T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/7796
Karar No : 2024/1880
DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Odası
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU
Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Jeoloji Mühendisleri Odası'nın 11/1/2013 tarihli ve 2013/1 sayılı Serbest Jeoloji Mühendislik Müşavirlik Hizmetleri Uygulama Genelgesinin; "A-Sondaj Hizmetleri" bölümünün tüm maddelerinin, "B-Laboratuvar Hizmetleri" bölümünün 1, 2, 3. ve 4. maddelerinin, "C-Yapı Denetimi Kontrollük Hizmetleri" bölümünün ilk paragrafı ile 4. ve 6. maddelerinin, "D-Riskli Alan/Yapı Belirlenmesi Hizmetleri" bölümünün 2. ve 3. maddelerinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
DAVACININ İDDİALARI :
Jeofizik mühendisi olan davacının zemin etütlerinde sondaj işi ile iştigal etmesi sebebi ile dava konusu Genelgenin özellikle sondaj hizmetleri ve zemin etütlerine ilişkin bölümlerinden menfaatinin etkilendiği, bu kapsamda dava konusu Genelgenin "A. Sondaj Hizmetleri" bölümünün 1. maddesindeki düzenleme yönünden, sondaj hizmetinin bir imalat olduğu ve hiçbir mühendis tarafından yapılmadığı, sondajı sondör ve yardımcı işçilerin ilgili mühendis nezaretinde gerçekleştirdiği, öte yandan sondaj hizmetlerinin sadece jeoloji mühendislerine veri teşkil etmediği, inşaat, maden, jeofizik, petrol mühendislerinin de amacı doğrultusunda sondaj nezareti yaparak sorumluluk aldıklarını, bu çerçevede diğer mühendislik alanlarının meslek odalarının yönetmeliklerinde de sondaj hizmetleri ile ilgili düzenlemelerin yer aldığı, bu hizmetin jeoloji mühendisliğinin tekelinde olmadığı, makine kimin olursa olsun meslek odası ile bir ilgisinin bulunmadığı, bu nedenle de herhangi bir meslek odasına tescil şartının olmaması gerektiği, 2. madde yönünden, sondajların mutlak surette jeoloji mühendislerinin nezaretinde yapılmasının belirtilmiş olmasının jeofizik mühendislerinin çalışma alanlarını sınırlandırdığı, 6. maddenin, sektörde tekelleşmeye yol açabileceği, bu hususun şirketler arasındaki ticari ilişkiye müdahale niteliğinde olduğu ve sözleşme serbestisi ilkesine aykırılık oluşturduğu, belirtilen maddeler hukuka aykırı olduğundan 11. maddede yer alan "diğer maddelere aykırılık durumunda raporun onaylanmayacağına" ilişkin düzenlemede de bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı, "B.Laboratuvar hizmetleri" bölümünün 1. maddesinde belirtilen laboratuvarların Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından akredite ve kontrol edildiği, Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinde ise sadece laboratuvar denetçisi olarak jeoloji mühendisinin çalışmasının zorunlu tutulduğu, söz konusu mühendise denetçi belgesi verme yetkisinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığına ait olduğu, 2. ve 3. maddelerde de Odanın yetki aşımında bulunarak esasen Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yetkisinde ve denetiminde olan bir alanda düzenleme yapılmak suretiyle müdahalede bulunulduğu, 4. maddede raporların ekinde yer alan laboratuvar deney föyleri ve raporları üzerinde "Bakanlık BRN kayıt numarasının bulunması gerektiği" belirtilerek Bakanlığın bu konudaki yetkisinin de kabul edildiği, "C. Yapı Denetimi Kontrollük Hizmetleri" bölümünün ilk paragrafı yönünden, düzenlemede geçen teknik eleman tabiri jeoloji mühendisine özgülenmiş ise de; Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğine göre teknik eleman tabirinden jeofizik, inşaat veya jeoloji mühendisinin anlaşıldığı, 4 maddedeki uygulamanın sözleşme serbestisine aykırılık oluşturduğu, 6. maddedeki düzenlemenin ise serbest piyasa koşullarına müdahale teşkil ettiği, "D. Riskli Alan/Yapı Belirlenmesi Hizmetleri" bölümünün 2. maddesinde, Bakanlığa lisans başvurusu yapacak olan şirket/büroların Odaya tescilli olmaları şartı getirilmekte ise de ilgili yönetmelikte böyle bir şart bulunmadığı, 3. madde yönünden, ilgili yönetmelikte mühendisin niteliğinin tanımlanmadığı, düzenlemenin jeoloji mühendisinin yanında jeofizik ve inşaat mühendisliğinin de alanına girdiği belirtilerek davaya konu düzenlemelerin iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Dava konusu Genelgenin dayanağını aldığı kanun, yönetmelik ve yargı kararları ile bilim ve mühendislik ilkeleriyle uyumlu olduğu, Serbest Jeoloji Mühendislik ve Müşavirlik Hizmetleri, Uygulama, Büro Tescil ve Mesleki Denetim Yönetmeliği'nde, değişik mühendislik hizmeti alanlarında yapılan sondaj hizmetlerinin jeoloji mühendisliği hizmeti olarak tanımlandığı, sondaj hizmetlerinin, yerin mühendislik özelliklerinin belirlenmesinde kullanılan bir araç olduğu, imalat olmadığı, bu hizmetlerin gerçekleştirilmesinde yardımcı personel niteliğinde sondör çalıştırılmasının işçilik hizmetlerinin ifa edilmesi amaçlı olduğu, mühendislik hizmeti üretmek olmadığı, dava konusu düzenleme ile hiçbir kaydı ve niteliği olmayan "kaçak, ruhsatsız" makinelerin kullanımının önüne geçilmesi, nitelikli ve noksansız hizmet verilmesinin sağlanması ve hizmeti alan kişi veya kuruluşun korunmasının amaçlandığı, kayıtlı ve belgeli çalışılmasının esas alındığı, odaya tescili olmayan kişilerin makinelerinin kayıt altına alınması, amaca uygun makine kullanımı, sigortalı ve güvenli bir hizmetin verilmesinin amaçlandığı, düzenlemenin idarenin görev ve yetki alanına giren; laboratuvarların akredite edilip yetkilendirilmesi, laboratuvar denetçi belgesi verilmesi işlemlerine ilişkin olmadığı, Bakanlığın yetkilendirdiği jeoloji mühendislerinin ve bu hizmeti veren kuruluşların odada kayıt ve sicilllerinin tutulmasına ilişkin olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Kısmen davanın reddine, kısmen dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği, Jeoloji Mühendisleri Odasının 11/01/2013 tarih ve 2013/1 sayılı Serbest Jeoloji Mühendislik Müşavirlik Hizmetleri Uygulama Genelgesi'nin; "A-Sondaj Hizmetleri" bölümünün tamamının, "B-Laboratuvar Hizmetleri" bölümünün 1, 2, 3 ve 4. maddelerinin, "C-Yapı Denetimi Kontrollük Hizmetleri" bölümünün ilk paragrafı ile 4 ve 6. maddelerinin, "D-Riskli Alan/Yapı Belirlenmesi Hizmetleri" bölümünün 2 ve 3. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay Sekizinci Dairesinin 15/10/2018 günlü ve E:2014/6411, K:2018/5694 sayılı kararıyla; dava konusu Genelge'nin; "Sondaj Hizmetleri" bölümünün tamamı ile "Laboratuvar Hizmetlerine" ilişkin bölümünün 1 ve 3. maddelerinin iptaline, "Laboratuvar Hizmetlerine" ilişkin bölümünün 2 ve 4. maddeleri ile "Yapı Denetimi Kontrollük Hizmetleri" bölümünün 4 ve 6. maddeleri ve "Riskli Alan/Yapı Belirlenmesi Hizmetleri" bölümünün 2 ve 3. maddelerine ilişkin olarak davanın ehliyet yönünden reddine, "Yapı Denetimi Kontrollük Hizmetleri" bölümünün ilk paragrafı yönünden ise esastan davanın reddine karar verilmiş, anılan kararın temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 11/06/2020 günlü ve E:2019/2006, K:2020/916 sayılı kararıyla, davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmın onanmasına, Genelge'nin, "Sondaj Hizmetlerine" ilişkin bölümünün tamamı ile "Laboratuvar Hizmetlerine" ilişkin bölümünün 1 ve 3. maddelerinin iptali ile "Yapı Denetimi Kontrollük Hizmetleri" bölümünün ilk paragrafı yönünden davanın reddine ilişkin kısımlarında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği görülmekle, anılan bozma kararı kararıyla sınırlı olmak üzere dosya yeniden incelendi:
Dava konusu Genelgede yer alan "Sondaj Hizmetleri" bölümü incelendiğinde:
Sondaj hizmetleri belli bir mühendisliğin mesleki faaliyet alanıyla tek başına ilgili olmayıp, bir mühendisliğin tekelinde olmadığı; ilgili proje ile amaçlanan çalışmanın konu ve niteliğine göre ilgili mühendislerce bu hizmetin yapılabileceği; sondaj hizmetinin diğer mühendisliklerin mesleki faaliyet alanı ile de ilgili olduğu açık olup; Genelgenin dayanağı olan Yönetmelikte de Jeoloji Mühendisliği ile ilgili sondaj hizmeti şeklinde yapılan sınırlamanın, davaya konu Genelge ile aşılarak tüm mühendislik alanlarıyla ilgili sondaj hizmetini de kapsayacak şekilde düzenleme yapılması nedeniyle, Genelgenin sondaj hizmetinin yalnız jeoloji mühendisliği hizmet alanı içinde olduğunu belirleyen 1. ve 2. maddelerinde hukuka uyarlık bulunmamakla birlikte, diğer fıkralarında yer alan düzenlemelerin ise; sondaj hizmeti veren oda mensubu jeoloji mühendislerine yönelik düzenlemeler olması; sondaj hizmelerinde denetim ve kontrolün arttırılarak nitelikli mühendislik hizmetlerinin ortaya çıkarılması; kaçak ve ruhsatsız makinelerle sondaj yapılmasını önlemek amacıyla tesis edildiği anlaşıldığından hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Genelgenin "Laboratuvar Hizmetlerine" ilişkin bölümün 1. ve 3. maddelerinin incelenmesinden:
TMMOB Jeoloji Mühendisleri Odası Serbest Jeoloji Mühendislik ve Müşavirlik Hizmetleri Uygulama, Büro Tescil ve Mesleki Denetim Yönetmeliğinin "Jeoloji mühendisliği hizmet alanları" başlıklı 5-1/t maddesinde "laboratuvar hizmetleri" yine aynı Yönetmeliğin "Serbest jeoloji mühendislik ve müşavirlik hizmetleri" başlıklı 6. maddesinin 20. fıkrasında, "Kaya ve zemin mekaniği laboratuvar deneylerinin gerçekleştirilmesi ve deney föylerinin düzenlenmesi" hükmü karşısında yukarıda yer verilen maddeler yönünden hukuka aykırı bir durumdan söz etmeye olanak bulunmamaktadır.
Dava konusu Genelgenin "Yapı Denetimi Kontrollük Hizmetleri" bölümünün ilk paragrafı yönünden yapılan incelemede:
Genelgenin bu maddesi için dayanak gösterilen İmar Kanunun 28. maddesi, Yapı Denetimi Hakkında Kanunun "Yapı denetim kuruluşunun görev ve sorumlulukları" başlıklı 2. maddesi ve Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin 5-2/(e) maddesinde yer alan "Zemin ve temel etüdü raporunun hazırlanmasına ilişkin esaslara uygun olarak bir zemin etüdü raporunun olup olmadığını tespit ederek uygunluk görüşü verir. Raporun uygunluğunu tespit için, bünyesinde konu ile ilgili yeterli teknik eleman bulunmadığı hâllerde hizmet satın alabilir." hükmü ve zemin ve temel etüt hizmetlerinin sadece bir mühendisliğin tekelinde olmaması; ilgili proje ile amaçlanan çalışmanın konu ve niteliğine göre ilgili mühendisler tarafından da bu hizmetin yapılabileceği; nitekim zemin ve temel etüt hizmetinin Jeofizik mühendisliğinin mesleki faaliyet alanıyla da ilgili olduğu açık olduğundan; Genelgenin yukarıda yer verilen üst hukuk normlarını kısıtlar şekilde düzenlemeler içerdiği, davacı oda mensupları lehine alan yarattığı ve bu haliyle hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Genelgenin; "Sondaj Hizmetleri" bölümünün 1 ve 2. maddeleri ile "Yapı Denetimi Kontrollük Hizmetleri" bölümünün ilk paragrafının iptaline, Genelgenin diğer maddelerinin iptali istemi yönünden ise, davanın reddine karar verilmesi, gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 27.03.2024 tarihinde, davacı vekili Av. …'ın ve davalı idare vekili Av. …'un geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ SÜREÇ :
Dava konusu Genelge; Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Jeoloji Mühendisleri Odası Serbest Jeoloji Mühendislik ve Müşavirlik Hizmetleri, Uygulama, Büro Tescil ve Mesleki Denetim Yönetmeliği'nin 22. maddesine dayanılarak çıkarılmıştır.
Dairemizin 15.10.2018 tarih ve E:2014/6411 K:2018/5694 sayılı kararı ile dava konusu Genelgenin "Sondaj Hizmetleri" başlıklı kısmının tamamının, "Laboratuvar Hizmetleri" başlıklı kısmının 1. ve 3. maddelerinin iptaline; "Laboratuvar Hizmetleri" başlıklı kısmının 2. ve 4. maddeleri, "Yapı Denetimi Kontrollük Hizmetleri" başlıklı kısmının 4. ve 6. maddeleri ile "Riskli Alan/Yapı Belirlenmesi Hizmetleri" başlıklı kısmının 2. ve 3. maddeleri yönünden davanın ehliyet yönünden reddine; "Yapı Denetimi Kontrollük Hizmetleri" başlıklı kısmın ilk paragrafı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 11.06.2020 tarih ve E:2019/2006 K:2020/916 sayılı kararı ile Dairemizin davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmının onanmasına, dava konusu Genelge'nin kısmen iptaline, kısmen davanın reddine ilişkin kısımları yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 'Temyiz' başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 'İdari ve vergi dava daireleri kurullarının görevleri' başlıklı 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği; 2577 sayılı Kanun'un 'Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar' başlıklı 49. maddesinin 4. fıkrasında da, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca Danıştay Dava Dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması durumunda ısrar olanağı tanınmamıştır.
Buna göre, dava konusu Genelgenin "Laboratuvar Hizmetleri" başlıklı kısmının 2. ve 4. maddeleri, "Yapı Denetimi Kontrollük Hizmetleri" başlıklı kısmının 4. ve 6. maddeleri ile "Riskli Alan/Yapı Belirlenmesi Hizmetleri" başlıklı kısmının 2. ve 3. maddeleri yönünden Dairemizin davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin kararı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun onama kararı ile kesinleşmiş olup dava konusu Genelgenin "Sondaj Hizmetleri" başlıklı kısmının tamamı, "Laboratuvar Hizmetleri" başlıklı kısmının 1. ve 3. maddeleri ile "Yapı Denetimi Kontrollük Hizmetleri" başlıklı kısmın ilk paragrafı yönünden bozma kararı doğrultusunda yeniden karar verilmesi gerekmektedir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
Anayasa'nın 124. maddesinde "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanacağı kanunda belirtilir." hükmüne; 135. maddesinde ise "Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzel kişilikleridir." düzenlemesine yer verilmiştir.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu'nun 2. maddesinde, (a) bütün mühendis ve mimarları ihtisas kollarına ayırmak ve her kol için bir oda kurulmasına karar vermek, (b) mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak, Birliğin kuruluş amaçları arasında sayılmıştır.
Aynı Kanunun 19. maddesinde, Odaların, Kanunun 2. maddesinde belirtilen amaç için Birlik Umumi Heyetince kararlaştırılan işlerden yalnız Odalarını ilgilendiren kısımlar ile görevli oldukları; 39. maddesinde de bu kanun hükümlerinin müteşebbis heyetlerince ihzar ve Birlik Umumi Heyetince tasvip edilecek eki bir talimatname ile tatbik olunacağı, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Jeoloji Mühendisleri Odası Serbest Jeoloji Mühendislik ve Müşavirlik Hizmetleri Uygulama, Büro Tescil ve Mesleki Denetim Yönetmeliği'nin "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde de bu yönetmeliğin 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu'nun 39. maddesine dayanılarak hazırlandığı, 22. maddesinde ise; SJMMH-TB'nin verilmesi, yenilenmesi, değiştirilmesi, geçersiz kılınması ve mesleki denetim konusunda yetkili organın oda yönetim kurulu olduğu ve uygulamaya esas genelge ve yönerge hazırlayabileceği hükümlerine yer verilmiştir.
Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Jeoloji Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (12) numaralı alt bendinde; Serbest Jeoloji Mühendisliği ve Müşavirliği Hizmetlerini icra etmek üzere kurulan büro ve şirketlere Tescil Belgesi vermek, Sorumlu Jeoloji Mühendislerinin hazırlayacağı mesleki ürünlerin ilgili yasa ve yönetmelikler ile Oda yönetmeliklerine ve standartlarına uygunluğunun değerlendirilmesi amacıyla mesleki denetimi yapmak; (b) bendinin (3) numaları alt bendinde de; Kamu yararı doğrultusunda; yurt kalkınmasının vazgeçilmez kaynaklarından olan maden, içme ve kullanma amaçlı yeraltı ve yerüstü suları, su buharı, petrol ve benzeri doğal kaynakların araştırılması, bulunması ve işletilmesinin her aşamasında mesleki yetki ve sorumluluk sınırlarının belirlenmesi için gerekli bilimsel, teknik ve hukuksal çalışmaları yapmak; doğal kaynakların aranması, bulunması, işletilmesi, üretimi ve kalitesinin artırılması ve bu etkinlikler nedeniyle oluşacak çevre sorunları konularında her türlü çalışmayı yapmak, görüş belirtmek ve önerilerde bulunmak, odanın amaçları arasında sayılmıştır.
Dava Konusu Genelgenin İncelenmesi:
Yukarıda belirtilen Kanun maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden, bir kamu tüzel kişisi olan Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Jeoloji Mühendisleri Odası'nın, 6235 sayılı Kanun ile belirlenen görev alanı içinde Kanunun uygulanmasını teminen yönetmelik ve genelge çıkarma yetkisine sahip olduğu açık olduğundan, dava konusu Genelgede nitelik ve yetki kuralları açısından hukuka aykırılık görülmemektedir.
Dava konusu Genelge'nin giriş kısmında, serbest jeoloji mühendisliği hizmetlerine yönelik yürütülen tüm hizmetlerin yasal altyapısını oluşturan mevzuat düzenlemelerine değinildikten sonra, yürütülmekte olan jeoloji mühendisliği hizmetlerinin çok geniş bir yelpazede yer almasının, bu alanlarla ilgili mevzuatta çeşitliliğe yol açtığı, bu durumun işlemleri yapan Oda birimlerinde bazı eksik uygulamaların geliştirilmesine neden olabildiği değerlendirmesinde bulunularak, bu çerçevede, jeoloji mühendisliği hizmetlerine yönelik daha önce çeşitli genelge ve yazışmalarla Oda birimlerine sirküle edilen bazı konuların hatırlatılması ve önceki yıllarda uygulamada yaşanan sorunlara ilişkin Oda birimlerinden gelen görüşler doğrultusunda, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Jeoloji Mühendisleri Odası Serbest Jeoloji Mühendislik ve Mücavirlik Hizmetleri Uygulama, Büro Tescil ve Mesleki Denetim Yönetmeliği'nin 22. maddesinin Oda yönetim kuruluna verdiği yetki çerçevesinde, yeni kararların alındığı belirtilmiştir.
Amacı, kapsamı ve dayanağına yukarıda anılan giriş kısmında yer verilen dava konusu Genelge'nin hukuka uygun olup olmadığının, idarenin düzenleme yetkisi çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığın çözümü için, genel olarak, idarenin düzenleme yetkisinin kapsamı ve bu bağlamda idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisi üzerinde durulmalıdır.
Anayasa'nın 124. maddesinde, kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren Kanunların ve Tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, Yönetmelikler çıkarabileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme, idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin anayasal dayanağını oluşturmaktadır.
Anayasa'da düzenleyici işlem olarak sadece yönetmelikler belirtilmiş ise de idarenin düzenleme yetkisi bununla sınırlı olmayıp, idareler, değişik adlar altında da (genelge, tamim, sirküler vb.) düzenleyici işlemler yapmaktadırlar.
İdarenin düzenleme yetkisinin aslında ikincil, türev nitelikte olduğu hususunda bugün için bir duraksama bulunmamaktadır. Anayasa'ya göre, idarenin, düzenleme yetkisini kanunlar çerçevesinde ve kanunlara uygun olarak kullanması gereklidir. Kanunun öngördüğü düzenleme yetkisinin yine kanunda belirtildiği gibi kullanılması, kanun hükmü, bir konunun yönetmelikle düzenlenmesini öngörüyorsa, düzenlemenin yönetmelikle yapılması zorunludur.
Ayrıca, normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.
Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemler ise; bir yönetmeliğin veya Bakanlar Kurulu Kararının (Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin) uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla yönetmeliklerde veya Bakanlar Kurulu Kararlarında (Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde) gösterilen usul ve yöntemleri "açıklayıcı" hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen; dayanağı olan
mevzuatta yer alan hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemlerdir.
Öte yandan; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararında, Genelgenin dava konusu edilen düzenlemelerine bakıldığında, bazı düzenlemelerin, davalı Oda'nın yetkisi dahilindeki mesleki denetime ilişkin üst hukuk normlarında yer alan kuralların uygulanmasını göstermek amacıyla, üst hukuk normuna uygun olacak şekilde kurallar içerdiği, bazı düzenlemelerinde ise, dayanağı olan mevzuatta yer alan hükümler dışında yeni kurallar getirildiği belirtilerek Genelge'de düzenlenen kuralların, üst hukuk normu olan yönetmelik ile düzenlenmesinin gerekip gerekmediği hususunun, dava konusu edilen düzenlemeler yönünden ayrı ayrı incelenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bu durumda; dava konusu Genelge hükümleri incelenirken; dayanak Yönetmelik olan Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Jeoloji Mühendisleri Odası Serbest Jeoloji Mühendislik ve Müşavirlik Hizmetleri Uygulama, Büro Tescil ve Mesleki Denetim Yönetmeliği'nin "Odanın yetkileri" başlıklı 22. maddesinde yer alan "Serbest jeoloji mühendislik ve müşavirlik hizmetleri tescil belgesinin (SJMMH-TB'nin) verilmesi, yenilenmesi, değiştirilmesi, geçersiz kılınması ve mesleki denetim konularında yetkili organ Oda yönetim kuruludur. Oda yönetim kurulu, genel kuruldan almış olduğu yetki doğrultusunda, uygulamaya esas olacak genelge ve yönergeler hazırlayabilir." hükmü uyarınca Oda Yönetim Kuruluna anılan düzenlemede belirtilen hususlarda genelge ve yönerge hazırlama yetkisi verildiğinden dava konusu Genelgenin de bu kapsamda incelenmesi, öte yandan yine dava konusu Genelgenin dayanağı Yönetmelikte düzenlenmeyen bir hususta yeni bir kural ihdas edilip edilmediği yönlerinden bozma kararı doğrultusunda incelenmesi gerekmektedir.
Dava konusu Genelgenin iptali istenen maddelerinin incelenmesi
"A. Sondaj Hizmetleri" Başlıklı Kısmın incelenmesi:
"1-Yargı kararları, yasal mevzuat ve TMMOB Jeoloji Mühendisleri Odası Serbest Jeoloji Mühendislik ve Müşavirlik Hizmetleri Uygulama, Büro Tescil ve Mesleki Denetim Yönetmeliği" gereği sondaj hizmetleri bir jeoloji mühendisliği hizmeti olup, bu hizmetlerin sadece Odamıza tescilli büro/şirketler üzerinden yürütülmesi esastır. Tüm jeoloji mühendisliği hizmetlerinde olduğu gibi sondaj hizmetlerinde de dışarıdan hizmet alımının Odamıza tescilli başka bir büro/şirket üzerinden yapılması zorunluluğu bulunmaktadır." düzenlemesi yönünden;
TMMOB Jeoloji Mühendisleri Odası Serbest Jeoloji Mühendislik ve Müşavirlik Hizmetleri Uygulama, Büro Tescil ve Mesleki Denetim Yönetmeliğinin 5. maddesinin 1. fıkrasının (s) bendinde, "sondaj uygulamalarında jeoloji mühendisliği hizmetleri" jeoloji mühendisliği mesleğinin bu Yönetmelikte kapsamı belirtilen başlıca hizmet alanları arasında sayılmıştır. Yine aynı Yönetmeliğin "Serbest jeoloji mühendislik ve müşavirlik hizmetleri" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendinde, "Madenlerin aranması, rezervlerinin belirlenmesi ile işletilmesi kapsamındaki jeolojik etüt, jeolojik modelleme, sondaj ve maden jeolojisi raporlarının hazırlanması,"; (4) numaralı alt bendinde, "Petrol ve doğalgaz kaynaklarının aranması ve rezervlerinin belirlenmesi kapsamındaki jeolojik etüt, jeolojik modelleme, sondaj yerinin tesbiti ve jeolojik takibi ile kuyu logunun ve raporlarının hazırlanması,"; (5) numaralı alt bendinde, "Jeotermal kaynaklar ve doğal mineralli suların aranması, rezervlerinin belirlenmesi ile işletilmesi kapsamındaki jeolojik etüt ve sondaj, jeolojik modelleme ile kuyu logunun ve raporlarının hazırlanması,"; (6) numaralı alt bendinde, "Kömür, asfaltit, bitümlü şist ve diğer enerji hammaddelerinin aranması, rezervlerinin belirlenmesi ile işletilmesi kapsamındaki jeolojik etüt ve sondaj, jeolojik modelleme ile kuyu logunun ve raporlarının hazırlanması," (7) numaralı alt bendinde, "Doğal yapı malzemeleri, endüstriyel hammaddeler ile değişik amaçlarla kullanılan kil, kum, çakıl, kireç, çimento kili ve benzeri ocakları ve kireçtaşı, bazalt, granitik ve benzeri taş ocaklarının aranması, rezervlerinin belirlenmesi ile işletilmesi kapsamındaki jeolojik etüt ve sondaj, jeolojik ve mühendislik jeolojisi modellemesi ile kuyu logunun ve raporlarının hazırlanması,"; (9) numaralı alt bendinde, "İlgili kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine göre Yeraltısuyu Arama Belgesi, Yeraltısuyu Kullanma Belgesi, Yeraltısuyu Islah ve Tadil Belgesi alımına esas jeolojik ve hidrojeolojik etüt, deney, harita üretimi, sondaj ve diğer çalışmaların yapılması,"; (10) numaralı alt bendinde, "Tünel, kanal, boru hattı, demiryolu, karayolu güzergahları ve benzeri ile baraj, gölet, köprü ayakları, liman, rıhtım, dalgakıran, barınak ve benzeri gibi mühendislik yapılarına yönelik jeolojik, hidrojeolojik, mühendislik jeolojisi ve jeoteknik etütler, sondajlar, deneyler ve analizler ile jeolojik ve/veya jeoteknik modelleme ve bütün bu kapsamdaki jeoloji mühendisliği hizmet alanlarına ait harita üretimi ve raporların hazırlanması,"; (15) numaralı alt bendinde, "Her tür ve ölçekte planlamaya esas jeolojik ve jeoteknik etütler, parsel bazında jeolojik ve jeoteknik etütler/zemin etütlerine yönelik jeolojik, mühendislik jeolojisi ve jeoteknik etüt ve modelleme, sondajlar, deney ve analizler ile bu çalışmalara ait harita üretimi ve jeoloji mühendisliği hizmet alanlarına ait raporların hazırlanması,"; (17) numaralı alt bendinde, "Toplum sağlığına yönelik tıbbi jeoloji amaçlı jeolojik modelleme, etüt, sondaj, deney ve analizler ile bu çalışmalara ait harita ve raporlarının hazırlanması,"; (18) numaralı alt bendinde, "Zemin güçlendirmesi ve sızdırmazlık amaçlı jeolojik, mühendislik jeolojisi ve jeoteknik etüt ve modelleme, sondajlar, deney ve analizler ile bu çalışmalara ait harita ve jeoloji mühendisliği hizmet alanlarına ait raporların hazırlanması,"; (19) numaralı alt bendinde ise; "Zemin güçlendirmesi ve sızdırmazlık amaçlı jeolojik, mühendislik jeolojisi ve jeoteknik etüt ve modelleme, sondajlar, deney ve analizler ile bu çalışmalara ait harita ve jeoloji mühendisliği hizmet alanlarına ait raporların hazırlanması," şeklinde serbest jeoloji mühendisliği hizmet alanlarına yönelik düzenlemelere yer verilmiştir.
Bununla birlikte dava konusu düzenlemenin 1. cümlesinde, sondaj hizmetlerinin bir jeoloji mühendisliği hizmeti olduğu, bu hizmetlerin sadece Odaya tescilli büro/şirketler üzerinden yürütülmesi gerektiği belirtilerek ve 2. cümlesinde ise, sondaj hizmetlerinde dışarıdan hizmet alımının Odaya tescilli başka bir büro/şirket üzerinden yapılması zorunlu kılınarak sondaj hizmetinin sadece jeoloji mühendisliği mesleğine münhasır kılındığı, oysa dava konusu Genelgenin dayanağı Yönetmelikte jeoloji mühendisliği hizmet alanları belirtilirken sondaj uygulamalarının zikredilmesi, diğer mühendislik disiplinlerinin sondaj hizmeti veremeyeceği anlamına gelmediği, sondaj hizmetlerinin, belli bir mühendisliğin mesleki faaliyet alanıyla tek başına ilgili olmayıp, bir mühendislik disiplininin tekelinde olmadığı, ilgili proje ile amaçlanan çalışmanın konu ve niteliğine göre ilgili mühendislerce (Jeofizik, maden, jeoloji) bu hizmetin yapılabileceği, sondaj hizmetinin diğer mühendisliklerin mesleki faaliyet alanı ile de ilgili olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu madde ile Genelgenin dayanağı Yönetmeliği aşar şekilde düzenleme yapıldığı, anlaşıldığından anılan maddede hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
"2- Sondajlar mutlak surette jeoloji mühendisinin nezaretinde yapılmalı, sondaj logları nezareti yapan jeoloji mühendisi tarafından imzalanmalıdır." düzenlemesi yönünden;
TMMOB Jeoloji Mühendisleri Odası Serbest Jeoloji Mühendislik ve Müşavirlik Hizmetleri Uygulama, Büro Tescil ve Mesleki Denetim Yönetmeliğinin 4. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, Jeoloji Mühendisliği, "Jeoloji biliminin veri, teknik ve ilkelerini kullanarak yeryuvarını oluşturan kayaçların fiziksel ve kimyasal özelliklerini, milyonlarca yıllık bir süreç boyunca iç ve dış etkenlerle uğradıkları değişiklikleri, bu değişimin sonucunda oluşan magmatizma, metamorfizma ile faylar, kıvrımlar gibi yapılar ve bu yapılara bağlı olarak oluşan yer altı zenginlik kaynaklarının dağılımlarını, geometrisini, tenör ve kalitesini, rezervini; arazi kullanım planlamasına ve her türlü yapı inşaatına yönelik mühendislik jeolojisi ve jeoteknik değerlendirme, değişik amaçla jeolojik, mühendislik jeolojisi, jeoteknik ve yer altı suyu ortam ve hareketlerini modelleme yöntem ve tekniklerini ortaya koyan, yerkabuğunu oluşturan malzeme özelliklerini incelemek, tanımlamak, sorunları önceden belirlemek ve sorunlara karşı mühendislik çözümlerini geliştirmek olan mühendislik dalı" şeklinde tanımlanmıştır.
Yukarıda yer verilen düzenlemelere göre, serbest jeoloji mühendislerinin maden, petrol, doğalgaz, jeotermal kaynakların aranması, işletilmesi ile mühendislik yapılarına (tünel, kanal, barınak v.b) ve imar planlarına yönelik olarak jeolojik etüt ve sondaj hizmetleri yapabileceği açık olup sondaj hizmetleri, jeoloji mühendislerinin temel çalışma alanlarından birini oluşturduğundan düzenlemede belirtilen sondajların mutlak surette jeoloji mühendisinin nezaretinde yapılması ve sondaj loglarının nezareti yapan jeoloji mühendisi tarafından imzalanması gerektiğine yönelik düzenlemede üst hukuk normlarına aykırılık görülmemiştir.
"3- Odamıza tescilli büro/şirketler ister kendi sondaj makinasını kullansın, isterse sondaj ekipman ve hizmetini kiralasın, sondaj makinası, teçhizatı ve personeli tescil döneminde beyan edilerek büro/şirket kayıtlarına işlenmelidir."; "4-Sondajların hangi sondaj makinası ile gerçekleştirildiği, sondaj makinasının kime ait olduğu hususu raporun ilgili bölümünde belirtilmeli, sondaj logları sondajı yapan firma tarafından kaşelenmelidir." ve "5-Sondaj makinasının niteliğinden kuşku duyulması halinde makina Oda birimleri tarafından kontrol edildikten sonra kayıt altına alınmalıdır."; "6-Sondaj hizmetinin tescilsiz firmalardan sondaj makinası kiralayarak alınması durumunda; ilgili tescilli büro/şirket ile sondaj makinası sahibi arasında yapılan noter tastikli kira sözleşmesi mutlaka Odamıza sunulmalıdır. Ayrıca tescilli büro/şirket ile ilgili bilgi güncellemesi yapılarak sondaj makinası ve techizatına ilişkin bilgilerin sistemimize işlenmesi sağlanmalıdır."; "8-Kira Sözleşmesi yıllık olarak düzenlenmelidir. 9-Kira sözleşmesinde sondaj makinasının niteliği (su, temel sondaj makinası vb.) mutlaka belirtilmelidir.10-Sözleşmede kiralama işleminin makina+techizat ile birlikte personeli (sondör/işçi) kapsayıp kapsamadığı hususu ile sondaj makinasına ait ruhsat bilgileri belirtilmelidir."düzenlemeleri yönünden;
Anılan düzenlemelerde, kullanılan sondaj makinası, teçhizatı ve personelinin Odaya beyan edilerek büro/şirket kayıtlarına işlenmesi, yapılan sondajın hangi sondaj makinası ile gerçekleştirildiği, sondaj makinasının kime ait olduğu hususunun raporda belirtilmesi ve kaşelenmesi, sondaj makinasının niteliğinden kuşku duyulması halinde makinanın Oda birimleri tarafından kontrol edildikten sonra kayıt altına alınması ve sondaj hizmetinin tescilsiz firmalardan sondaj makinası kiralayarak alınması durumunda; ilgili tescilli büro/şirket ile sondaj makinası sahibi arasında noter tastikli kira sözleşmesinin düzenlenerek Odaya sunulması, kira sözleşmesinin süresi ve içeriğine ilişkin asgari olarak yer alması gereken bilgilere ilişkin hükümlerin yer aldığı görülmektedir.
TMMOB Jeoloji Mühendisleri Odası Serbest Jeoloji Mühendislik ve Müşavirlik Hizmetleri Uygulama, Büro Tescil ve Mesleki Denetim Yönetmeliğinin "Serbest jeoloji mühendislik ve müşavirlik hizmetleri tescil belgesi alan kuruluşların yetki ve sorumlulukları" başlıklı 18. maddesinde, " (1) SJMMH-TB alan tüzel kişiliklerin yetki ve sorumlulukları aşağıda belirtilmiştir; (...) d) SJMMHK’lar, bu Yönetmelik kapsamına giren tüm SJMMH yi bağlı bulundukları şube veya temsilciliklere sunarken, aşağıdaki belgeleri ve hizmetin tümü gözönüne alınarak Oda tarafından istenilen diğer belgeleri Oda birimlerine vermekle yükümlüdür. Mesleki denetim inceleme ve onay yeri SJMMH nin uygulandığı yerin bağlı olduğu Oda birimidir. e) Mesleki denetim için SJMMH ürünleri ile aşağıdaki belgeler oda birimine birlikte verilir. Eğer Oda birimi SJMMHK’ nın bağlı olduğu Oda birimi birbirinden farklı ise aşağıdaki belgelere ilave olarak SJMMH-TB nin bir fotokopisi de verilir. 1) Varsa, işveren ve büro arasında imzalanmış sözleşme, 2) Yapılan SJMMH ürünü dokümanlar, 3) SJMMH’ye ilişkin, en az Oda tarafından belirlenmiş asgari ücretler üzerinden kesilmiş varsa Oda tarafından hazırlanmış örneğe uygun, serbest meslek makbuzu veya fatura. Ancak, yapılan SJMMH’de, SJMMHK aynı zamanda işveren konumunda ise, bu durum belgelenerek, serbest meslek makbuzu veya fatura kesilecektir." hükmü yer almıştır.
Buna göre; serbest jeoloji mühendislik ve müşavirlik hizmetlerini sunmak amacıyla kurulmuş büro ve/veya şirketlerin, bu Yönetmelik kapsamına giren tüm serbest jeoloji mühendislik müşavirlik hizmetlerini yerine getirirken hizmet ürünü bütün dokümanları mesleki denetim kapsamında bağlı bulundukları şube veya temsilciliklere sunmakla yükümlü oldukları kurala bağlanmış olup dava konusu düzenlemelerde yer alan, sondaj hizmetinde kullanılan makina, teçhizat ve ilgili personel bilgileri, sondajın hangi sondaj makinası ile gerçekleştirildiği ve sondaj makinasının kime ait olduğuna yönelik bilgiler ile tescilli büro/şirket ile sondaj makinasını kiralayan tescilsiz firma arasında imzalanan noter tastikli kira sözleşmesinin "SJMMH ürünü dokümanlar" kapsamına dahil olduğu sonucuna varılmaktadır.
Öte yandan sözleşmenin süresi ile Odaya sunulan sözleşmede asgari olarak yer alması gereken hususlar, hizmetin niteliğine ilişkin olup sunulan hizmetin belirli bir standarta sahip olmasını amaçladığı değerlendirildiğinden Odanın mesleki denetim yetkisi kapsamında kaldığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, anılan düzenlemelerde mesleki denetim kapsamında üst hukuk normlarına aykırılık görülmemiştir.
Ayrıca sondaj makinasının niteliğinden kuşku duyulması halinde makinanın Oda birimleri tarafından kontrol edildikten sonra kayıt altına alınmasına yönelik düzenleme de sunulan hizmetin standartlara ve Odanın teknik esaslarına uygunluğu yönünden mesleki denetim yetkisi kapsamında değerlendirilmiştir.
"7-Tescilsiz firmalara ait sondaj makinaları tek bir tescilli büro/şirkete kiralanabilir. Bu süre boyunca kullanım hakkı tümüyle ilgili tescilli büro/şirkete aittir. Tescilli büro/şirket kiralama süresi içinde başka tescilli büro/şirketlere hizmet satabilir." düzenlemesi yönünden; Yukarıda tescilli büro/şirket ile sondaj makinasını kiralayan tescilsiz firma arasında sondaj makinasının kiralanmasına yönelik imzalanan noter tastikli kira sözleşmesi, "SJMMH ürünü doküman" kapsamında değerlendirilerek anılan Genelge hükmü, dayanağı Yönetmeliğin 22. maddesinde Oda Yönetim Kuruluna verilen mesleki denetim yetkisi kapsamında yapılmış düzenleme niteliğini haiz olduğu sonucuna varılmış ise de; davaya konu işbu düzenlemede, sözleşme serbestisine aykırı, mesleki denetim yetkisini aşan hükümler yer aldığından ve bu yönüyle dayanağı Yönetmelikte yer almayan kurallar ihtiva ettiğinden hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
"11-Raporlar onay öncesi sondaj hizmetlerine yönelik olarak Oda birimlerince incelenmeli, sondaj logları kontrol edilmeli, yukarıda belirtilen hususlara aykırı bir durum varsa onay yapılmayarak gerekçeleri ile birlikte rapor iade edilmelidir." düzenlemesi yönünden;
TMMOB Jeoloji Mühendisleri Odası Serbest Jeoloji Mühendislik ve Müşavirlik Hizmetleri Uygulama, Büro Tescil ve Mesleki Denetim Yönetmeliğinin "Mesleki denetim" başlıklı 17. maddesinde, "Oda, SJMMH’in amacının sağlanmasına yönelik olarak gerekli gördüğü önlemleri alır. (2) Mesleki denetimde, SJMMHK’ların ve SJM’nin mesleki faaliyeti, Oda kaydının devam edip etmediği, SJM imzasının doğruluğu, kesilen faturanın veya serbest meslek makbuzunun Oda Asgari Ücret Yönetmeliğine ve eki fiyat tablolarına uygunluğu, hizmetin standartlar, yönetmelikler ve Odanın teknik esaslarına, çizim standartlarına uygunluğu konularında inceleme yapar. Yapılan bu mesleki denetim ve onaylama, SJMMH’nin teknik içeriğini ve hesaplarını denetleme ve onaylama değildir. Sorumluluk, SJM’ye aittir. (3) Oda birimleri mesleki denetim için gelen mesleki ürünü en geç üç işgünü içinde inceler. Uygun ise onaylar, değilse gerekçesi ile beraber ilgiliye iade eder. (4) Oda, jeoloji mühendislik ve müşavirlik hizmetleri tescil belgesi alan tüzel kişilikleri tescil süresi içerisinde herhangi bir zamanda; merkez, şube, il/ilçe temsilciliği, mesleki denetim komisyonlarından görevlendirdiği üyelerle yılda en az bir kez olmak üzere denetler. (5) Oda, gerektiğinde SJMMHK’ları her türlü yayın organı kanalıyla tanıtmaya, bu konuda iş
sahiplerine bilgi vermeye yetkilidir. (6) Mesleki denetim uygulamasına ilişkin usul ve esaslar Oda Yönetim Kurulu tarafından çıkarılacak yönergeyle belirlenir." hükmü yer almaktadır.
Dava konusu düzenlemede belirtilen denetimin, mesleki denetim kapsamında hizmetin belirli bir standart ölçüsünde yerine getirilmesi amacıyla yapılan şekli bir denetim olduğu, onaya sunulan mesleki ürünün uygun bulunmaması halinde Oda birimleri tarafından iade edilebileceği hususu dayanak Yönetmelikte açıkça belirtildiğinden "sondaj hizmetleri" başlığı altında Dairemizce hukuka uygun bulunmayan 1. ve 7. madde haricinde diğer düzenlemelere aykırılık halinde mesleki ürünün onayının yapılmamasına ilişkin düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
B."Laboratuvar Hizmetleri" Başlıklı Kısmın İncelenmesi;
"1-Yargı kararları, yasal mevzuat ve TMMOB Jeoloji Mühendisleri Odası Serbest Jeoloji Mühendislik ve Müşavirlik Hizmetleri Uygulama, Büro Tescil ve Mesleki Denetim Yönetmeliği gereği zemin laboratuvarı hizmetleri ile kaya ve zemin mekaniği laboratuvar deneylerinin gerçekleştirilmesi, deney föylerinin ve raporlarının düzenlenmesi iş ve işlemlerinin Odamıza tescilli büro/şirketler (zemin laboratuvarları) tarafından gerçekleştirilmesi zorunludur."; "3- 01.02.2013 tarihi itibariyle Odamıza tescil olmamış ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından Yapı Denetim Uygulama Yönetmeliği‘ne göre yetkilendirilmemiş kişi ve kuruluşlar tarafından hazırlanan deney föyleri ve raporları ile Odamıza tescili olmayan laboratuvarlar tarafından düzenlenen deney föyleri ve raporlarına dayalı olarak hazırlanan jeoteknik etüt (zemin ve temel etüt) raporları Odamızda işlem görmeyecektir." düzenlemeleri yönünden;
TMMOB Jeoloji Mühendisleri Odası Serbest Jeoloji Mühendislik ve Müşavirlik Hizmetleri Uygulama, Büro Tescil ve Mesleki Denetim Yönetmeliğinin 5. maddesinin 1. fıkrasının (t) bendinde, "Laboratuvar hizmetleri" jeoloji mühendisliği mesleğinin başlıca hizmet alanları arasında sayılmıştır. Ayrıca aynı Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (20) numaralı alt bendinde, "Kaya ve zemin mekaniği laboratuvar deneylerinin gerçekleştirilmesi ve deney föylerinin düzenlenmesi" serbest jeoloji mühendisliği hizmet alanları arasında yer almaktadır.
Bununla birlikte TMMOB Jeofizik Mühendisleri Odası Serbest Müşavirlik Mühendislik Hizmetleri Büro Tescil ve Mesleki Denetim Yönetmeliği'nin 5. maddesinin (c) bendinin (4) numaralı alt bendinde; "Jeoteknik hizmetler kapsamında sondaj numune alımı, kaya ve zemin mekaniği laboratuvar deneylerinin gerçekleştirilmesi ve deney föylerinin düzenlenmesi," jeofizik mühendisliğinin de hizmet alanları içinde düzenlendiği görülmekte olup hal böyle iken; dava konusu düzenlemelerde, zemin laboratuvarı hizmetinin ve kaya ve zemin mekaniği laboratuvar deneylerinin sadece odaya tescili büro/şirketler tarafından gerçekleştirilmesinin zorunlu olduğu, aksi halde jeoteknik etüt raporlarının odada işlem görmeyeceği belirtilmek suretiyle bu hususta yalnız jeoloji mühendislerinin yetkili olduğunun düzenlenmesinin, üst hukuk normu olan Yönetmeliğe aykırı olduğu değerlendirildiğinden anılan düzenlemelerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
C. "Yapı Denetimi Kontrollük Hizmetleri" Başlıklı Kısmın İncelenmesi:
İlk Paragrafta yer alan "3194 sayılı İmar Kanununun 28'inci, 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkındaki Kanunun 2'nci ve Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği'nin 5-2/e maddelerindeki hükümler gereği, jeolojik-jeoteknik (zemin ve temel) etüt raporlarını kontrol etmek üzere Yapı Denetim Kuruluşlarının bünyelerinde yeteri sayıda teknik eleman (jeoloji mühendisi) çalıştırması veya dışarıdan jeoloji mühendisliği hizmeti satın almaları bir zorunluluktur." şeklindeki düzenleme yönünden;
İşlem tarihinde yürürlükte olan 02.11.1985 tarih ve 18916 sayılı Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinin "Yapı Ruhsatı İşleri" başlıklı 57. maddesinde, "(...) Statik projeye esas teşkil edecek zemin etüdü (jeoteknik etüt) raporu;
1- Yeraltının dinamik esneklik direnişleri ve yerin dayanımı, taşıma gücü, yer altı suyu varlığı, yer altı yapısı, deprem bölgelenmesi, yer kırıklıklarının hareketleri, oturma, sıvılaşma ve yer kaymalarının boyutları gibi zeminin fizikî özelliklerini belirleyen çalışmalar yönünden jeofizik mühendislerince,
2- Sondajlar, arazi çalışmaları, zemin ve kaya mekaniği, laboratuvar deneylerini ihtiva eden zemin-yapı etkileşiminin analizinde kullanılacak temel-zemin, zemin profili ve zemini oluşturan birimlerin fizikî ve mekanik özelliklerini konu alan çalışmalar yönünden jeoloji mühendislerince,
3- Zemin mekaniği, zemin dinamiği ve zemin emniyet gerilmesi hesaplaması gibi çalışmalar yönünden inşaat ve jeoloji mühendislerince, mühendislik hizmetleri standartlarına uygun, detaylı olarak hazırlanan ve parselin bulunduğu zeminin durumunu yukarıda belirtilen çalışmalar ve analizler ile açıklayan, ilgili mühendislik disiplinlerine mensup mühendislerce, Bakanlıkça belirlenen formata göre hazırlanan ve imzalanan belgedir." düzenlemesi ile Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 2. fıkranın (e) bendinde; "yapı denetim kuruluşu; zemin ve temel etüdü raporunun hazırlanmasına ilişkin esaslara uygun olarak bir zemin etüdü raporunun olup olmadığını tespit ederek uygunluk görüşü verir. Raporun uygunluğunun tespiti için, bünyesinde konu ile ilgili yeterli teknik eleman bulunmadığı hallerde hizmet satın alabilir", kuralı yer almaktadır.
Buna göre; zemin etüt raporlarının uygunluğu konusunda görüş verecek yapı denetim kuruluşunun, raporun kapsam ve niteliğine göre jeoloji ve/veya jeofizik mühendisliği hizmetlerinden yararlanması gerektiği anlaşılmakta ise de; TMMOB Jeoloji Mühendisleri Odası Serbest Jeoloji Mühendislik ve Müşavirlik Hizmetleri Uygulama, Büro Tescil ve Mesleki Denetim Yönetmeliğinin 5. maddesinde, jeoloji mühendisliğinin başlıca hizmet alanları arasında "yapı denetimi kontrollük hizmetleri" yer almadığından, dayanağı Yönetmelik maddesinde yapı denetimine ilişkin jeoloji mühendislerinin hizmet alanı belirlenmeksizin doğrudan dava konusu Genelge ile Yapı Denetim Kuruluşlarının bünyesinde yeterli sayıda jeoloji mühendisi çalıştırması veya dışarıdan jeoloji mühendisliği hizmeti satın almalarının zorunlu kılınmasına yönelik düzenleme yapılmasında üst hukuk normuna ve hukuka uygunluk görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Dava konusu Genelgenin;
1- "A. Sondaj Hizmetleri" başlıklı kısmının;
a) 1. maddesinin İPTALİNE, oyçokluğu ile
b) 7. maddesinin İPTALİNE, oybirliği ile
c) 2., 3., 4., 5.,6., 8., 9., 10 ve 11. maddeleri yönünden DAVANIN REDDİNE, oybirliği ile
2- "B. Laboratuvar Hizmetleri" başlıklı kısmının;
a) 1. maddesinin İPTALİNE, oyçokluğu ile
b) 3. maddesinin İPTALİNE, oybirliği ile
3- "C.Yapı Denetimi Kontrollük Hizmetleri" başlıklı kısmının;
Birinci paragrafının İPTALİNE, oybirliği ile
4- Dava kısmen iptal; kısmen ret ile sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam 1.048,60-TL yargılama giderinin takdiren yarısı olan …-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, diğer yarısı olan …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
6- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
7- Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
8- Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
27/03/2024 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY :
(X)- Dava, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Jeoloji Mühendisleri Odası'nın 11/1/2013 tarihli ve 2013/1 sayılı Serbest Jeoloji Mühendislik Müşavirlik Hizmetleri Uygulama Genelgesinin; "A-Sondaj Hizmetleri" bölümünün tüm maddelerinin, "B-Laboratuvar Hizmetleri" bölümünün 1, 2, 3. ve 4. maddelerinin, "C-Yapı Denetimi Kontrollük Hizmetleri" bölümünün ilk paragrafı ile 4. ve 6. maddelerinin, "D-Riskli Alan/Yapı Belirlenmesi Hizmetleri" bölümünün 2. ve 3. maddelerinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Dairemizin 15.10.2018 tarih ve E:2014/6411 K:2018/5694 sayılı kararı ile dava konusu Genelgenin "Sondaj Hizmetleri" başlıklı kısmının tamamının, "Laboratuvar Hizmetleri" başlıklı kısmının 1. ve 3. maddelerinin iptaline; "Laboratuvar Hizmetleri" başlıklı kısmının 2. ve 4. maddeleri, "Yapı Denetimi Kontrollük Hizmetleri" başlıklı kısmının 4. ve 6. maddeleri ile "Riskli Alan/Yapı Belirlenmesi Hizmetleri" başlıklı kısmının 2. ve 3. maddeleri yönünden davanın ehliyet yönünden reddine; "Yapı Denetimi Kontrollük Hizmetleri" başlıklı kısmın ilk paragrafı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 11.06.2020 tarih ve E:2019/2006 K:2020/916 sayılı kararı ile Dairemizin davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmının onanmasına, dava konusu Genelge'nin kısmen iptaline, kısmen davanın reddine ilişkin kısımları yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararında, Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemlerin, bir yönetmeliğin uygulanmasını göstermek amacıyla ve ona aykırı hükümler içermemek şartı ile yönetmelikte gösterilen usul ve yöntemleri "açıklayıcı" hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen; dayanağı olan mevzuatta yer alan hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemler olduğu, bu kapsamda, dava konusu Genelgenin bazı düzenlemelerinin üst hukuk normlarına uygun bazı düzenlemelerinin ise dayanak Yönetmeliğin dışında yeni birtakım kurallar getirdiği belirtilerek Dairemizce Genelgede düzenlenen kuralların, üst hukuk normu olan Yönetmelik ile düzenlenmesinin gerekip gerekmeyeceği yönünden inceleme yapılması gerektiği gerekçesine yer verilmiştir.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu'nun 2. maddesinde, (a) bütün mühendis ve mimarları ihtisas kollarına ayırmak ve her kol için bir oda kurulmasına karar vermek, (b) mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak, Birliğin kuruluş amaçları arasında sayılmış; 19. maddesinde, Odaların, Kanunun 2. maddesinde belirtilen amaç için Birlik Umumi Heyetince kararlaştırılan işlerden yalnız Odalarını ilgilendiren kısımlar ile görevli oldukları belirtilmiş; 39. maddesinde, bu kanun hükümlerinin müteşebbis heyetlerince ihzar ve Birlik Umumi Heyetince tasvip edilecek eki bir talimatname ile tatbik olunacağı kurala bağlanmıştır.
Dava konusu Genelgenin ilk paragrafında, TMMOB Jeoloji Mühendisleri Odası Serbest Jeoloji Mühendislik ve Müşavirlik Hizmetleri, Uygulama, Büro Tescil ve Mesleki Denetim Yönetmeliği'nin 22. maddesinin Oda Yönetim Kuruluna verdiği yetki çerçevesinde bahsi geçen Genelgenin düzenlendiği ifade edilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (s) bendinde, "sondaj uygulamalarında jeoloji mühendisliği hizmetleri" jeoloji mühendisliği mesleğinin bu Yönetmelikte kapsamı belirtilen başlıca hizmet alanları arasında sayılmıştır. Yine aynı Yönetmeliğin "Serbest jeoloji mühendislik ve müşavirlik hizmetleri" başlıklı 6. maddesinin muhtelif bentlerinde ise, maden, petrol, doğalgaz,jeotermal kaynakların aranması, işletilmesi kapsamındaki jeolojik etüt ve sondaj ile mühendislik yapılarına (tünel, kanal, barınak v.b) ve imar planlarına yönelik jeolojik etüt ve sondaj hizmetleri, serbest jeoloji mühendisliği hizmet alanları arasında zikredilmiştir.
Öte yandan; aynı Yönetmeliğinin 5. maddesinin 1. fıkrasının (t) bendinde, "Laboratuvar hizmetleri" jeoloji mühendisliği mesleğinin başlıca hizmet alanları arasında sayılmış, ayrıca Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (20) numaralı alt bendinde ise, "Kaya ve zemin mekaniği laboratuvar deneylerinin gerçekleştirilmesi ve deney föylerinin düzenlenmesi" serbest jeoloji mühendisliği hizmet alanları arasında yer almıştır.
Dava konusu Genelgenin "A-Sondaj Hizmetleri" başlıklı bölümünün 1. maddesinde; "1-Yargı kararları, yasal mevzuat ve TMMOB Jeoloji Mühendisleri Odası Serbest Jeoloji Mühendislik ve Müşavirlik Hizmetleri Uygulama, Büro Tescil ve Mesleki Denetim Yönetmeliği gereği sondaj hizmetleri bir jeoloji mühendisliği hizmeti olup, bu hizmetlerin sadece Odamıza tescilli büro/şirketler üzerinden yürütülmesi esastır. Tüm jeoloji mühendisliği hizmetlerinde olduğu gibi sondaj hizmetlerinde de dışarıdan hizmet alımının Odamıza tescilli başka bir büro/şirket üzerinden yapılması zorunluluğu bulunmaktadır." düzenlemesi; B."Laboratuvar Hizmetleri" başlıklı bölümünün 1. maddesinde ise; "Yargı kararları, yasal mevzuat ve TMMOB Jeoloji Mühendisleri Odası Serbest Jeoloji Mühendislik ve Müşavirlik Hizmetleri Uygulama, Büro Tescil ve Mesleki Denetim Yönetmeliği gereği zemin laboratuvarı hizmetleri ile kaya ve zemin mekaniği laboratuvar deneylerinin gerçekleştirilmesi, deney föylerinin ve raporlarının düzenlenmesi iş ve işlemlerinin Odamıza tescilli büro/şirketler (zemin laboratuvarları) tarafından gerçekleştirilmesi zorunludur." düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan düzenlemelerle her ne kadar sondaj hizmetinin sadece jeoloji mühendisliği mesleğine münhasır kılındığı; zemin laboratuvarı hizmetinin ve kaya ve zemin mekaniği laboratuvar deneylerinin ise sadece odaya tescili büro/şirketler tarafından gerçekleştirilmesinin zorunlu olduğu, aksi halde jeoteknik etüt raporlarının odada işlem görmeyeceği belirtilmek suretiyle bu hususta yalnız jeoloji mühendislerinin yetkili olduğunun belirtildiği, bu haliyle Genelgeyle dayanağı Yönetmeliği aşar şekilde düzenleme yapıldığı gerekçesi ile söz konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmiş ise de; 6235 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümleri gereği davalı TMMOB Jeoloji Mühendisleri Odasının aynı Kanunun 2. maddesinde belirtilen amaç doğrultusunda yalnızca Odayı ilgilendiren kısım ile görevli olduğu, Kanunun ise talimatname ile tatbik olunacağı, ayrıca TMMOB Jeoloji Mühendisleri Odası Serbest Jeoloji Mühendislik ve Müşavirlik Hizmetleri Uygulama, Büro Tescil ve Mesleki Denetim Yönetmeliğinde laboratuvar hizmetleri ile özellikle sondaj hizmetlerinin geniş bir yelpazede jeoloji mühendisliğinin temel hizmet alanlarından biri olduğu dikkate alındığında, yapılan düzenlemelerin belirli bir mühendislik disiplinini (jeoloji mühendisliğini) sondaj ve laboratuvar hizmetleri bakımından diğer mühendislik disiplinlerinin önüne geçirdiği ve bu hususta tekel konumuna getirdiği değerlendirilemeyeceğinden davalı Odanın görev alanı ile ilgili düzenleme yetkisi çerçevesinde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.