Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2020/7172 E. , 2021/12894 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2020/7172
Karar No : 2021/12894
KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE
BULUNAN (DAVACILAR) : 1- …
2- …
3- …
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı
VEKİLİ : …
2- … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ..
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının onanmasına dair Danıştay Altıncı Dairesinin 20/11/2019 tarih ve E:2016/7545, K:2019/11737 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul İli, Beşiktaş İlçesi, …Mahallesi, … pafta, … ada, … parsel sayılı taşınmazın 1/1000 ölçekli Boğaziçi Sahil Şeridi ve Öngörünüm Bölgesi Uygulama İmar Planında çocuk parkı alanı olarak belirlenmesine rağmen kamulaştırılmayarak mülkiyet hakkının ihlal edildiği ileri sürülerek taşınmaz bedeline karşılık 10.000,00-TL (ıslah sonrası 5.157.000,00-TL) bedelin yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; idarelerin sit alanlarında kamulaştırma yapma zorunluluğunun bulunmadığı, ancak bu statüde bulunan taşınmazlar için hazine taşınmazlarıyla takas imkanının sunulması için koruma amaçlı imar planı bulunması gerektiği, koruma amaçlı imar planı yapımı için idarelere sit ilanından bu yana belli bir yasal süre tanındığı, esasen uyuşmazlığa konu taşınmazın kamulaştırılması zorunlu bir statüde bulunmadığı ve bu nedenle kamulaştırmasız el atma nedeniyle oluşan bir zarardan bahsetme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Davacıların temyiz başvurusu üzerine Danıştay Altıncı Dairesince, temyize konu karar hukuk ve usule uygun bulunmuş ve kararın onanmasına karar verilmiştir.
KARAR DÜZELTME TALEP EDENLERİN İDDİALARI: Davacılar tarafından, mülkiyet hakkının engellendiği, taşınmazın çocuk parkı olarak ayrılan alanda olduğu, öngörüm bölgesinde sorumluluğun İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nde olduğu, taşınmaz ile ilgili sit kararı olmadığı, mülkiyet hakkına ilişkin hükümlerin ihlal edildiği, hukuki el atma şartlarının oluştuğu belirtilerek, Danıştay Altıncı Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idareler tarafından; düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, 29/10/2021 günlü, 31643 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 85 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 1. maddesi uyarınca, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Altıncı Kısmının Dördüncü Bölümünün başlığı "Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği" şeklinde değiştirildiğinden husumetin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı yerine Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına yöneltilmesine karar verilerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Danıştay Altıncı Dairesinin 20/11/2019 tarih ve E:2016/7545, K:2019/11737 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: İstanbul İli, Beşiktaş İlçesi,… Mahallesi, … pafta, … ada, … parsel sayılı taşınmazın 1/1000 ölçekli Boğaziçi Sahil Şeridi ve Öngörünüm Bölgesi Uygulama İmar Planında çocuk parkı alanı olarak belirlenmesine rağmen kamulaştırılmayarak mülkiyet hakkının ihlal edildiği ileri sürülerek taşınmaz bedeline karşılık 10.000,00-TL (ıslah sonrası 5.157.000,00-TL) bedelin yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 35. maddesinde: "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." kuralına yer verilmiş; temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını düzenleyen 13. maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı vurgulanmıştır.
Keza Anayasanın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün "Mülkiyetin korunması" başlıklı 1. maddesinde de: "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir." hükmü yer almıştır.
3194 sayılı İmar Kanununun 10. maddesinde: "Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur." hükmüne yer verilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanununun, 04.07.2019 tarihli, 7181 sayılı Kanunun 7.maddesi ile başlığı ile birlikte değişen "İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler" başlıklı 13. maddesinde; "Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;
a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,
b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.
Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.
İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.
Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.
" hükmü yer almaktadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. maddesi ile eklenen Ek Madde 1'de; "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.
Birinci fıkra uyarınca dava açılması hâlinde taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece; bu Kanunun 15 inci maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya fiilen el konulduğu tarihteki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edilir ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir.
Bu madde kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılacak dava ve takiplerde, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan ancak henüz karara bağlanmayan veya kararı kesinleşmeyen davalara bu madde hükümleri, kesinleşen ancak henüz ödemesi yapılmayan kararlar hakkında ise geçici 6 ncı maddenin üçüncü, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri uygulanır.
Bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca ayrılması gereken yüzde iki oranındaki ödenekler, yüzde dört olarak ayrılır. İlave olarak ayrılan yüzde iki oranındaki ödenekler, münhasıran bu ek madde ile geçici 11 inci ve geçici 12 nci maddeler kapsamında yapılacak ödemelerde kullanılır. Yapılacak ödemelerin toplam tutarının ilave olarak ayrılan ödeneğin toplamını aşması hâlinde, ödemeler, en fazla on yılda ve geçici 6 ncı maddenin sekizinci fıkrası hükmüne göre yapılır." hükmü düzenlenmiştir.
2942 sayılı Kanuna 6745 sayılı Kanunun 34. maddesiyle "Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar.
Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” hükmünü içeren Geçici 11. madde eklenmiştir.
… İdare Mahkemesinin E:… sayısına ve … İdare Mahkemesinin E:… sayısına kayıtlı dosyalarda, Geçici 11. maddenin; derdest olan davaların esası hakkında karar verilmesini engelleyici bir düzenleme olduğu, mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların daha uzun sürmesine yol açtığı, yargı yetkisinin kullanılmasında genel hukuk ilkelerine uygun olmayan sınırlamalar getirildiği, bu sebeple ilgili kuralın mülkiyet hakkını, hak arama hürriyetini ve hukuk devleti ilkesini zedelediği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 9., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğundan bahisle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, bu başvurular üzerine Anayasa Mahkemesinin 28.03.2018 tarihli, E:2016/196, K:2018/34 sayılı kararıyla, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 6745 sayılı Kanunun 34. maddesi ile eklenen Geçici 11. maddenin Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilmiştir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli, E:2016/181, K:2018/111 sayılı kararıyla da Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin birinci fikrasının ilk cümlesi dışındaki kısımların da Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilmiştir.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinde:"... “Doğal (tabii) sit”; jeolojik devirlere ait olup, ender bulunmaları nedeniyle olağanüstü özelliklere sahip yer üstünde, yer altında veya su altında bulunan korunması gerekli alanlardır." şeklinde tanımlanmıştır.
2863 sayılı Kanunun 7. maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının tespit ve tesciline ilişkin hükümler getirilmiş, 8. maddesinde; korunma alanlarının tespiti ve bu alanlarda inşaat ve tesisat yapılıp yapılmayacağı konusunda koruma kurullarının yetkili olduğu belirtilmiş, 9. maddesinde de; korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları, koruma alanları ve sit alanlarında inşai ve fiziki müdahalede bulunma yasağı getirilmiş, hangi eylemlerin inşai ve fiziki müdahale olduğu hükümlerine yer verilmiştir.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun "Kamulaştırma" başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde " Taşınmaz kültür varlıkları ve bunların korunma alanları, aşağıda belirlenen esaslara göre kamulaştırılır: Kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanları Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanacak programlara uygun olarak kamulaştırılır. Bu maksat için, Kültür ve Turizm Bakanlığı bütçesine yeterli ödenek konur. (Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.; Değişik:14/7/2004 – 5226/7 md.) Kamu kurum ve kuruluşları, belediyeler, il özel idareleri ve mahallî idare birlikleri tescilli taşınmaz kültür varlıklarını, koruma bölge kurullarının belirlediği fonksiyonda kullanılmak kaydıyla kamulaştırabilirler.", hükmü yer almaktadır.
Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun doğal (tabii) sitler, koruma ve kullanma koşulları ile ilgili … tarihli, … sayılı ilke kararında:
"1- I. Derece Doğal (Tabii) Sit: Bilimsel muhafaza açısından evrensel değeri olan, ilginç özellik ve güzelliklere sahip olması ve ender bulunması nedeniyle kamu yararı açısından mutlaka korunması gerekli olan, korumaya yönelik bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak alanlardır.
Bu alanlarda, bitki örtüsü, topografya, silüet etkisini bozabilecek, tahribata yönelik hiçbir eylemde bulunulamayacağına, ancak;
a) Kesin yapı yasağı olmakla birlikte, resmi ve özel kuruluşlarca zorunlu olan alanlarda, teknik altyapı hizmetleri (kanalizasyon, açık otopark, telesiyej, teleferik, içme suyu, enerji nakil hattı, telefon hattı, doğalgaz hattı, GSM baz istasyonu ve benzeri) uygulamalarının koruma bölge kurulunun uygun göreceği şekliyle yapılabileceğine,
b) 1/25.000 ölçekli Çevre Düzeni Planı veya 1/5000 ölçekli Nazım İmar Planı doğrultusunda hazırlanacak projesine göre ilgili koruma kurulundan izin almak koşulu ile halka açık rekreasyon amaçlı günübirlik tesisler (lokanta, büfe, kafeterya, soyunma kabinleri, wc, gezi yolu, açık otopark ve benzeri) ile alanın ve çevrenin özelliklerinden kaynaklanan faaliyetlerin korunması ve geliştirilmesi amacına yönelik yapıların (iskele, balıkçı barınağı, bekçi kulübesi ve benzeri) yapılabileceğine,...
f) Doğal dengenin devamlılığının sağlanması amacıyla ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının görüşleri doğrultusunda alanın özelliğinden kaynaklanan faaliyetlerin koruma kurulu izni doğrultusunda sürdürülebileceğine " karar verilmiştir. Bu kararda taşınmazdan bu haliyle ne şekilde yararlanılıp yararlanılamayacağına yönelik ilkeler belirlenmiştir.
2863 sayılı Kanunun 648 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 17. maddesinin a bendinin ikinci fıkrasında " Koruma amaçlı imar planı yapılıncaya kadar, koruma bölge kurulu tarafından üç ay içinde geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları belirlenir. Belediyeler, valilikler ve ilgili kurumlar söz konusu alanda üç yıl içinde koruma amaçlı imar planı hazırlatıp incelenmek ve sonuçlandırılmak üzere koruma bölge kuruluna vermek zorundadır. (değişiklik öncesinde bu süre iki yıl olarak düzenlenmişti) Üç yıllık süre içinde zorunlu nedenlerle plan yapılamadığı takdirde koruma bölge kurulunca gerekçeli olarak bu süre uzatılabilir. Uzatılan süre içerisinde geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları uygulanır." hükmüne; aynı maddenin b bendinde " Koruma amaçlı imar plânlarıyla kesin yapılanma yasağı getirilen sit alanlarında bulunan gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyetindeki taşınmazlar malikin başvurusu üzerine, belediye ve il özel idaresine ait taşınmazlarla takas edilebilir." hükmüne; aynı Kanunun 15. Maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde " (Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.; Değişik: 25/6/2009-5917/24 md.) Sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu parseller, (…) başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya hisseli olarak değiştirilebilir. Sit alanı ilan edildiği tapu kütüğüne şerh edilen taşınmazları, miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında, sonradan edinenlerin talepleri değerlendirilmez. Ancak, Bakanlık izniyle gerçekleştirilen kazıların yapıldığı alanlarda bulunan parsellerde, maliklerin başvurusu ve kabulüne ilişkin koşul parsele yönelik uygulanır ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planı şartı aranmaz. Bu parsellerin üzerinde bina veya tesis varsa malikinin başvurusu üzerine rayiç bedeli, 2942 sayılı Kanunun 11 inci maddesi hükümlerine göre belirlenerek ödenir. Bu bentle ilgili usul ve esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle belirlenir. Bu hükümle ilgili usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Tabiat Varlıkları, Doğal Sit Alanları Ve Özel Çevre Koruma Bölgelerinde Kalan Yapı Yasaklı Taşınmazların Hazine Taşınmazları İle Değiştirilmesi Hakkında Yönetmeliğin "Trampa edilebilecek taşınmazlar" başlıklı 4. maddesinde"(1) Bakanlar Kurulu kararı ile tescil ve ilan edilen, 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen tabiat varlıkları, doğal sit alanları, orman rejimine tabi olmayan koruma alanları ve özel çevre koruma bölgelerinde kalan, Genel Müdürlük tarafından her yıl belirlenecek trampa programlarına alınan gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait taşınmazlar Hazine taşınmazları ile trampa edilebilir.
(2) Ancak;
a) Mülkiyet uyuşmazlığı olan,
b) 26/1/1939 tarihli ve 3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun hükümleri gereğince Devletçe dağıtımı yapılan taşınmazlardan sit alanı olarak belirlenen taşınmazlar ile tapu kütüklerinde halen 3573 sayılı Kanun kapsamında kaldığına dair şerh bulunan, ...
k) İmar planında yola, oto parka, yeşil sahaya rastlayan veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarının görevleri kapsamında sorumlu bulundukları veya bakım ve onarım ile görevli oldukları, taşınmazlar, Hazine taşınmazlarıyla trampaya konu edilemez. 1 inci derece doğal sit alanı (kesin korunacak hassas alan) ile 1 inci ve 2 nci derece arkeolojik sit alanının çakışması halinde takas işlemleri Kültür ve Turizm Bakanlığınca yürütülür." düzenlemesi yer almıştır.
2960 sayılı Kanununun 1.maddesinde "Bu Kanunun amacı; İstanbul Boğaziçi Alanının kültürel ve tarihi değerlerini ve doğa güzelliklerini kamu yararı gözetilerek korumak ve geliştirmek ve bu alandaki nüfus yoğunluğunu artıracak yapılanmayı sınırlamak için uygulanacak imar mevzuatını belirlemek ve düzenlemektir. ” hükmü, 2. maddesinde,"... “a) Boğaziçi Alanı; Boğaziçi kıyı ve sahil şeridinden, öngörünüm bölgesinden, geri görünüm bölgesinden ve etkilenme bölgelerinden oluşan ve sınırları ve koordinatları bu Kanuna ekli krokide işaretli ve 22/7/1983 onay tarihli nazım planda gösterilen alandır.b) Boğaziçi sahil şeridi; Boğaziçi kıyı kenar çizgisi ile 22/7/1983 tarihli 1/5000 ölçekli nazım planında gösterilen hat arasında kalan bölgedir.c) Öngörünüm bölgesi; Boğaziçi sahil şeridine bitişik olan ve 22/7/1983 tarihli 1/1000 ölçekli imar uygulama planında gösterilen bölgedir.” hükmü, 5. maddesinde,"...Boğaziçi Alanında orman sayılmayan kamu kurum ve kuruluşlarına veya özel mülkiyete ait koru, koruya katılacak alan, çayır, mesire yeri, bostan ve benzeri alanlar yeşil alan sayılır ve bitki varlıkları geliştirilerek muhafaza edilir..." hükmü, geçici 4. maddesinde, "Boğaziçi kıyı, sahil şeridi ve öngörünüm bölgelerinde 22/7/1983 tasdik tarihli 1/5000 ölçekli nazım ve 1/1000 ölçekli imar uygulama planları ile konut kullanımına ayrılmış, ancak yapı yapılmamış olan yerlerde yeşil alan statüsü uygulanır.” hükmü düzenlenmiştir.
2960 sayılı Boğaziçi Kanununun "Bütçe" başlıklı 14.maddesinde, "Boğaziçi İmar Müdürlüğü bütçesi; Boğaziçi İmar İdare Heyetinin kararını müteakip, İstanbul Belediyesi bütçesi içinde ayrı bir program olarak yer alır. İta amiri Boğaziçi İmar Müdürüdür." hükmüne, "Gelirler" "başlıklı 15. maddesinde "Boğaziçi İmar Müdürlüğünün gelirleri şunlardır. a) Genel bütçeden yapılacak yardımlar, Genel bütçeden, İstanbul Belediyesi bütçesi kanalıyla yapılacak yardımlardan Boğaziçi İmar Müdürlüğüne ayrılacak miktar, bütçe kanunlarında tasrih edilir. c) Boğaz köprülerinden geçiş ücretlerinin yüzde 10'u, d) Boğaziçi Alanında plan ilkelerine uygun olarak yapılacak inşaat veya tadilat projelerinin uygulanmasında 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununda yer alan imar ile ilgili harçlar ve harcamalara katılma paylarının bir misli oranında alınacak harç ve harcamalara katılma payları, e) Boğaziçi Alanında kullanılmak üzere, yurt içi ve yurt dışından yapılacak her türlü mal, para ve benzeri bağışlar ve yardımlar ve bu Kanuna göre tahsil edilecek diğer gelirler." "hükmüne, "Gelirlerin tahsili " "başlıklı 16. maddesinde " Boğaziçi İmar Müdürlüğü gelirlerinden; a) 15 inci madde (d) bendinde belirtilen gelirler İstanbul Belediyesince, (c) bendinde belirtilen gelirler ilgili işletmelerce tahsil edilir ve Boğaziçi İmar Müdürlüğü harcamalarına karşılık olmak üzere tahsil edildikleri ayı takip eden ay sonuna kadar açılan özel hesaba yatırılır. Tahsil edilen bu gelirleri zamanında yatırmayanlar hakkında kanuni işlem yapılır, ayrıca tutarları yüzde 10 fazlasıyla tahsil edilir. Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. b) Belediyeler ve il özel idareleri ortak fonlarından her yıl Boğaziçi Alanı için ayrılan pay, İller Bankası Genel Müdürlüğünce Boğaziçi Alanında yapılacak kamulaştırma işlemlerine ve alt yapı yatırımlarına tahsis edilir. Bu payın kullanılmasına ilişkin esas ve usuller İmar ve İskan Bakanlığınca hazırlanacak yönetmelikte belirtilir." "hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Boğaziçi öngörünüm bölgesinde yer alan taşınmazla ilgili yapılan bireysel başvuruya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 9.06.2021 tarihli, Başvuru No:2017/15318 sayılı Mehmet Umut Akarca kararında. " 27. Başvurucu; Boğaziçi Öngörünüm Bölgesi'nde yer alan taşınmazının 22/7/1983 tarihli uygulama imar planında park alanı, 24/2/1984 tarihli nâzım imar planında yeşil alan olarak ayrılması nedeniyle taşınmazından emsal parseller gibi yararlanmasının ve taşınmazdan tasarruf edebilmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir. Başvurucu yaklaşık otuz dört yıldır taşınmaz üzerindeki kısıtlılığın devam ettiğini, buna rağmen idari makamların bu sürede taşınmazın kamulaştırılması yönünde herhangi bir girişimde bulunmadıklarını, bu konudaki taleplerinin sonuçsuz kaldığını ifade etmiştir. Başvurucu bu gerekçelerle adil yargılanma ve mülkiyet haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
...1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
...
33. Dolaysıyla uygulama imar planında park alanı, nazım imar planında yeşil alan olarak kabul edilen başvuru konusu taşınmazın Yönetmelik'in 4. maddesinin ikinci fıkrasının (k) bendinde ifade ediliş şekliyle yeşil sahaya rastlayan taşınmaz kapsamında kaldığı ve yakın tarihli Danıştay içtihatları doğrultusunda takas imkânın olmadığı değerlendirilmiştir. Buna göre somut olay özelinde etkili yol olmadığı anlaşılan takas yoluna başvurulmaması nedeniyle başvuru yollarının tüketilmediği söylenemez.
34. Netice itibarıyla açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
...
37. Anayasa'nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, § 62).
38. Somut olayda müdahalenin ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir nitelikte olan 2960 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerine (bkz. Ayla Doğuoğlu, §§ 18-21) dayandığı anlaşılmaktadır.
39. 2960 sayılı Kanun'un 1. maddesinde Kanun'un İstanbul Boğaziçi alanının kültürel ve tarihî değerlerini, doğa güzelliklerini korumak ve geliştirmek, bu alandaki nüfus yoğunluğunu artıracak yapılanmayı sınırlamak için uygulanacak imar mevzuatını belirlemek amacıyla düzenlendiği belirtilmiştir. Buna göre imar planında park alanı olarak kabul edilen taşınmaza yönelik müdahalenin kamu yararına dayalı meşru bir amacının bulunduğu kabul edilmelidir.
40. Son olarak başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülü olup olmadığı değerlendirilmelidir.
41. Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).
42. Orantılılık ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkının sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Bu adil denge, başvurucunun şahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuş olacaktır. Müdahalenin orantılılığını değerlendirirken Anayasa Mahkemesi; bir taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini, diğer taraftan da müdahalenin niteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını gözönünde bulundurarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate alacaktır (Arif Güven, B. No: 2014/13966, 15/2/2017, §§ 58, 60; Osman Ukav, B. No: 2014/12501, 6/7/2017, § 71).
43. Somut olayda İstanbul Boğaziçi Alanı Gayrimenkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulunun 14/12/1974 tarihli karar ile doğal sit alanı statüsünde bulunan taşınmaz, 22/7/1983 tarihli uygulama imar planında park alanı, 24/2/1984 tarihli nâzım imar planında yeşil alan olarak ayrılmıştır.
44. Benzer nitelikteki taşınmazlara ilişkin yakın tarihli Danıştay içtihatlarında 2863 sayılı Kanun'a göre kısmen veya tamamen özel mülkiyete geçmiş olan taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve koruma alanlarının bir program dâhilinde, uygulama imar planına göre hazırlanacak projelerin gerçekleştirilmesi amacıyla kamulaştırma yapılacağı ifade edilmiştir.
45. Buna göre başvurucunun doğal sit alanı olmaları dışında imar durumundaki bu kısıtlamalar ve kesin yapılaşma yasağı nedeniyle taşınmazını dilediği gibi kullanamadığı ve taşınmazından tasarruf edemediği de açıktır. Dolayısıyla takas imkânı da bulunmayan başvuru konusu taşınmaz yönünden Anayasa'nın 13., 35. ve 46. maddelerindeki diğer güvencelere de uygun olarak ve makul bir süre içinde kamulaştırma yapılması suretiyle müdahalenin ihlal oluşturmayacağı söylenebilir.
46. Anayasa Mahkemesi aynı konu ile ilgili şikâyetleri daha önce incelemiş ve uygulanacak ilkeleri ortaya koymuştur (Hüseyin Ünal, §§ 34-62).
47. Anayasa Mahkemesi Hüseyin Ünal başvurusunda ölçülülük yönünden yapılan değerlendirmede uygulama imar planının onaylanmasından itibaren beş yıldan fazla süre geçmesine rağmen imar planında kamu hizmetine ayrılan taşınmazın kamulaştırılmaması ve herhangi bir tazminat da ödenmemesinin başvurucuya şahsi olarak aşırı bir külfet yüklediği kanaatine ulaşmıştır. Bu sebeple başvurucunun mülkiyet hakkının korunması ile kamunun yararı arasında olması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu ve müdahalenin ölçülü olmadığı kabul edilmiştir (Hüseyin Ünal, §§ 51-62).
48. Somut başvuruda da başvurucuya ait taşınmazın 22/7/1983 tarihli uygulama imar planında kamu hizmeti alanına ayrılmasına rağmen beş yılı aşan uzun bir süreden beri kamulaştırılmadığı ve başvurucuya herhangi bir tazminat da ödenmediği dikkate alındığında bu ilkelerden ayrılmayı gerektirir bir durumun söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahale ölçülü değildir.
49. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir." gerekçelerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen kuralların ve Anayasa Mahkemesi kararlarının birlikte değerlendirilmesinden, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununa göre kısmen veya tamamen özel mülkiyete geçmiş olan taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve koruma alanlarının Bakanlığın hazırlayacağı bir program dahilinde kamulaştırılacağı, uygulama imar planına göre hazırlanacak projelerin gerçekleştirilmesi amacıyla kamulaştırma yapılacağı, ayrıca bu statüde bulunan taşınmazların kullanılmasından yararlanmak hususunda yasal sınırlamalar yanında belli koşullar dahilinde kullanıma izin verildiği, sit alanı ilan edilen ve koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen taşınmazlar için takas talebinde bulunulabileceği, takas işlemine ilişkin usul ve esasların yönetmelikte düzenleneceği, takas talebinin kabul edilebilmesi için taşınmazın sit alanında olması ve 1/1000 ölçekli koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı bulunmasının gerektiği, kanun hükmü gereği plan yapmaya yetkili idarelere sit alanı ilanından itibaren belirli bir sürede koruma amaçlı imar planını yapma zorunluluğu getirildiği görülmektedir.
Diğer taraftan; Boğaziçi öngörünüm bölgesinde yer alan taşınmazlardan imar planında kamu alanına ayrılan taşınmazlar ile birlikte 2960 sayılı Kanunun geçici 4. maddesine göre Boğaziçi kıyı, sahil şeridi ve öngörünüm bölgelerinde 22/7/1983 tasdik tarihli 1/5000 ölçekli nazım ve 1/1000 ölçekli imar uygulama planları ile konut kullanımına ayrılmış, ancak yapı yapılmamış olan yerde bulunan taşınmazların yeşil alan statüsü uygulanacağı belirtilerek İstanbul Boğaziçi Alanının kültürel ve tarihi değerlerini ve doğa güzelliklerini kamu yararı gözetilerek korumak ve geliştirmek amacıyla mülkiyet hakkı kısıtlılığı getirilmiştir.
2960 sayılı Boğaziçi Kanunu uyarınca hazırlanan 22.07.1983 onaylı Boğaziçi Sahil Şeridi ve Öngörüm Bölgesi Uygulama İmar planında ''çocuk bahçesi'' olarak ayrılan dava konusu taşınmaz aynı zamanda Gayrimenkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulunun … tarihli, … sayılı kararıyla doğal sit statüsündedirler. Öte yandan taşınmazlardaki mülkiyet hakkı doğal sit alanı olmaları dışında özel bir kanun ile kamu yararı amacıyla kısıtlanmıştır.
Gelinen aşamada, uyuşmazlık konusu taşınmazda mülkiyet hakkının ihlal edildiği ve tazminat ödenip ödenmeyeceği hususunun tespiti için müdahalenin ölçülü olup olmadığı ve adil dengeyi bozup bozmadığı değerlendirmesinin yapılması gerekmektedir.
Boğaziçi Sahil Şeridi ve Öngörüm Bölgesi Uygulama İmar planında ''çocuk bahçesi'' kullanımında kalan taşınmaz için 2863 sayılı kanuna göre öncelikle takas yolunun kullanılarak taşınmazdaki kısıtlılığın giderilmesi yoluna başvurulduğunda, takas yolunun uygulanmasına ilişkin yukarıda anılan Tabiat Varlıkları, Doğal Sit Alanları ve Özel Çevre Koruma Bölgelerinde Kalan Yapı Yasaklı Taşınmazların Hazine Taşınmazları İle Değiştirilmesi Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin k fıkrasına göre takas imkanının mümkün olmadığı açıktır. Bu durumda taşınmazdaki kısıtlılığın giderilmesi için kamulaştırmadan başka bir yol bulunmamaktadır. Kamulaştırma yapılabilmesi için özel kanun olan 2960 sayılı Boğaziçi Kanununda ilgili idarenin gelirleri belirlenmiş olup anılan Kanunun 16. maddesinin b fıkrası gereğince Belediyeler ve il özel idareleri ortak fonlarından her yıl Boğaziçi Alanı için ayrılan payın İller Bankası Genel Müdürlüğünce Boğaziçi Alanında yapılacak kamulaştırma işlemlerine tahsis edileceği düzenlenmiştir.
Bu durumda gerek mevcut imar planı, gerekse kanun hükmü nedeniyle statüleri gereğince yapılaşabilmesine olanak bulunmayan uyuşmazlık konusu taşınmazların kamulaştırılmasına engel bir hususun olmaması, kamulaştırma için gerekli olan ödeneğin nereden sağlanacağının özel kanun olan 2960 sayılı Boğaziçi Kanununda düzenlenmesi, 2863 sayılı Kanunda öngörülen takas yoluna da başvurunun mümkün olmaması karşısında ve Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan 9.06.2021 tarihli, Başvuru No:2017/15318 sayılı Mehmet Umut Akarca kararında da mülkiyet hakkına yönelik açık bir ihlal bulunduğuna karar verildiği dikkate alındığında mülkiyet hakkı kısıtlanan dava konusu taşınmazlar açısından mülkiyet hakkına ölçülü bir müdahalenin olmadığı, adil dengenin davacılar aleyhine bozulması nedeniyle tazminat ödenecek ise de;
Tazminat belirlenirken, aralarında gayrimenkul değerleme uzmanının da bulunduğu bir bilirkişi kurulunca yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın dava tarihindeki cins ve nevi, yüzölçümü, kıymetini etkileyecek bütün nitelik ve unsurları, her unsurun ayrı ayrı değeri, varsa vergi beyanı, varsa resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirleri, taşınmazın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net geliri, özel amacı olmayan emsal (uyuşmazlığa konu taşınmazın çevresinin imar planındaki kullanım biçimi, yapılaşma koşulları ve konumları açısından benzer özellikleri olan taşınmazlar arasından seçilmeli, davaya konu taşınmaz kadastro parseli ise; emsal alınacak taşınmaz da kadastro parseli olmalı ya da emsal parsel imar parseli ise, emsal taşınmazda kesilen düzenleme ortaklık payı oranı ölçüsünde davaya konu taşınmaz bedeli düşülerek taşınmazın gerçek bedeli belirlenmeli) satışlara göre satış değeri, bedele etki eden tüm kanuni veriler, imar verileri, taşınmazın özgün nitelik ve kullanım şekli, değeri etkileyen hak ve yükümlülükleri, gayrimenkul üzerinde ayni ve şahsi irtifak hakları ve gayrimenkul mükellefiyetleri vb. bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin belirlenmesi suretiyle taşınmaz bedeli tespit edilerek karar verilmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta kamulaştırmadan sorumlu idarenin tespiti yönünden değerlendirme yapıldığında;
Bakılan davada, 2960 sayılı Kanun özel bir kanun olduğuna göre, İstanbul Boğaziçi alanına ilişkin yapılaşma koşullarını dahi belirleyen düzenlemeler içerdiği ve 2960 sayılı Kanuna göre öngörünüm bölgesindeki planların, İstanbul Büyükşehir Belediyesince hazırlanarak Belediye Meclisinin kararı ve Belediye Başkanının onayından sonra "Boğaziçi İmar Yüksek Koordinasyon Kurulu" onayı ile, geri görünüm ve etkilenme bölgesindeki planların ise; Belediye Kanunu uyarınca yapılacağı hususu Kanunda açık bir şekilde düzenlendiğine göre, dava konusu taşınmazın da içerisinde yer aldığı söz konusu alanda plan yapma yetkisinin münhasıran yerel yönetime verildiği açıktır.
Ayrıca barındırdığı kültürel, tarihi ve doğal güzelliklerine hasren özel bir kanuna konu olan, bünyesinde doğal sit alanlarını da içeren Boğaziçi alanında belediye tarafından yapılacak plan yapma yetkisi bulunan İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile Boğaziçi İmar Müdürlüğü anılan planın uygulanmasına ilişkin işlem olan kamulaştırmadan sorumlu idareler olduğu da tabidir.
Öte yandan, davaya konu taşınmaza ilişkin güncel mülkiyet durumu araştırılması gerekmekle birlikte, mahkemece hükmedildiği üzere hukuki el atma nedeniyle açılan tam yargı davaları, adli yargıdaki fiili el atma nedeniyle açılan davalardan farklı olarak, 3194 ve 2942 sayılı Kanunlar kapsamında açılan davalar olduğundan, hükmedilecek faizin; dava açma tarihi itibariyle talep edilen miktar için, dava tarihinden geçerli olmak üzere, ıslah edilen kısım için ıslah tarihi itibarıyla hesaplanması gerekmektedir.
Bu itibarla temyize konu idare mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacıların temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 23/11/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY (X) :
2960 sayılı Boğaziçi Kanunu’nun 5. maddesinin ilgili kısmında; “Boğaziçi Alanında orman sayılmayan kamu kurum ve kuruluşlarına veya özel mülkiyete ait koru, koruya katılacak alan, çayır, mesire yeri, bostan ve benzeri alanlar yeşil alan sayılır ve bitki varlıkları geliştirilerek muhafaza edilir.
...Yeşil alan sayılan yerlerde mahalli mahsullerin yetiştirilmesine devam edilir” denilerek;
Aynı Kanunun (Mülga: 9/5/1984 - 3004/2 md.) Gelirler başlıklı 15. maddesinin b bendinde; ''2 Şubat 1981 tarih ve 2380 sayılı Kanuna göre genel bütçe vergi gelirlerinden belediyelere ve il özel idarelerine verilen paydan İller Bankası'ndaki belediyeler ve il özel idareleri ortak fonlarına aktarılan payların yüzde 10 oranından aşağı olmayacak şekilde Boğaziçi İmar Yüksek Koordinasyon Kurulu'nca kararlaştırılacak nispette ayrılacak miktar...'' Boğaziçi İmar Müdürlüğünün gelirleri arasında sayılmış, 16. maddesinin b bendinde; ''...Belediyeler ve il özel idareleri ortak fonlarından her yıl Boğaziçi Alanı için ayrılan pay, İller Bankası Genel Müdürlüğünce Boğaziçi Alanında yapılacak kamulaştırma işlemlerine ve alt yapı yatırımlarına tahsis edilir. Bu payın kullanılmasına ilişkin esas ve usuller İmar ve İskan Bakanlığınca hazırlanacak yönetmelikte belirtilir.'' denilmektedir.
22. 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde “Sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu parseller, (…) başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya hisseli olarak değiştirilebilir. Sit alanı ilan edildiği tapu kütüğüne şerh edilen taşınmazları, miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında, sonradan edinenlerin talepleri değerlendirilmez. Ancak, Bakanlık izniyle gerçekleştirilen kazıların yapıldığı alanlarda bulunan parsellerde, maliklerin başvurusu ve kabulüne ilişkin koşul parsele yönelik uygulanır ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planı şartı aranmaz. Bu parsellerin üzerinde bina veya tesis varsa malikinin başvurusu üzerine rayiç bedeli, 2942 sayılı Kanunun 11 inci maddesi hükümlerine göre belirlenerek ödenir. Bu bentle ilgili usul ve esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir.
Boğaziçi öngörünüm bölgesinde yer alan taşınmazla ilgili yapılan bireysel başvuruya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 14/10/2020 tarihli, Başvuru No: 2017/25596 sayılı Ayla Doğuoğlu kararında;
Başvurucuya ait taşınmazın 22/7/1983 tasdik tarihli ve 1/1000 ölçekli Boğaziçi Sahil Şeridi ve Öngörünüm Bölgesi uygulama imar planında konut alanı olarak ayrıldığı, bu taşınmaz üzerinde herhangi bir yapı bulunmadığı, Mahkeme tarafından 22/11/2016 tarihinde davanın reddine karar verildiği, kararın gerekçesinde; 2960 sayılı Kanun ile Boğaziçi Öngörünüm Bölgesi'nde bulunan taşınmazlara getirilen sınırlamaların İstanbul Boğaziçi alanının kültürel ve tarihî değerlerini, doğal güzelliklerini korumak ve geliştirmek amacıyla yapıldığının vurgulandığı, taşınmazın söz konusu imar planının 13/6/2011 onanlı sayısallaştırılmış ve güncelleştirilmiş paftalarında koruya katılacak alanda kaldığı, yeşil alanda kalan parsellerde korunması gerekli kültür varlığı dışında hiçbir yapı yapılamayacağının ifade edildiği, ancak taşınmazın imar planlarında umumi hizmetlere ayrılmak suretiyle tasarrufunun kısıtlandığından bahsedilemeyeceği, mülkiyet hakkının kısıtlanmasının taşınmazın Boğaziçi Öngörünüm Bölgesi'nde kalmasından kaynaklandığının belirtildiği;
Anayasa Mahkemesi tarafından Danıştay Altıncı Dairesinin 26/10/2017 tarihli ve E:2017/4323, K:2017/8356 sayılı kararından da bahsedilerek, somut olayda müdahalenin ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir nitelikte olan 2960 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerine dayandığının anlaşıldığı, imar planında konut alanına ayrılan ancak Kanun'un belirtilen amacı çerçevesinde imar durumu yeşil alan olarak kabul edilen taşınmaza yönelik müdahalenin kamu yararına dayalı meşru bir amacının bulunduğunun kabul edilmesinin gerektiği, imar planında konut alanına ayrılan başvuruya konu taşınmazın 2960 sayılı Kanun'un geçici 4. maddesi hükmü gereğince yeşil alan statüsünde kabul edildiği, somut başvuruda taşınmazın kamu hizmetine ayrılması durumunun söz konusu olmadığı, ancak üzerinde yapı yapılmayan bu taşınmazın imar durumunun 2960 sayılı Kanun'un geçici 4. maddesi gereği yeşil alan statüsünde kabul edildiği, imar planında kamu hizmetine ayrılmayan başvuruya konu taşınmazın kamulaştırılmasının idari makamlar tarafından bir zorunluluk olmadığı, Danıştay içtihadında da değinildiği üzere 2863 sayılı Kanun'un 15. maddesinde, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanacak programlara uygun olarak kamulaştırılacağı esasının getirildiği, anılan kanun maddesinin (f) bendinde, sit alanında bulunan, gerçek veya tüzel kişilerin mülkiyetine geçmiş olan taşınmazlar için kamulaştırma esası benimsenmeyip takas imkânının getirildiğinin görüldüğü, konumu gereği kısıtlı olan ve üzerinde kesin yapılaşma yasağı bulunan bu taşınmaz yönünden 2863 sayılı Kanun'un maliklere tanığı takas imkânın etkili bir giderim sağlamayacağının söylenemeyeceği, dolayısıyla başvurucunun kamu hizmetine ayrılmayıp imar durumu yeşil alan olarak kabul edilen taşınmazın kamulaştırılmaması işlemi ile ilgili olarak yaptığı şikâyet bakımından mülkiyet hakkına yönelik açık bir ihlalin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yine Boğaziçi öngörünüm bölgesinde yer alan başka bir taşınmazla ilgili yapılan bireysel başvuruya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 09/06/2021 tarihli, Başvuru No: 2017/15318 sayılı Mehmet Umut Akarca kararı incelendiğinde ise;
Başvurucunun hisse sahibi olduğu taşınmazın 22/7/1983 tasdik tarihli ve 1/1000 ölçekli Boğaziçi Sahil Şeridi ve Öngörünüm Bölgesi uygulama imar planında park alanı, 24/2/1984 tarihli 1/5000 ölçekli Boğaziçi Doğal ve Tarihi Sit Değerlerini İçeren Nâzım İmar Planı'nda yeşil alan olarak ayrıldığı, taşınmaz üzerinde herhangi bir yapı bulunmadığı, Mahkeme tarafından 12/10/2016 tarihinde davanın reddine karar verildiği, kararın gerekçesinde; başvuru konusu taşınmazın 24/2/1984 tarihli 1/5000 ölçekli Boğaziçi Doğal ve Tarihi Sit Değerlerini İçeren Nâzım İmar Planı'nda yeşil alan olarak ayrıldığı, bununla birlikte Boğaziçi İmar Yüksek Koordinasyon Kurulunun 13/6/2011 tarihli kararı ile onanan ve 4/1/2013 tarih kararı ile de tadili yapılan Plan Lejantı ve Plan hükümlerinin 5.1. maddesi gereği; Gezi Alanları, Park, Çocuk Bahçesi, Görsel Nedenlerle Ağaçlandırılarak Korunacak Alanlar ve Manzara Teraslarına Ayrılan olarak belirtildiği, taşınmaza korunması gerekli kültür varlığı uygulama dışında yapı yapma yasağının konulduğunun beyan edildiği, öte yandan taşınmazın bulunduğu bölgenin İstanbul Boğaziçi Alanı Gayrimenkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulunun 14/12/1974 tarihli karar ile doğal sit alanı ilan edildiği, sonuç olarak 18/11/1983 tarihli ve 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu ile Boğaziçi Öngörünüm Bölgesi'nde bulunan taşınmazlara getirilen sınırlamaların İstanbul Boğaziçi alanının kültürel ve tarihî değerlerini, doğal güzelliklerini korumak ve geliştirmek amacıyla yapıldığı, ancak taşınmazın imar planlarında umumi hizmetlere ayrılmak suretiyle tasarrufunun kısıtlandığından bahsedilemeyeceği, mülkiyet hakkının kısıtlanmasının taşınmazın Boğaziçi Öngörünüm Bölgesi'nde kalmasından kaynaklandığının belirtildiği;
Anayasa Mahkemesi tarafından Danıştay Altıncı Dairesinin 28/12/2020 tarihli ve E:2016/11961, K:2020/13828 sayılı kararından da bahsedilerek, konu ile ilgili önceki Danıştay içtihatlarında; kamulaştırmasız el atma davalarının, üzerinde yapılaşma imkânı bulunan taşınmazların sonradan kamu hizmetine ayrılması sonucunda taşınmazda meydana gelen hukuki kısıtlamalar nedeniyle açılabileceğinin açıklandığı, buna karşın bulunduğu alan ve bölge gereği doğal olarak kısıtlılık hâlini bünyesinde barındıran taşınmazlarda 2942 sayılı Kanun'un uygulanamayacağı, 2863 sayılı Kanun'daki şartlar sağlanarak trampa talebinde bulunulabileceği, bu talebin de somut olaya göre değerlendirileceğinin ifade edildiği, idarelerin sit alanlarında kamulaştırma yapma zorunluluklarının bulunmadığı, bu statüde bulanan taşınmazlara Hazine taşınmazlarıyla trampa imkânı sunulması için koruma amaçlı imar planı bulunması gerektiği, koruma amaçlı imar planı yapımı için idarelere sit alanı ilanından itibaren belirli bir yasal sürenin tanındığı, taşınmazlardaki kısıtlılığın 2960 sayılı Kanun'dan kaynaklandığı, kamulaştırılması zorunlu bir statüde bulunmadığının dile getirildiği ve kamulaştırmasız el atma nedeniyle oluşan bir zarardan söz edilemeyeceğinin ifade edildiği, ancak Danıştay'ın yakın tarihli son içtihatlarında Yönetmelik'in 4. maddesinin ikinci fıkrasının (k) bendi gerekçe gösterilerek Boğaziçi Sahil Şeridi ve Öngörüm Bölgesi Uygulama İmar Planında park-çocuk bahçesi, oyun ve açık spor alanları olarak düzenlenecek alan kapsamında kalan taşınmazlar için takas imkânının mümkün olmadığı ve kamulaştırılması gerektiğinin vurgulandığı, dolayısıyla uygulama imar planında park alanı, nazım imar planında yeşil alan olarak kabul edilen başvuru konusu taşınmazın Yönetmelik'in 4. maddesinin ikinci fıkrasının (k) bendinde ifade ediliş şekliyle yeşil sahaya rastlayan taşınmaz kapsamında kaldığı ve yakın tarihli Danıştay içtihatları doğrultusunda takas imkânının olmadığı değerlendirilerek mülkiyet hakkının ihlaline ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmiştir.
Esas yönünden ise, somut olayda İstanbul Boğaziçi Alanı Gayrimenkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulunun 14/12/1974 tarihli kararı ile doğal sit alanı statüsünde bulunan taşınmazın, 22/7/1983 tarihli uygulama imar planında park alanı, 24/2/1984 tarihli nâzım imar planında yeşil alan olarak ayrıldığı, benzer nitelikteki taşınmazlara ilişkin yakın tarihli Danıştay içtihatlarında 2863 sayılı Kanun'a göre kısmen veya tamamen özel mülkiyete geçmiş olan taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve koruma alanlarının bir program dâhilinde, uygulama imar planına göre hazırlanacak projelerin gerçekleştirilmesi amacıyla kamulaştırma yapılacağının ifade edildiği, buna göre başvurucunun doğal sit alanı olmaları dışında imar durumundaki bu kısıtlamalar ve kesin yapılaşma yasağı nedeniyle taşınmazını dilediği gibi kullanamadığı ve taşınmazından tasarruf edemediği de açık olduğu, dolayısıyla takas imkânı da bulunmayan başvuru konusu taşınmaz yönünden Anayasa'nın 13., 35. ve 46. maddelerindeki diğer güvencelere de uygun olarak ve makul bir süre içinde kamulaştırma yapılması suretiyle müdahalenin ihlal oluşturmayacağı, somut başvuruda da başvurucuya ait taşınmazın 22/7/1983 tarihli uygulama imar planında kamu hizmeti alanına ayrılmasına rağmen beş yılı aşan uzun bir süreden beri kamulaştırılmadığı ve başvurucuya herhangi bir tazminat da ödenmediği dikkate alındığında bu ilkelerden ayrılmayı gerektirir bir durumun söz konusu olmadığı, dolayısıyla başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülü olmadığı, Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Anayasa Mahkemesi kararlarında alıntı ve atıf yapılan Danıştay 6. Dairesi'nin 26/10/2017 gün ve E:2017/4323, K:2017/8356 sayılı ve 12/12/2017 gün ve E:2017/3161, K:2017/10690 sayılı karar gerekçelerinde;
"...Öncelikle, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile bunların korunma alanları, sit alanlarından farklılık arz etmektedir. Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı örnekleri 2863 sayılı Kanun'un ilgili maddesinde ayrı ayrı sayılarak (örneğin, kaya mezarlıkları, höyükler, tümülüsler) somutlaştırılmış, ancak sit alanları koruma statü ve dereceleri farklılık arz etmekle birlikte hazırlanacak bilimsel raporlar doğrultusunda tarihi, kültürel veya tabiat güzelliklerinin alanın bütünselliğiyle beraber koruma altına alındığı alanı ifade etmektedir. Bu ayrımın bir sonucu olarak gerçek veya tüzel kişilerin mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları için Kanun'un 15. maddesinin a fıkrasında taşınmazların program dahilinde kamulaştırılması esası getirilmiş, ancak sit alanında bulunan ve gerçek veya tüzel kişilerin mülkiyetine geçmiş olan taşınmazlar için kamulaştırma esası benimsenmemiş, bunun yerine aynı maddenin (f) bendinde takas imkanı getirilmiştir...''
''...Uyuşmazlıkta, davaya konu taşınmaz için yapılaşma izni verilmesinin yasal olarak mümkün olmadığı, zira taşınmazın baştan beri Boğaziçi Öngörünüm bölgesinde olması ve doğal sit alanında kalması nedeniyle zaten konumu gereği kısıtlı bir taşınmaz olduğu, kamulaştırmasız el atma davalarının, üzerinde yapılaşma imkanı bulunan taşınmazların sonradan kamu hizmetine ayrılması sonucunda taşınmazda meydana gelen hukuki kısıtlamalar nedeniyle açılabileceği, buna karşın, bulunduğu alan veya bölge gereği doğal olarak kısıtlılık halini bünyesinde barındıran taşınmazlarda 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun uygulanamayacağı, yukarıda yer verilen 2863 sayılı Kanunun ilgili şartları sağlanarak 'takas' talebinde bulunulabilecek olup bu talebin de somut olaya göre değerlendirileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda, idarelerin sit alanlarında kamulaştırma yapma zorunluluğunun bulunmadığı, ancak bu statüde bulunan taşınmazlar için hazine taşınmazlarıyla takas imkanının sunulması için koruma amaçlı imar planı bulunması gerektiği, koruma amaçlı imar planı yapımı için idarelere sit ilanından bu yana belli bir yasal süre tanındığı, esasen uyuşmazlığa konu taşınmazın kısıtlılığının 2960 sayılı Kanundan kaynaklandığı ve kamulaştırılması zorunlu bir statüde bulunmadığı, bu nedenle kamulaştırmasız el atma nedeniyle oluşan bir zarardan da bahsedilemeyeceğinden davanın reddine karar verilmesi gerekmekte iken dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kararda isabet bulunmamaktadır....'' denilerek davaların reddi yönünde karar verilirken;
28/12/2020 gün ve E:2016/11961, K:2020/13828 sayılı kararında ise,
''...Yukarıda yer verilen kuralların ve Anayasa Mahkemesi kararlarının birlikte değerlendirilmesinden, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununa göre kısmen veya tamamen özel mülkiyete geçmiş olan taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve koruma alanlarının Bakanlığın hazırlayacağı bir program dahilinde kamulaştırılacağı, uygulama imar planına göre hazırlanacak projelerin gerçekleştirilmesi amacıyla kamulaştırma yapılacağı, ayrıca bu statüde bulunan taşınmazların kullanılmasından yararlanmak hususunda yasal sınırlamalar yanında belli koşullar dahilinde kullanıma izin verildiği, sit alanı ilan edilen ve koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen taşınmazlar için takas talebinde bulunulabileceği, takas işlemine ilişkin usul ve esasların yönetmelikte düzenleneceği, takas talebinin kabul edilebilmesi için taşınmazın sit alanında olması ve 1/1000 ölçekli koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı bulunmasının gerektiği, kanun hükmü gereği plan yapmaya yetkili idarelere sit alanı ilanından itibaren belirli bir sürede koruma amaçlı imar planını yapma zorunluluğu getirildiği görülmektedir.
Diğer taraftan Boğaziçi öngörünüm bölgesinde yer alan taşınmazlardan imar planında kamu alanına ayrılan taşınmazlar ile birlikte 2960 sayılı Kanunun geçici 4. maddesine göre Boğaziçi kıyı, sahil şeridi ve öngörünüm bölgelerinde 22/7/1983 tasdik tarihli 1/5000 ölçekli nazım ve 1/1000 ölçekli imar uygulama planları ile konut kullanımına ayrılmış, ancak yapı yapılmamış olan yerde bulunan taşınmazların yeşil alan statüsü uygulanacağı belirtilerek İstanbul Boğaziçi Alanının kültürel ve tarihi değerlerini ve doğa güzelliklerini kamu yararı gözetilerek korumak ve geliştirmek amacıyla mülkiyet hakkı kısıtlılığı getirilmiştir.
2960 sayılı Boğaziçi Kanunu uyarınca hazırlanan 22.07.1983 onaylı Boğaziçi Sahil Şeridi ve Öngörüm Bölgesi Uygulama İmar planında 'park- çocuk bahçesi, oyun ve açık spor alanları olarak düzenlenecek alan' olarak ayrılan dava konusu taşınmazlar aynı zamanda Gayrimenkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulunun … tarihli, … sayılı kararıyla doğal sit statüsündedirler. Öte yandan taşınmazlardaki mülkiyet hakkı doğal sit alanı olmaları dışında özel bir kanun ile kamu yararı amacıyla kısıtlanmıştır.
... Boğaziçi Sahil Şeridi ve Öngörüm Bölgesi Uygulama İmar planında 'park - çocuk bahçesi, oyun ve açık spor alanları olarak düzenlenecek alan' kullanımında kalan taşınmazlar için 2863 sayılı kanuna göre öncelikle takas yolunun kullanılarak taşınmazdaki kısıtlılığın giderilmesi yoluna başvurulduğunda, takas yolunun uygulanmasına ilişkin yukarıda anılan Tabiat Varlıkları, Doğal Sit Alanları Ve Özel Çevre Koruma Bölgelerinde Kalan Yapı Yasaklı Taşınmazların Hazine Taşınmazları İle Değiştirilmesi Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin k fıkrasına göre takas imkanının mümkün olmadığı açıktır. Bu durumda taşınmazdaki kısıtlılığın giderilmesi için kamulaştırmadan başka bir yol bulunmamaktadır. Kamulaştırma yapılabilmesi için özel kanun olan 2960 sayılı Boğaziçi Kanununda ilgili idarenin gelirleri belirlenmiş olup anılan Kanunun 16. Maddesinin b fıkrası gereğince Belediyeler ve il özel idareleri ortak fonlarından her yıl Boğaziçi Alanı için ayrılan payın İller Bankası Genel Müdürlüğünce Boğaziçi Alanında yapılacak kamulaştırma işlemlerine tahsis edileceği düzenlenmiştir.
Bu durumda gerek mevcut imar planı, gerekse kanun hükmü nedeniyle statüleri gereğince yapılaşabilmesine olanak bulunmayan uyuşmazlık konusu taşınmazların kamulaştırılmasına engel bir hususun olmaması, kamulaştırma için gerekli olan ödeneğin nereden sağlanacağının özel kanun olan 2960 sayılı Boğaziçi Kanununda düzenlenmesi, 2863 sayılı Kanunda öngörülen takas yoluna da başvurunun mümkün olmaması karşısında ve Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan 14.10.2020 tarihli, Başvuru No: 2017/25596 sayılı Ayla Doğuoğlu kararında da takas başvurusu olmadığı nedenle mevcut aşama itibariyle değerlendirme yapılarak mülkiyet hakkına yönelik açık bir ihlal bulunmadığına karar verildiği dikkate alındığında mülkiyet hakkı kısıtlanan dava konusu taşınmazlar açısından mülkiyet hakkına ölçülü bir müdahalenin olmadığı, adil dengenin davacılar aleyhine bozulması nedeniyle tazminat ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.'' gerekçesi ile tazminata hükmedilmesi yönünde önceki kararında değişikliğe gidilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin, 09/06/2021 tarihli kararında yer verilen Danıştay 6. Dairesi'nin 28/12/2020 tarihli ve E:2016/11961, K:2020/13828 sayılı kararının gerekçesinde yer alan hususlar irdelendiğinde, uyuşmazlık konusu taşınmazların kamulaştırılmasına engel bir durumun bulunmamasının ilgili idareler yönünden kamulaştırma zorunluluğunu doğurmayacağı, aynı şekilde, 2960 sayılı Boğaziçi Kanununun 16. maddesinde belirtilen kaynağın, kısıtlamadan kaynaklı kamulaştırma işlemlerine hasredilmiş bir ödenek niteliğinde olmadığı, bir başka ifade ile, söz konusu hükümde belirtilen kamulaştırma işlemleri, kısıtlılıktan kaynaklanan zararların tazminine ilişkin olmadığından, ilgili idareleri kamulaştırma yükümü altına sokmadığı gibi, takas yoluna başvurunun da ancak Kanundaki şartların mevcut olması halinde mümkün olduğu, yasal şartların mümkün olmaması halinde ise bahse konu taşınmazların kamulaştırılması zorunluluğu bulunmadığından, belirtilen gerekçelerin tazminata hükmedilmesi için yeterli olmadığı, dolayısı ile Danıştay 6. Dairesi'nin önceki içtihadında değişiklik yapılması için gerekli maddi ve hukuki sebeplerde bir değişiklik olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Ayrıca; 2960 sayılı Boğaziçi Kanununun 16. maddesinin b bendinde belirtilen Belediyeler ve il özel idareleri ortak fonlarından her yıl Boğaziçi Alanı için tahsis edilecek pay, söz konusu payın ayrılmasına ilişkin düzenlemenin yapıldığı 2960 sayılı Boğaziçi Kanununun ''Gelirler'' başlıklı 15. maddesinin b bendi 09.05.1984 tarih ve 3004 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırıldığından, güncel durumda, Boğaziçi alanında yapılacak kamulaştırmalar için ayrılan payın yürürlükten kaldırılmış olması sebebiyle, 2960 sayılı Boğaziçi Kanununun 16. maddesinin b bendinin de, kısıtlılıktan kaynaklı kamulaştırma işlemleri yönünden uygulanabilirliği kalmamıştır. Kanunun 15. maddesinin diğer bentlerinde farklı gelir kalemleri mevcut ise de, Kanun metninde söz konusu kalemlerin kamulaştırma işlemlerinde kullanılabileceğine dair herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.
Anayasa Mahkemesinin 09/06/2021 tarihli ihlal kararının gerekçesinde, ''44. Benzer nitelikteki taşınmazlara ilişkin yakın tarihli Danıştay içtihatlarında 2863 sayılı Kanun'a göre kısmen veya tamamen özel mülkiyete geçmiş olan taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve koruma alanlarının bir program dâhilinde, uygulama imar planına göre hazırlanacak projelerin gerçekleştirilmesi amacıyla kamulaştırma yapılacağı ifade edilmiştir. 45. Buna göre başvurucunun doğal sit alanı olmaları dışında imar durumundaki bu kısıtlamalar ve kesin yapılaşma yasağı nedeniyle taşınmazını dilediği gibi kullanamadığı ve taşınmazından tasarruf edemediği de açıktır. Dolayısıyla takas imkânı da bulunmayan başvuru konusu taşınmaz yönünden Anayasa'nın 13., 35. ve 46. maddelerindeki diğer güvencelere de uygun olarak ve makul bir süre içinde kamulaştırma yapılması suretiyle müdahalenin ihlal oluşturmayacağı söylenebilir. 48. Somut başvuruda da başvurucuya ait taşınmazın 22/7/1983 tarihli uygulama imar planında kamu hizmeti alanına ayrılmasına rağmen beş yılı aşan uzun bir süreden beri kamulaştırılmadığı ve başvurucuya herhangi bir tazminat da ödenmediği dikkate alındığında bu ilkelerden ayrılmayı gerektirir bir durumun söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahale ölçülü değildir.'' denilmiş ise de, Danıştay 6. Dairesinin istikrar bulmuş içtihadına göre, sit alanlarında takas yolunun ancak belirli şartlarda kullanılabilmesi, bakılan uyuşmazlıkta ise bu imkanın mevcut olmaması ilgili idareleri kamulaştırma yapma yükümü altına sokmayacağı gibi, kısıtlılığın sebebi esas itibariyle taşınmazın imar planında kamu hizmetine ayrılmasından değil, 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamında taşınmazın bulunduğu konumdan ve sit alanında kalmasından kaynaklanmaktadır.
Aynı şekilde, ihlal kararında ''55. Somut olayda başvurucuya ait taşınmaz imar planında kamu hizmeti alanına ayrılmıştır. Müdahalenin temeli olan taşınmazın imar planında kamu hizmetine ayrılması idari bir işlem niteliğindedir. Başvurucunun mülkiyet hakkı idari bir işlem nedeniyle ihlal edilmiştir. Ancak idare aleyhine açılan tam yargı davasında da mağduriyet giderilememiştir. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından da kaynaklandığı anlaşılmaktadır.'' denilerek, müdahalenin temelinin, taşınmazın imar planında kamu hizmetine ayrılması olarak nitelendirilerek, mülkiyet hakkının idari bir işlem nedeniyle ihlal edildiği sonucuna ulaşılmış ise de, esas itibariyle ortada imar planından, dolayısı ile idari işlemden kaynaklanan bir müdahale söz konusu olmayıp, kısıtlılığın kaynağı 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu hükümleri (zira plan Boğaziçi Kanununa dayanmaktadır) ve 2863 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması sonucu taşınmazın öngörünüm bölgesinde olması ve sit alanında kalması nedeniyle plan değişikliği yoluyla da söz konusu kısıtlılığın kaldırılması mümkün olmadığından, davalı idareye bu konuda izafe edilecek bir kusurunun ve tazmini gerektirir bir sorumluluğun yüklenemeyeceği açıktır.
Ayrıca, davaya konu taşınmazlar bir program dahilinde, uygulama imar planlarına göre hazırlanacak projelere göre kamu hizmet tesisi yada herhangi bir yapılaşmaya konu edilemeyeceklerinden, projelerin gerçekleştirilmesi amacıyla da kamulaştırma zorunluluğu bulunmamaktadır.
Olayda, taşınmaza idare tarafından yapılmış herhangi bir fiili müdahale de bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu taşınmazın planda ''çocuk bahçesi'' olarak ayrılması ise İmar Kanununun planlamaya ilişkin hükümlerinin uygulanması ve söz konusu taşınmazın başka bir amaçla kullanımının mümkün olmamasından kaynaklanmaktadır. Öncelikle, idarenin tazminat davası yoluyla kamulaştırmaya zorlanabilmesi için ortada bir kusuru, hukuki sorumluluğunun bulunması gerekmektedir. Her ne kadar, benzer uyuşmazlıkta, Anayasa Mahkemesi kararı ile mülkiyet hakkının ihlaline karar verilmiş ise de, söz konusu ihlal esas itibariyle Kanundan kaynaklandığından ilgili idarelerin, kendi kusurundan kaynaklanan tazmin sorumluluğu, dolayısı ile kamulaştırma mecburiyeti bulunmamaktadır.
Plan yapımında belli bölgelerin, Kanundan doğan hukuki sebeplerle ve mevcut konumu nedeniyle imar planında belli kullanımlara ayrılması zorunluluğu ve plan değişikliği ile farklı kullanımlara tahsis edilerek mevcut kısıtlılığın giderilmesi imkanının bulunmaması, anılan taşınmazların tahsis amacına uygun olarak kamulaştırma zorunluluğunu ortadan kaldırdığı gibi, böyle durumlarda ilgili idarelerin kamulaştırma konusunda Kanundan kaynaklı bir görevleri de bulunmamaktadır. Nitekim 2960 sayılı Boğaziçi Kanununa göre de Boğaziçi Öngörünüm Bölgesinde yapılan planların uygulanması kapsamında ilgili idarelerin kamulaştırma görevi ve zorunluluğu bulunmamaktadır.
Öte yandan; 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu Ek 1 maddesinde ''Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır.'' hükmüne yer verilmiş olup, taşınmazlar üzerindeki kısıtlılığın kaldırılması konusunda temel düzenleme bu şekildedir. Söz konusu düzenlemede, kamulaştırma suretiyle kısıtlılığı kaldırılacak taşınmazlar, uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar şeklinde belirtilmiş, bunun dışında, ilgili kanunların uygulaması suretiyle tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar ise kamulaştırma yoluyla kısıtlılığı kaldırılması zorunlu taşınmazlar arasında sayılmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, bakılan uyuşmazlıkta davalı idarenin kamulaştırma zorunluluğunun bulunmadığı, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının, belirtilen gerekçenin de eklenerek onanması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.