2022/4321
DAVACI : ...
DAVALILAR : 1- ... Bakanlığı
VEKİLİ : ...
2- ... Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN_KONUSU : Davacı tarafından, kullanmakta olduğu protezinin yenilenmesi için Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince verilen raporun onaylanmamasına ilişkin hakem hastane olan Ankara Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesinin ... tarih ve ... sayılı raporu ile anılan raporun dayanağı 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin Ek-3/C listesinin eksik düzenleme sebebiyle iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, günlük hayatında giyinebilmesi, beslenebilmesi, hareket edebilmesi ve sosyal yaşama entegre olabilmesi için talep ettiği protez modelinin gerekli olduğu, söz konusu protezin öğretim üyesi olarak çalışma hayatına bağımsız olarak devam edebilmesi için de son derece hayati olduğu, halen kullanmakta olduğu ve daha önce Emekli Sandığı tarafından karşılanan protezin Sağlık Uygulama Tebliğinde yer almadığı, talep edilen bu modelin esasen piyasadaki en son ve en pahalı olan model de olmadığı, halen sol protezinin tamamen bozuk olduğu, sağ el protezinde ise işlev kaybı olduğu, ekonomik anlamda kullanım ömürlerini doldurmuş oldukları, hız ve sıkma ayarı özelliği bulunmayan proteze bu kadar yıl sonra alışmasının mümkün olmadığı gibi halen yerine getirdiği kamu görevini söz konusu protezle ifa etmesinin de imkânsız olduğu, bir üniversite hastanesi tarafından sağlık kurulu raporu ile kullanmasının gerekli olduğu belirtilen protezlerin karşılanması konusunda Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından hazırlanan Sağlık Uygulama Tebliğinde herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş olmasının eksik düzenleme nedeniyle iptali gerektiği, dava konusu işlemlerin Anayasa'ya, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'na ve sosyal devlet ilkesine aykırılık teşkil ettiği, bunun yanı sıra haklı beklenti ilkesine de aykırı olduğu, halen kullandığı protezleri, yasama organının iradesi ile davalı idarelerden Sosyal Güvenlik Kurumu bünyesine dahil olmadan önce yine verilen sağlık kurulu raporu üzerine Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce karşılanmış olduğu, aradan yaklaşık sol el protezi için on iki, sağ el protezi için de yedi yıl geçtikten sonra aynı şekilde Gazi Üniversitesi tarafından verilmiş bir sağlık kurulu raporu olmasına rağmen dava konusu işlemlerle talebinin reddedildiği, idareden on yıl sonra daha önceki yasal düzenlemeler ve daha önceden tarafına tanınan haklar çerçevesinde yeni bir şey talep etmediği, talebinin "meşru" ve "haklı" bir talep olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin protez ihtiyacı olan engellilere yapılacak ödemeleri düzenlerken engellinin ihtiyaç duyduğu modeli değil, piyasada bulunan en ucuz modeli baz almasının eşitlik ilkesine ve hukuka aykırı olduğu, ayrıca Sağlık Bakanlığının (hastaneleri) sağlık raporu verebileceği, ancak zaten devletin üniversitesinden alınan sağlık raporunu onaylamak gibi bir görevinin bulunmadığı, bu uygulamanın engelli hastalar için ızdırap verici bir uygulama olduğu, zira üniversite hastanelerinde yapılan muayenenin aynısının hakem hastane adı verilen hastanede tekrarlandığı, üstelik hakem hastaneye gönderilen kişinin aldığı raporun tek hekim tarafından verilen bir rapor olmayıp, sağlık kurulu raporu olduğu, uygulamanın hem engelliler hem de devlet için zaman, emek ve enerji kaybı olduğu, sağlık kurulu raporu ile kullanılmasının zaruri olduğu tespit edilen tıbbi cihaz ve protezlerin bedellerinin devlet tarafından karşılanması gerekliliğinin yargı kararlarının da gereği olduğu, dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALILARIN_SAVUNMALARI :
Sağlık Bakanlığının Savunması: Dava konusu Tebliğ hükümlerinin, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca başta Anayasa'nın 65. maddesi hükmü gelmek üzere, 5510 sayılı Kanun'da öngörülen kriterler esas alındıktan sonra gerekli çalışmalar yapılarak hazırlandığı ve ilan edildiği, işlemlerin bu yönüyle hukuka uygun olduğu, Ankara Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesinin, Sağlık Uygulama Tebliği EK-3/C-2'de yer alan normal vatandaşlar için geri ödemesi yapılabilecek onay gerektiren myoelektrik protezler için hakem hastane görevi gördüğü, hastanın Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezinden aldığı sağlık kurulu raporunda yazılan protezin SUT kodunun belirtilmediği, bunun nedeninin hastanın istediği "bilateral dirsekaltı ampütasyonlar için myoelektrik kontrollü 4 kanal sistemli (hızı ve sıkma gücü kontrollü)" protezin Sağlık Uygulama Tebliği EK-3/C-2 listesinde yer almadığı, hız ve sıkma gücü kontrollü protezin, myoelektrik elden faklı özellikleri olan bir protez eli olarak tanımlandığı, listede "OP-1261 kodlu dirsek altı ampütasyonları için myoelektrik kontrollü protez 4 kanal sistem" protezin yer aldığı, ancak bu protezdeki ellerde sıkma hızı ve gücünün istenildiği ölçüde kontrol edilemeyebileceği, hastaya mevcut durumun açıklanarak, listede yer alan OP-1261 kodlu protez onayı verilmek istendiği ancak hastanın bunu kabul etmediği ve kendi istediği protezde ısrarcı olduğu, bu protezin ise listede olmadığının hastanenin ... tarih ve ... sayılı sağlık kurulu raporunda belirtildiği, mevcut Sağlık Uygulama Tebliği EK-3/C-5 listesindeki 4 kanallı myoelektrik protezler mikro işlemcili ellere sahip olduğu ve bunun "özel haller durumunda ödenen" protezlerden olduğu, sadece gazilerimize ödendiği ve hakem hastane onayının gerekmediği, Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezinden alınan sağlık kurulu raporunda, protezin SUT (OP) kodunun belirtilmediği, EK-3/C-2 listesinde de hastanın istediği proteze uygun SUT kodunun ve protezinin bulunamadığı gerekçesiyle raporun onaylanmadığının belirtildiği, dava konusu düzenleyici işlemin ve bu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen işlemin üst hukuk normlarına ve hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının Savunması: Anayasa’nın 65. maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63., 64. ve 72. maddeleri uyarınca düzenleme yapıldığı, anılan Kanun'un 63. maddesi doğrultusunda da Kurumun yayımlamış olduğu Sağlık Uygulama Tebliği ve eklerinin Kurumda ilgili branş akademisyenlerinin katılımıyla oluşturulan bilimsel komisyonlar tarafından düzenlendiği ve ilgili kurumların görüşlerinin alınarak yayımlanmakta olduğu, Kurumca finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetlerinin ve bunlara ilişkin usul esasların belirlenme yetkisinin de aynı Kanun'un 64. maddesi hükümleri doğrultusunda Kurumun uhdesinde bırakıldığı, bu sağlık hizmetlerine ilişkin ödenecek bedellerin ise aynı Kanun'un 72. maddesi hükümleri doğrultusunda Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenmekte ve Sağlık Uygulama Tebliği ve eki listelerde yayımlanmakta olduğu, Sağlık Uygulama Tebliği eki listelerde yer alan tıbbi malzemelere ilişkin alan tanımlarının, sigortalıların tedavileri sırasında gerekli olabilecek tıbbi malzemeler ve tıbbi malzemelerin klinik başarıları göz önünde bulundurularak bilimsel komisyonlar tarafından herhangi bir marka yada modeli belirtmeyecek şekilde belirlendiği ve herhangi bir kısıtlamaya yer verilmediği, bu tıbbi malzemelerin fiyatlarının ise Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca sağlık finansmanın etkinliği ve sürdürülebilirliğinin göz önünde bulundurularak belirlendiği, davacı sigortalıya Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi hastanesince öngörülen "Dirsek Altı Amputasyonlar için Myoelektrik Kontrollü 4 Kanal Sistemli (hızı ve sıkma gücü kontrollü) Protez" isimli malzemenin Sağlık Uygulama Tebliği eki Ek-3/C-2 listesinde OP1261 SUT kod ve "Dirsek Altı Amputasyonlar İçin Myoelektrik Kontrollü Protez 4 Kanal Sistem" ismi ile yer alması nedeniyle, bu hüküm kapsamında Sağlık Uygulama Tebliği eki listelerde yer alan fiyat dışında ödeme yapılmasına imkân bulunmadığı, yapılan işlemlerin usul ve yasaya uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ :...
DÜŞÜNCESİ :Davacının protezinin yenilenmesi için Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince verilen raporun onaylanmamasına ilişkin hakem hastane olan Ankara Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesinin ... tarih ve ... sayılı raporunun iptaline karar verilmesi, bu işlemin dayanağı olan 24/03/2013 tarih ve 28597 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin Ek-3/C listesine yönelik davanın ise reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava; davacının protezinin yenilenmesi için Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince verilen raporun onaylanmamasına ilişkin hakem hastane raporunun ve dayanak 2013 yılı "Sağlık Uygulama Tebliği"nin Ek-3C listesinin iptali istemiyle açılmıştır.
1219 sayılı Tababet Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 1. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nde hekimlik yapmak ve her ne suretle olursa olsun hasta tedavi edebilmek için Türkiye Üniversitelerinin Tıp Fakültelerinden diploma almanın ve Türk olmanın gerekli olduğu, 8. maddesinde ise, Türkiye'de hekimlik yapmak için bu Kanun'da gösterilen nitelikleri taşıyanların, genel olarak hastalıkları tedavi hakkının bulunduğu hükme bağlanmak suretiyle, Tıp Fakültesi mezunu hekimlerin hastaları tedavi ve buna bağlı reçete düzenleme yetkisinin kapsamı belirlenmiştir.
Yukarıda sözü edilen yasa hükümleri değerlendirildiğinde, hekimin muayene ve tetkiklerini yapmak suretiyle hastaya uygulayacağı tedaviyi mesleki bilgisi ve vicdanı ile belirleyeceği, hastanın iyileşmesini sağlayacak ilaç ve diğer tıbbi malzemeyi reçete etme yetkisinin, hastaya uygulanan tedavinin ayrılmaz bir parçası olduğu, bir başka ifade ile hekimin hastalığın tedavisi için gerekli olan ilaç ve diğer tıbbi malzemeyi reçete etme yetkisinin de bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63'üncü maddesinin değişik 2'nci fıkrasında; Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu, ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınması (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilemesi hususlarını kapsadığı, kurumun, bu amaçla komisyon kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sağlık Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği, aynı maddenin son fıkrasında da, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığının görüşü üzerine Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.
Söz konusu Kanunun "Sağlık hizmetlerinin ödenecek bedellerinin belirlenmesi" başlıklı 72'inci maddesinde, "65'inci madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu yetkilidir. Komisyon, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabilir. Komisyon, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkilidir.
Komisyon; Bakanlık, Maliye, Sağlık ve Kalkınma bakanlıkları, Hazine Müsteşarlığı, üniversite sağlık hizmeti sunucuları ile özel sağlık hizmeti sunucularını temsilen Bakanlıkça belirlenecek birer üye ve Kurumu temsilen iki üye olmak üzere toplam dokuz üyeden oluşur. Komisyon kararlarını salt çoğunluk ile alır. Komisyon kararları Resmî Gazete’de yayımlanır. Komisyonca gerekli görülen hâllerde sağlık hizmetlerinin türlerine göre birden fazla alt komisyon kurulabilir. Komisyonun sekretarya işlemleri Kurumca yerine getirilir." hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen hükümlere göre; 28.8.2008 tarihli ve 26981 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Genel Sağlık Sigortası İşlemleri Yönetmeliği ile 5510 sayılı Kanuna uygun olarak sağlık konusunda günlük hayatta meydana gelebilecek değişikliklere uyum sağlayabilmek amacıyla belirtilen genel ilkelere dayalı olarak yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliği ve eki listelerinde yer alan tıbbi malzemeler ve söz konusu malzemelerin temin edilmesine ilişkin kriterlerin ilgili branşlarda görevli akademisyenlerin katılımıyla oluşturulan bilimsel komisyonlar tarafından belirlenerek, listelere ekleneceği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden; davacının el protezlerinin yenilenmesi amacıyla Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezinden sağlık kurulu raporu aldığı, ancak bu raporun hakem hastane görevi gören Ankara Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesince, ilk raporda belirtilen protezin 2013 yılı Sağlık Uygulama Tebliği Ek 3/C-3 listesinde yer almadığından bahisle onaylanmadığı anlaşılmaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişiler, kurumca sağlanan sağlık hizmetinden genel sağlık sigortası primi, katılım payı ve ilave ücret ödemek şartıyla yararlanmaktadır. Genel sağlık sigortası prim gelirlerinin sağlık hizmetinin finansmanında etkin bir şekilde kullanılabilmesini sağlamak amacıyla kurumca alınacak tedbirlerin veya yapılacak düzenlemelerin, hastanın sağlık hizmetine erişim hakkını engelleyecek nitelikte olmaması gerekir. Aksi yöndeki bir uygulama Anayasa ile güvence altına alınmış olan sağlıklı yaşam hakkına ve sosyal devlet ilkesine aykırı olur. Bir başka ifade ile hekim veya sağlık kurulu raporu ile hastanın tedavisinde kullanılması zorunlu görülen ve hasta tarafından bedeli ödenerek piyasadan temin edilen ortez, protez ve diğer tıbbi malzeme bedelinin kurumca ödenmemesi suretiyle tedavi giderlerinin hasta ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üzerinde bırakılmasına olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda, hekim tarafından yapılan muayenede hastalığı veya sakatlığı farklı olan, dolayısıyla her hastanın farklı özelliklere sahip, kendine özgü ve gereksinimlerine uygun protezi kullanması gerektiği açık olup, sağlık kurulu raporuyla davacının kullanması uygun görülen "dirsekaltı amputasyonları için myoelektrik kontrollü protez 4 kanal sistem( hızı ve sıkma gücü kontrollü)" protez bedelinin ödenmemesine dayanak dava konusu tebliğ hükmü ile bu hüküm nedeniyle Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince verilen raporun onaylanmamasına ilişkin Ankara Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesi raporunda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, Davacının protezinin yenilenmesi için Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince verilen raporun onaylanmamasına ilişkin hakem hastane raporunun ve dayanak 2013 yılı "Sağlık Uygulama Tebliği"nin Ek-3/C listesinin eksik düzenleme nedeniyle iptali yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 26/09/2018 tarih ve E:2015/10043, K:2018/6468 sayılı davanın reddi yolundaki kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 30/06/2020 tarih ve E:2019/764, K:2020/1239 sayılı kararıyla bozulması üzerine, Dairemizce verilen 14/12/2021 tarihli ara kararına cevabın geldiği görülmekle, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı, 1983 yılında, dokuz yaşında iken geçirdiği damar tıkanıklığı rahatsızlığı sebebiyle her iki elinin dirsek altından kesilmesi üzerine halen kullandığı ve 2002 yılında (mülga) Emekli Sandığınca bedelinin karşılandığını belirttiği, hızı ve sıkma gücü kontrol edilebilen DMC Plus myoelektrik (elektronik) el protezinin kullanım ömrünü doldurduğundan bahisle söz konusu protezlerin yenilenmesi amacıyla Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezine başvurmuştur.
Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince davacı adına düzenlenen ... tarih ve ... sayılı heyet raporunda; "mevcut protezi hasta kusuru olmadan eskidiğinden ve tamiri mümkün olmadığından, hastanın her iki dirsek altı için dirsek altı amputasyonları için myoelektrik kontrollü (hızı ve sıkma gücü kontrollü) protez 4 kanal sistemli protez kullanması uygundur. Hasta gerekli eğitimi daha önce almıştır. Sol protezin tamamen bozulmuş olması ve sağ protezin de kavrama aktivitesinde yetersizlik mevcuttur." açıklamasına yer verilmiştir.
Davacı tarafından, adına düzenlenen heyet raporunun onaylanması amacıyla müracaat edilen Ankara Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesinin ... tarih ve ... sayılı Protez/Cihaz Raporunda, "... yürürlükte olan SUT Ek-3/C-2 listesinde hastaya yazılan, her iki dirsek altı amputasyonları için myoelektrik kontrollü, 4 kanal sistemli (hızı ve sıkma gücü kontrollü) protez SUT kodu (OP... kodu) onayımızı gerektiren protezler içerisinde bulunmamaktadır. Bu nedenle yazılan protez için sağlık kurulu üst onayının yapılmamasına ..." karar verilmiştir.
Bunun üzerine, Ankara Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesinin ... tarih ve ... sayılı raporu ile dayanağı 24/03/2013 tarih ve 28597 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin Ek-3/C listesinin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesince 26/09/2018 tarih ve E:2015/10043, K:2018/6468 sayılı karar ile dava konusu Tebliğ ile anılan Tebliğ hükümleri gereğince tesis olunan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından söz konusu kararın temyiz edilmesi sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 30/06/2020 tarih ve E:2019/764, K:2020/1239 sayılı kararıyla; "5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçici 12. maddesinin davacı hakkında uygulanıp uygulanamayacağı hususunun tespit edilmeden ve kabul edildiği takdirde davanın esasını değiştirebilecek nitelikteki davacı iddiaları tartışılmadan, eksik inceleme ve araştırma ile karar verildiği" gerekçesiyle davanın reddi yolundaki Daire Kararı bozulmuştur.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği hükme bağlanmış; 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, Danıştay dava dairelerine, ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.
Bu durumda, Dairemizce yeniden bir karar verilmesi gerekmiş ve uyuşmazlığın çözümü için gerekli görüldüğünden 14/12/2021 tarihli ara kararı yapılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
Anayasa'nın 56. maddesinde, "...Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir. Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir. " hükmüne; 60. maddesinde, "Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar." hükmüne; 61. maddesinde, "...Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır... " hükmüne ve 65. maddesinde ise, "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir." hükmüne yer verilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti adına 30/03/2007 tarihinde New York'ta imzalanan ve 18/12/2008 tarih ve 27084 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 03/12/2008 tarih ve 5825 sayılı Kanun ile uygun bulunan Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme'nin 4. maddesinin birinci fıkrasında, "Taraf Devletler engelliliğe dayalı herhangi bir ayrımcılığa izin vermeksizin tüm engellilerin insan hak ve temel özgürlüklerinin eksiksiz olarak yaşama geçirilmesini sağlamak ve engellilerin hak ve özgürlüklerini güçlendirmekle yükümlüdür. Bu amaç doğrultusunda Taraf Devletler; ...(g) Maliyeti karşılanabilir teknolojilere öncelik vererek bilgi ve iletişim teknolojileri, hareket kolaylaştırıcı araçlar, yardımcı teknolojiler gibi engellilere yönelik yeni teknolojilerin araştırılması, geliştirilmesi, temini ve kullanılabilirliğini sağlamayı veya desteklemeyi; (h) Engellilere yeni teknolojiler dahil hareket kolaylaştırıcı araçlara, yardımcı teknolojilere ve bunların beraberindeki diğer yardımcı ve destekleyici hizmetler ile tesislere ilişkin erişim bilgilerinin sağlanmasını, taahhüt eder..."; 20. maddesinde, "Taraf Devletler engellilerin olanaklar çerçevesinde azami ölçüde bağımsız hareket edebilmesini sağlamak için etkin bir şekilde gerekli tüm tedbirleri alır. Bu tedbirler şunlardır: (a) Engellilerin istedikleri şekil ve zamanda ve karşılanabilir bir maliyetle hareket edebilmelerinin kolaylaştırılması; (b) Engellilerin hareketi kolaylaştırıcı kaliteli araç ve gerece, yardımcı teknolojilere, yardım sunan insanlara ve araçlara karşılanabilir bir maliyetle erişiminin kolaylaştırılması; (c) Engellilere ve engelli kişilerle çalışan uzman personele engellilerin hareket becerilerinin geliştirilmesi konusunda eğitim verilmesi; (d) Harekete yardımcı araç ve gereçlerle yardımcı teknolojileri üretenlerin engellilerin her türlü ihtiyacını dikkate almaları hususunda teşvik edilmesi." kuralları düzenlenmiştir.
Öte yandan, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesinin ikinci fıkrasında, "Kurum, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkilidir. Ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınması (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsar. Kurum, bu amaçla komisyonlar kurabilir, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabilir. Komisyonların çalışma usul ve esasları Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirlenir." hükmüne; 72. maddesinde, "65 inci madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu yetkilidir. Komisyon, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabilir. Komisyon, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkilidir.
Komisyon; Bakanlık, Maliye, Sağlık ve Kalkınma bakanlıkları, Hazine Müsteşarlığı, üniversite sağlık hizmeti sunucuları ile özel sağlık hizmeti sunucularını temsilen Bakanlıkça belirlenecek birer üye ve Kurumu temsilen iki üye olmak üzere toplam dokuz üyeden oluşur. Komisyon kararlarını salt çoğunluk ile alır. Komisyon kararları Resmî Gazete’de yayımlanır. Komisyonca gerekli görülen hâllerde sağlık hizmetlerinin türlerine göre birden fazla alt komisyon kurulabilir. Komisyonun sekretarya işlemleri Kurumca yerine getirilir..." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un "Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi" başlıklı 73. maddesinin onuncu fıkrasında da, 3713 sayılı Kanuna göre aylık bağlanmış maluller, 5434 sayılı Kanunun 56. maddesi veya 2330 sayılı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasının (e) ve (f) bentlerinde sayılanlardan 3713 sayılı Kanun kapsamına giren olaylar sebebiyle aylık bağlananlar ile 3713 sayılı Kanun kapsamına girmese dahi başkasının yardımı ve desteği olmaksızın yaşamak için gereken hareketleri yapamayacak derecede malul olan vazife ve harp malullerinin sağlık kurulu raporuyla ihtiyaç duydukları her türlü ortez/protez ve diğer iyileştirici araç ve gereçler herhangi bir kısıtlama getirilmeksizin Kurumca karşılanacağı; 3713 sayılı Kanun kapsamına girmese dahi atış, tatbikat veya diğer ateşli silah yaralanmaları nedeniyle malul olan vazife ve harp malullerinin de sağlık kurulu raporuyla ihtiyaç duydukları her türlü ortez, protez ve diğer iyileştirici araç ve gereçlerin herhangi bir kısıtlama getirilmeksizin Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanacağı; ancak, 72. maddede belirtilen usullere göre bedelleri karşılanacak olan bu kapsamdaki ürünlerin, garanti süresi kapsamında veya aynı amaca yönelik ürün taleplerinin Kurum tarafından yayınlanan ürün listelerinden, yine Kurum tarafından belirlenen usul ve esaslara göre karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.
Yine anılan Kanun'un "Genel Sağlık Sigortası Geçiş Hükümleri" başlıklı geçici 12. Maddesinin üçüncü fıkrasında ise; "Kişilerin yürürlükten kaldırılan kanun hükümleri gereğince hak ettikleri sağlık hizmetleri, bu Kanun hükümleri gereğince kapsama alınmamış ise tedavi tamamlanıncaya kadar yürürlükten kaldırılan kanun hükümlerine göre Kurumca sağlanmaya devam edilir. 67 nci madde gereği hesaplanan 30 günün hesabında kişilerin lehine olan durum uygulanır. Genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başlayan, ancak, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra faturalandırılan tedavi giderleri Kurum tarafından karşılanır." hükmü yer almaktadır.
Bununla birlikte 5502 sayılı -davanın açıldığı tarihteki adıyla- Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun -02/07/2018 tarih ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 88. maddesiyle mülga- 1. maddesinin ikinci fıkrasında, "Bu Kanun ile Kuruma görev ve yetki veren diğer kanunların hükümlerini uygulamak üzere; kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve malî açıdan özerk, bu Kanunda hüküm bulunmayan durumlarda özel hukuk hükümlerine tâbi Sosyal Güvenlik Kurumu kurulmuştur. Kurum, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının ilgili kuruluşudur. Kurumun merkezi Ankara'dadır." hükmü; 41. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kurum, kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetlerin uygulanmasına ilişkin hususları duyurmak amacıyla tebliğ çıkarmaya yetkilidir. Kurum dışındaki gerçek ve tüzel kişileri ilgilendiren tebliğler, Resmî Gazete'de yayımlanır." hükmü; geçici 1. maddesinde ise, "4947 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Teşkilâtı Kanunu ile kurulan Sosyal Güvenlik Kurumu, 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile kurulan Sosyal Sigortalar Kurumu, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile kurulan Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile kurulan Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığının; merkez ve taşra teşkilâtlarının kadroları ile kadrolarında görev yapan memur ve işçileri, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) bendi gereği çalıştırılan personeli mevcut statüleri ile her türlü taşınır ve taşınmazları, tapuda bu Kurumlar adına kayıtlı olan taşınmazları ve hizmet binaları, araç, gereç, malzeme, demirbaş ve taşıtları, alacakları, hakları, borçları, iştirakleri, dosyaları, yazılı ve elektronik ortamdaki her türlü kayıtları ve diğer dokümanlar ile birlikte hiçbir işleme gerek kalmaksızın bu Kanunun yürürlük tarihi itibarıyla görevleri ile birlikte Kuruma devredilmiştir. Devir işlemleri her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır." hükmü bulunmaktadır.
Kamu idarelerinin sağlık hizmetlerinin sağlanmasına ilişkin görevlerinin devredilmesine ilişkin 5510 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen geçici 12. maddesi çerçevesinde Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından, 15/1/2010 tarihinden itibaren ilgili kayıt ve işlemlerin devir alınması kararı alınmış ve “Kamu Personelinin Genel Sağlık Sigortası Kapsamına Alınması Hakkında Tebliğ” 18/12/2009 tarih ve 27436 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Buna göre, kamu personeli ve bakmakla yükümlü bulundukları aile fertleri de (5510 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin dokuzuncu fıkrası kapsamına girenler hariç) 15/1/2010 tarihinden itibaren, 5510 sayılı Kanun hükümlerine göre genel sağlık sigortalısı sayılmıştır.
31/12/2009 tarih ve 27449 (5. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Personelinin Sağlık Hizmetlerinin Sosyal Güvenlik Kurumuna Devrine İlişkin Tebliğ'in "3.2. İlaç ve tıbbi malzemeler için yapılacak işlemler" başlığı altında "... Protez, ortez ve diğer iyileştirici tıbbi malzemelerin bedellerinin ödenmesinde, bu malzemelerin reçete edildiği tarih esas alınacaktır. Devir tarihinden önce reçete edilen protez, ortez ve diğer iyileştirici tıbbi malzemelere ilişkin faturalar, kamu personelinin kurumu tarafından ödenecek, devir tarihinden itibaren (15/1/2010 tarihi dahil) reçete edilen malzemelere ait faturalar ise ödenmek üzere Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderilecektir.
Protez, ortez ve diğer iyileştirici tıbbi malzemelerin, kişiler tarafından temin edilmesi halinde de, bunların reçete edildiği tarih esas alınmak suretiyle, 14/1/2010 tarihinde veya daha önce reçete edilmiş malzemelerin bedeli, fatura tarihine bakılmaksızın, kamu personelinin kurumu tarafından ödenecek, devir tarihinden itibaren reçete edilen tıbbi malzeme bedelleri ise Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilecektir.
Kamu personeli ve bakmakla yükümlü bulundukları aile fertlerine, ilgili kamu idaresince temin edilen ilaç ve tıbbi malzemelere ilişkin kayıtlara dayalı işlemler; devir tarihinden itibaren SUT esaslarına göre sürdürülmeye devam edileceğinden Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından hak sahiplerinden bu kayıtların belgelenmesi ayrıca istenmeyecektir. ... " düzenlemesine; "6. Sağlık hizmetlerinin sağlanmasına ilişkin devredilmeyecek görevler" başlığı altında ise, "Sağlık hizmetleri Sosyal Güvenlik Kurumuna devredilen kamu personeli ve bunların bakmakla yükümlü bulunduğu aile fertleri, devir işleminin gerçekleşeceği 15/1/2010 tarihinden itibaren Maliye Bakanlığının yayımlamış olduğu Tedavi Tebliği kapsamından çıkmaktadır. Dolayısıyla, bu kişiler hakkında, 15/1/2010 tarihinden itibaren SUT esas ve usulleri uygulanacaktır.
...
Bu Tebliğin yürürlük tarihinden itibaren, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından SUT’ta yapılan değişiklikler; tedavi yardımına ilişkin olarak yürütülen ortak uygulamaya paralel olarak, herhangi bir işleme gerek kalmaksızın, devir kapsamı dışında tutulan ve tedavi giderleri Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanan Tedavi Tebliği hükümleri çerçevesinde kurumlarınca karşılanmaya devam edilen kişiler için aynen uygulanacaktır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Hukuki Değerlendirme:
Davanın 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin Ek-3/C listesine yönelik kısmı incelendiğinde;
24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin -davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan- Ayakta tedavilerde kullanılan tıbbi malzemeler başlıklı 3.1.2 maddesinin birinci fıkrasında, SUT eki “Ayakta Tedavilerde Kullanılan Tıbbi Malzemeler” (EK-3/C) Listesinde yer alan Kurumca bedeli karşılanacak tıbbi malzemelerin;
a) Tıbbi Uygunluk Aranacak Tıbbi Malzemeler (EK-3/C-1),
b) Eksternal Alt ve Üst Ekstremite/Gövde Protez ve Ortezleri (EK-3/C-2),
c) Diğer Protez ve Ortezler (EK-3/C-3),
ç) Tıbbi Sarf Malzemeleri (EK-3/C-4),
d) Özel Hallerde Karşılanan Tıbbi Malzemeler (EK-3/C-5), listelerinde SUT kodları, alan tanımları ve fiyatları ile tanımlandığı düzenlenmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, Sağlık Uygulama Tebliği eki EK-3/C listelerinde yer almayan tıbbi malzemelerin bedellerinin, Sağlık Uygulama Tebliği'nde belirtilen istisnalar hariç Kurumca karşılanmayacağı; üçüncü fıkrasında da, Sağlık Uygulama Tebliği eki EK-3/C listelerinde yer alan tıbbi malzemelerin genel alan tanımları ile belirlendiği, bu alan tanımlarının, benzer nitelikleri veya aynı işlevsel özellikleri taşıyan tüm tıbbi malzemeleri kapsadığı belirtilmektedir.
Böylece Sağlık Uygulama Tebliği eki EK-3/C listesinde ayakta tedavilerde kullanılan tıbbi malzemelere yer verilmiş olup, EK-3/C-2 listesi, bedeli Kurumca karşılanan eksternal alt ve üst ekstremite/gövde protez ve ortezleri, EK-3/C-5 listesi ise 3713 sayılı Kanuna göre aylık bağlanmış maluller, 5434 sayılı Kanun'un 56. maddesi veya 2330 sayılı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasının (e) ve (f) bentlerinde sayılanlardan 3713 sayılı Kanun kapsamına giren olaylar sebebiyle aylık bağlananlar ile 3713 sayılı Kanun kapsamına girmese dahi başkasının yardımı ve desteği olmaksızın yaşamak için gereken hareketleri yapamayacak derecede malul olan vazife ve harp malulleri için bedeli Kurumca karşılanacak tıbbi malzemeleri kapsamakta olup, anılan liste özel hallerde karşılanan tıbbi malzemelere ilişkin düzenlenmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, idareye tanınan takdir yetkisi kullanılarak protezlerin özellikleri, hastanın sağlıklı yaşama hakkına ulaşma hakkı, tıbben kabul edilen bilimsel veriler, yersiz veya gereksiz kullanımın önüne geçilerek Kurum zararının oluşmasının önlenmesi hususları göz önünde bulundurulmak suretiyle sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi hususlarının düzenlendiği, ayakta tedavilerde kullanılan tıbbi malzemelerin bedeli ödenecek olanlarının bedellerinin hangi usul ve esaslar çerçevesinde ödeneceğinin ve fiyatlarının listeler halinde belirlendiği, 5510 sayılı Kanun'un 73. maddesinin onuncu fıkrası uyarınca da özel hallerde karşılanan tıbbi malzemelerin ise ayrıca bir liste ile düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda 5510 sayılı Kanun uyarınca, dava konusu düzenleyici işleme ilişkin olarak, ayakta tedavilerde kullanılan tıbbi malzemelerden bedeli ödenecek olanların belirlenmesinin idarenin takdir yetkisi dahilinde olduğundan, davalı idarelerin, sağlık hizmetine erişimi kısıtlamadığı sürece sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemine ve sağlık giderlerinin ödenmesine ilişkin düzenleme yapmalarında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu durumda, dava konusu edilen Tebliğ hükümlerinde, sağlık hizmetine erişimi güçleştiren bir düzenleme bulunmadığı, düzenlemelerin üst hukuk normlarına aykırı olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Öte yandan, davacı tarafından dava konusu düzenlemenin Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme hükümlerine uygun olmadığı iddia edilmektedir.
Engelli bireylerin korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alarak tüm insan hak ve temel özgürlüklerinden tam ve eşit şekilde yararlanabilmelerini temin etmenin, sosyal devlet ilkesinin bir gereği olduğu tartışmasızdır. Anayasa ve Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme'de yer alan hükümler uyarınca da, Devletin karşılanabilir bir maliyetle, engellilerin hareketi kolaylaştırıcı kaliteli araç ve gerece, yardımcı teknolojilere, yardım sunan insanlara ve araçlara erişiminin kolaylaştırılmasını sağlaması gerekmektedir. Bundan yola çıkılarak, dava konusu Tebliğ düzenlemesinde, Devletin mali yapısının elverdiği ölçüde, 5510 sayılı Kanun'un 72. maddesinde sayılan kriterler çerçevesinde finansmanı sağlanacak tıbbi malzemelerin türlerinin, miktarlarının ve kullanım süreleri ile ödeme usul ve esaslarının belirlendiği anlaşılmakta olup, kamu yararına, üst hukuk normlarına ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bununla birlikte davalı Kurumun sağlık hizmetlerinin fiyatlandırılması ve bu hizmetin ödeme usul ve esaslarını belirlemeye yetkili olduğu muhakkak olup, yukarıda aktarılan mevzuata göre 3713 sayılı Kanun kapsamında malul ve gazi olanlar için ayrı ve özel düzenleme yapılarak hizmetten yararlanan diğer kişiler ile aynı ödeme koşullarına tabi tutulmamaları da Anayasa ve 5510 sayılı Kanun'a uygun bulunmaktadır.
Davanın, davacının protezinin yenilenmesi için Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince verilen raporun onaylanmamasına ilişkin hakem hastane olan Ankara Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesinin ... tarih ve ... sayılı raporuna yönelik kısmı incelendiğinde;
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere; ülkemizde bulunan sosyal güvenlik kurumları, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun geçici 1. maddesi ile tek çatı altında toplanmış ve anılan Kanun'un yürürlük tarihi olan 20/05/2006 tarihinden itibaren Sosyal Güvenlik Kurumu adı altında faaliyet göstermeye başlamıştır.
Yapısal anlamda gerçekleştirilen bu değişime paralel olarak, yürürlükteki sosyal güvenlik mevzuatları da yürürlükten kaldırılmış ve bunların yerine 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 01/10/2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe konulmuştur.
5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren de, sağlık yardımları Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanan ve kapsam maddesinde tanımlanan kişilerin, Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma esas ve usulleri ile bu hizmetlere ilişkin Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenen ödenecek bedellerin bildirilmesi amacıyla Sağlık Uygulama Tebliğleri çıkartılmaya başlanmış ve bu suretle Kurumun yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetlerin uygulanmasına ilişkin hususlar duyurulmaya başlanmıştır.
İlki 29/09/2008 tarih ve 27012 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğleri, zaman içerisinde kısmen ve/veya tamamen güncellenerek günümüze kadar yürürlükte tutulmaya devam edilmiştir.
5510 sayılı Kanun'un "Genel Sağlık Sigortası Geçiş Hükümleri" başlıklı geçici 12. maddesinde, "Kişilerin yürürlükten kaldırılan kanun hükümleri gereğince hak ettikleri sağlık hizmetleri, bu Kanun hükümleri gereğince kapsama alınmamış ise tedavi tamamlanıncaya kadar yürürlükten kaldırılan kanun hükümlerine göre Kurumca sağlanmaya devam edilir. 67 nci madde gereği hesaplanan 30 günün hesabında kişilerin lehine olan durum uygulanır. Genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başlayan, ancak, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra faturalandırılan tedavi giderleri Kurum tarafından karşılanır." hükmüne yer verilmiş ve bu suretle kişilerin, anılan Kanun'un yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden önce hak ettikleri sağlık hizmetlerine ilişkin bedellerin, tedavileri tamamlanıncaya kadar Kurumca karşılanmasına devam edileceği düzenlenmiş ve anılan maddenin uygulanmasına yönelik Tebliğler yayımlanmıştır.
Davacı tarafından, 1983 yılında dokuz yaşında geçirdiği damar tıkanıklığı hastalığı nedeniyle her iki elinin dirsek altından kesilmesi üzerine o tarihten itibaren her iki el ve her iki ayak protezi kullanıcısı olduğu, protezleri yenisi ile değiştirmek istediği fakat idarece uygun bulunmayan bir önceki DMC Plus myoelektirik (hızı ve sıkma gücü kontrol edilebilen) el protezlerinin, 2002 yılında (mülga) Emekli Sandığı tarafından karşılandığı, bu protezlerinin zaman içinde eskiyerek görevini yerine getirmemesi nedeniyle değiştirilmek istendiği, ancak bu defa 2008 yılında yürürlüğe konulan Sağlık Uygulama Tebliğleri ile belirlenen yeni sistemde, bu talebinin reddedildiğinin iddia edildiği anlaşıldığından, dava konusu olayda, öncelikle, 5510 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan mevzuat uyarınca, hak edilen sağlık hizmetlerine ilişkin bedellerin ödenmesine devam edilerek kazanılmış hakların korunması amacıyla getirildiği anlaşılan söz konusu hükmün, davacı hakkında uygulanıp uygulanamayacağının tespit edilmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığın bu bakımdan çözümü için Dairemizin 14/12/2021 tarihli ara kararıyla, taraflardan, davacının iddia ettiği üzere, 2002 yılında bedeli karşılanan protezlerine ilişkin herhangi bir ödeme belgesi veya sağlık kurulu raporu bulunup bulunmadığının, davalı idare tarafından anılan protezin (mülga) Emekli Sandığınca (2008 öncesi) bedelinin karşılanıp karşılanmadığının sorulmasına karar verilmiş, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından ara kararına verilen cevapta, bahse konu tıbbi malzeme ödemelerinin Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Bahçelievler Sağlık Sosyal Güvenlik Merkez Müdürlüğünce 15/06/2007 tarihi itibarıyla yapılmakta olduğu, sistem kayıtlarında davacının 4/c sigortalısı olduğu bilgisine ulaşıldığı, 4/c sigortalıların ödeme işlemlerinin 31/12/2009 tarih ve 27449 (5. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tebliğ doğrultusunda 15/01/2010 tarihinden itibaren Kurumca yapılmaya başlandığı, bu tarih öncesinde 4/c sigortalıların ödeme işlemlerinin çalışmış oldukları Kurumları tarafından yapıldığı, bu nedenle davacıya ait 2002 yılında bedeli karşılandığı iddia edilen protezlere ilişkin herhangi bir ödeme belgesi ve sağlık kurulu raporunun bulunmadığı bildirilmiştir. Davacı tarafından ise, Gazi Üniversitesi Rektörlüğünün davacıya ait 32.500.000.000 (Otuz iki milyar) TL'lik tedavi giderinin 2002 Mali Yılı Bütçesinden ödenmesine ilişkin 10/05/2002 tarihli Makam Onayı, 32.000.000.000 TL'lik tedavi giderine ilişkin tahakkuk müzekkeresi ve verilen emri ile 04/09/2001 tarihli ve 32.500.000.000 TL'lik tıbbi malzeme faturası dosyaya sunulmuştur.
5510 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler neticesinde, bu Kanun'un yürürlük tarihinden önce görevde bulunanların tedavi yardımı kapsamında herhangi bir hak kayıplarının olmaması amaçlanmış ve anılan Kanun'un "Genel Sağlık Sigortası Geçiş Hükümleri" başlığı altındaki geçici 12. maddesinde bir takım düzenlemeler yapılmıştır. Anılan hükümden, yürürlükten kaldırılan kanun hükümleri gereğince hak edilen sağlık hizmetlerinin, ancak bu Kanun hükümleri gereğince kapsama alınmamış olması halinde Kurumca sağlanmaya devam edileceği; bu durumun da yürürlükten kaldırılan kanun hükümlerine göre tedavi tamamlanıncaya kadar karşılanmasının mümkün olacağı; yine genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başlayan, ancak, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra faturalandırılan tedavi giderlerinin Kurum tarafından karşılanacağı anlaşılmaktadır.
Söz konusu ara kararına verilen cevaplar ile 5510 sayılı Kanun'un geçici 12. maddesi çerçevesinde uyuşmazlığa bakıldığında, davacının kullanmak zorunda olduğu tıbbi malzemeye ilişkin olarak; 5510 sayılı Kanun'un 63. maddesi gereğince genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını, hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını, iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla davalı Sosyal Güvenlik Kurumunca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedavileri için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetlerinin 5510 sayılı Kanun kapsamına alınarak finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri arasında sayıldığı, anılan Kanun'da verilen yetkiyle Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu kararları ile ödeme usul ve esaslarının belirlendiği ve bu sağlık hizmetlerinin Sağlık Uygulama Tebliği ile yayımlandığı, dolayısıyla davacının bedelini talep ettiği tıbbi malzemenin, 5510 sayılı Kanun'un geçici 12. maddesinde zikredilen "hak edilmiş ve kapsama alınmamış sağlık hizmetleri" kapsamında olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bununla birlikte davacının tıbbi malzeme bedelinin, anılan maddenin devamında düzenlenen genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce başlayan, ancak, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra faturalandırılan tedavi giderleri kapsamında olmadığı da açık olduğundan, uyuşmazlığa konu somut olayda 5510 sayılı Kanun'un geçici 12. maddesinin uygulanması mümkün bulunmamaktadır.
Dava konusu edilen Sağlık Uygulama Tebliği'nin EK-3/C listesi ve davalı idarelerin savunmalarından; Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 08/09/2015 tarihli raporunda davacının kullanması uygun görülen protezin, Özel Hallerde Karşılanan Tıbbi Malzemeler (EK-3/C-5) listesinde yer aldığı, bedeli Kurumca karşılanan eksternal alt ve üst ekstremite/gövde protez ve ortezleri kapsayan Eksternal Alt ve Üst Ekstremite/Gövde Protez ve Ortezleri (EK-3/C-2) listesinde ise "OP-1261" kodlu 'dirsek altı ampütasyonları için myoelektrik kontrollü protez 4 kanal sistem' protezin yer aldığı, her iki protezin birbirinden farklılık arz ettiği, nitekim EK-3/C-2 listesindeki protezde ellerde sıkma hızı ve gücünün istenildiği ölçüde kontrol edilemeyebildiği görülmüştür.
Yine anılan Tebliğ'e göre, aralarında "OP-1261" kodlu 'dirsek altı ampütasyonları için myoelektrik kontrollü protez 4 kanal sistem' protezin de yer aldığı Tebliğ'in EK-3/C-2 listesinde yer alan myoelektrik kontrollü üst ekstremite protezlerin; sağlık kurulu raporu ile reçete edilmesi gerektiği, alınan ilk sağlık kurulu raporunda; hastanın myoelektrik kontrollü kol protezi kullanımına ilişkin eğitim aldığı ve kullanabileceğinin yanında ayrıntılı değerlendirmeleri içeren ilgili uzman hekimlerin görüşünün yer almasının zorunlu olduğu, daha sonra söz konusu raporların Sağlık Bakanlığına bağlı Ankara veya İstanbul Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastaneleri, Dokuz Eylül Üniversitesi, Eskişehir Osmangazi Üniversitesi, Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi veya Gaziler Fizik Tedavi Rehabilitasyon Eğitim Araştırma Hastanesince onaylanması gerektiği, myoelektrik kontrollü kol protezlerine yönelik sağlık kurulu raporunun, Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon, Ortopedi ve Travmatoloji ve Psikiyatri uzman hekimlerinin birlikte bulunduğu 3. basamak sağlık kurumları sağlık kurullarınca düzenleneceği, EK-3/C-5 listelerinde yer alan tıbbi malzemelerin temin etmeleri halinde ise hakem hastane onay şartı aranmayacağı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla davalı Sağlık Bakanlığı Ankara Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından Sağlık Uygulama Tebliğ'in bedeli Kurumca karşılanan eksternal alt ve üst ekstremite/gövde protez ve ortezleri kapsayan Eksternal Alt ve Üst Ekstremite/Gövde Protez ve Ortezleri (EK-3/C-2) listesinde yer almayan dava konusu protezin, listede bulunmadığı ve bu sebeple onayını gerektiren protezler içerisinde bulunmadığı görülmekte olup, hukuka uyarlılığı yukarıda tespit edilen Tebliğ hükümleri gereğince tesis olunan dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL
yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 11/10/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava, davacının protezinin yenilenmesi için Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince verilen raporun onaylanmamasına ilişkin hakem hastane olan Ankara Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesinin ... tarih ve ... sayılı raporu ile anılan raporun dayanağı 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin Ek-3/C listesinin iptali istemiyle açılmıştır.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 1. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti dahilinde hekimlik yapmak ve her ne suretle olursa olsun hasta tedavi edebilmek için Türkiye üniversitelerinin tıp fakültelerinden diploma almanın gerekli olduğu; 8. maddesinde ise, Türkiye'de hekimlik yapmak için bu Kanun'da gösterilen nitelikleri taşıyanların, genel olarak hastalıkları tedavi hakkının bulunduğu hükme bağlanmak suretiyle, tıp fakültesi mezunu hekimlerin hastaları tedavi ve buna bağlı reçete düzenleme yetkisinin kapsamı belirlenmiştir.
6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu'na dayanılarak çıkarılan Tıbbi Deontoloji Tüzüğü'nün 1. maddesinde, tabip ve diş tabiplerinin, deontoloji bakımından uymakla yükümlü oldukları kural ve esasların bu Tüzük'te gösterildiği, anılan Kanun'un 7. maddesi uyarınca tabip odalarına kayıtlı bulunan tabip ve diş tabiplerinin bu Tüzük hükümlerine tabi oldukları; 2. maddesinde, tabip ve diş tabibinin başta gelen vazifesinin, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermek olduğu, tabip ve diş tabibinin, hastalar arasında hiçbir ayırım yapmaksızın, muayene ve tedavi hususunda azami dikkat ve özeni göstermekle yükümlü oldukları; anılan Tüzüğün 6. maddesinde de, tabip ve diş tabibinin sanat ve mesleğini yerine getirirken, hiçbir etki ve nüfuza kapılmaksızın, vicdani ve mesleki kanaatına göre hareket edeceği, tabip ve diş tabibinin, uygulayacağı tedaviyi belirlemekte serbest olduğu hükme bağlanmıştır.
Yukarıda sözü edilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, hekimin muayene ve tetkiklerini yapmak suretiyle hastaya uygulayacağı tedaviyi mesleki bilgisi ve vicdanı ile belirleyeceği, hastanın iyileşmesini sağlayacak ilaç ve diğer tıbbi malzemeyi reçete etme yetkisinin, hastaya uygulanan tedavinin ayrılmaz bir parçası olduğu, bir başka ifade ile hekimin hastalığın tedavisi için gerekli olan ilaç ve diğer tıbbi malzemeyi reçete etme yetkisinin de bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının el protezlerinin yenilenmesi amacıyla Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezinden sağlık kurulu raporu aldığı, ancak bu raporun hakem hastane görevi gören Ankara Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesince, ilk raporda belirtilen protezin 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği eki Ek-3/C-2 listesinde yer almadığından bahisle onaylanmadığı anlaşılmaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'na göre genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişiler, kurumca sağlanan sağlık hizmetinden genel sağlık sigortası primi, katılım payı ve ilave ücret ödemek şartıyla yararlanmaktadır. Genel sağlık sigortası prim gelirlerinin sağlık hizmetinin finansmanında etkin bir şekilde kullanılabilmesini sağlamak amacıyla kurumca alınacak tedbirlerin veya yapılacak düzenlemelerin, hastanın sağlık hizmetine erişim hakkını engelleyecek nitelikte olmaması gerekir. Aksi yöndeki bir uygulama Anayasa ile güvence altına alınmış olan sağlıklı yaşam hakkına ve sosyal devlet ilkesine aykırı olur. Bir başka ifade ile hekim veya sağlık kurulu raporu ile hastanın tedavisinde kullanılması zorunlu görülen ve hasta tarafından bedeli ödenerek piyasadan temin edilen ortez, protez ve diğer tıbbi malzeme bedelinin kurumca ödenmemesi suretiyle tedavi giderlerinin hasta ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üzerinde bırakılmasına olanak bulunmamaktadır.
Buna göre, sağlık yardımları davalı Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanan ve genel sağlık sigortasından yararlandırılan kişilerin, sağlıklı kalmalarını, hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını, iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma esas ve usulleri ile bu hizmetlere ilişkin Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenen Kurumca ödenecek bedellerin bildirilmesine ilişkin dava konusu Tebliğ'in eki E-3/C-2 listesinde, hekim tarafından yapılan muayenede hastalığı, sakatlığı ve ihtiyacı farklı olan kişiler bakımından, bu kişilere uygun protezin hekimi tarafından sağlık raporu ile uygun bulunması halinde protez bedellerinin ödenmesine ilişkin özel bir hükme yer verilmesi, başka bir deyişle her hastanın farklı özelliklere sahip, kendine özgü ve gereksinimlerine uygun protezi kullanmasına imkan sağlanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, sağlık kurulu raporuyla davacının kullanması uygun görülen "dirsekaltı amputasyonları için myoelektrik kontrollü protez 4 kanal sistem (hızı ve sıkma gücü kontrollü)" protez bedelinin ödenmemesine dayanak dava konusu Tebliğ hükmü ile bu hüküm nedeniyle Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince verilen raporun onaylanmamasına ilişkin Ankara Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesi raporunda hukuka uyarlık bulunmadığından iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyoruz.