T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/843
Karar No:2023/1727
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Medya Hizmetleri A.Ş.
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait "…" logolu televizyon kanalında 19/03/2018 tarihinde saat 12:26'da yayınlanan "…" isimli ürünün tanıtımına ilişkin ticarî iletişim yayınında, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinde yer alan yayın ilkesinin ihlâl edildiğinden bahisle, aynı Kanun'un 32. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacı şirkete 343.755,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun (Üst Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen …tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davaya konu yayında yaklaşık 16 saniye süreyle yeni doğmuş bir bebeğin yer aldığı ve "Aile sevgiyle başlar. … en saf içerikleriyle gaz ve sindirim sorunlarının giderilmesinde yardımcıdır. … sevgi kadar doğal." ifadelerinin kullanıldığı, uyuşmazlık konusu yayında yer alan ifadeler ile reklam boyunca yeni doğan bir bebeğin görüntülerine yer verilerek tüketiciler nezdinde; ürünün yeni doğan bebekler için kullanılabileceği algısının oluşturulduğu ve bir hastalığı tedavi edici nitelikte olduğunun ima edildiğinin sabit olduğu, söz konusu fiilin 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendini ihlâl ettiği anlaşıldığından, davacı şirkete ticarî iletişim gelir beyanı gözetilerek idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Üst Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, tanıtımı yapılan ürünün takviye edici gıda kategorisinde yer almadığı, tanıtılan ürünün tıbbi cihaz olduğu, takviye edici gıdalara yönelik düzenlemelerin kıyas yoluyla tıbbi cihazlara da uygulanamayacağı, tanıtımda yer verilen ürünün sindirim sorunlarına yardımcı olduğuna dair ifadelerin gerçeğe uygun olduğu, tüketicilerin çıkarlarına zarar verecek nitelikte olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu yayının tüketiciyi yanıltıcı nitelikte olduğu, dava konusu Üst Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı yayın kuruluşunun, 19/03/2018 tarihinde saat 12:26'da yayınladığı "..." adlı ürünün tanıtımına ilişkin ticarî iletişim yayınında, ...nın yanı sıra bebeklere yönelik ürünler de eklenmiş, yaklaşık 16 saniye süren reklam filminde yeni doğmuş bir bebeğe ve "Aile sevgiyle başlar. ... en saf içerikleriyle gaz ve sindirim sorunlarının giderilmesinde yardımcıdır. ... sevgi kadar doğal." şeklinde ifadelere yer verilmiştir.
Anılan yayının incelenmesi sonucunda Üst Kurul uzmanlarınca, 22/06/2018 tarihli Yayın Hizmetleri İzleme ve Değerlendirme Raporu düzenlenmiştir. Düzenlenen rapor ile video görüntülerinin incelenmesi ve değerlendirilmesi sonucunda, Üst Kurul tarafından, mezkûr ticarî iletişim yayınında, 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinde yer alan yayın ilkesinin ihlâl edildiğinden bahisle, aynı Kanun'un 32. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacı şirkete 343.755,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı karar alınmıştır.
Bunun üzerine, anılan Üst Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un "Genel esaslar" başlıklı 9. maddesinin birinci fıkrasında, ticarî iletişimin, yayın hizmetinin diğer unsurlarından görsel ve işitsel olarak kolayca ayırt edilebilir olmak zorunda olduğu belirtilmiş; aynı maddenin altıncı fıkrasının (c) bendinde, ticarî iletişimin, 8. maddede belirlenen esas ve ilkeler saklı kalmak kaydıyla; yanıltıcı olmaması ve tüketicinin çıkarlarına zarar vermemesi gerektiği kurala bağlanmış; "İdarî yaptırımlar" başlıklı 32. maddesinin ikinci fıkrasında; "8. maddenin birinci fıkrasının diğer bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkralarında ve bu Kanunun diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan ve/veya bu Kanun hükümleri kapsamında Üst Kurul tarafından belirlenen yükümlülüklerini yerine getirmeyen medya hizmet sağlayıcıya ihlâlin ağırlığı, yayının ortamı ve alanı gözönünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticarî iletişim gelirinin yüzde birinden yüzde üçüne kadar idarî para cezası verilir. (...) İdarî para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamaz." kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan hâliyle Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği'nin "Reklamın kapsamı" başlıklı 15. maddesinde, "(1) Münhasıran sağlık meslek mensupları tarafından kullanılması veya uygulanması gereken cihazlar ile geri ödeme kapsamında olan cihazların, internet dâhil halka açık yayın yapılan her türlü medya ve iletişim ortamında program, film, dizi film, haber ve benzeri yollarla doğrudan veya dolaylı olarak topluma reklamı yapılamaz. Bakanlığın veya Kurumun izni ile yapılan ve sağlık meslek mensuplarına cihazın piyasaya arz edildiğini duyuran gazete/dergi ilanları ile satış merkezlerinin resmî internet sitelerinde yapmış oldukları cihaz bilgilendirmeleri bu hükmün kapsamı dışındadır. (2) Münhasıran sağlık meslek mensupları tarafından kullanılması veya uygulanması gereken cihazlar ile geri ödeme kapsamında olan cihazlar dışında kalan cihazların reklamı yapılabilir. (3) Yapılan reklamlar, 07/11/2013 tarihli ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 15/2/2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun ve ilgili diğer mevzuat hükümlerine uygun olmak zorundadır. (4) Reklam verenler, reklamcılar ve mecra kuruluşları veya aracıları bu Yönetmelikte belirtilen ilkelere uymakla yükümlüdür." kuralı yer almıştır.
Türk Gıda Kodeksi Gıda Etiketleme ve Tüketicileri Bilgilendirme Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 3. fıkrasında, "Özel beslenme amaçlı gıdalar ile ilgili mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla, gıdanın bir hastalığı önleme, tedavi etme veya iyileştirme özelliğine sahip olduğuna dair bilgilendirme yapılamaz, bu tür özelliklere atıfta bulunulamaz." kuralına yer verilmiştir.
Türk Gıda Kodeksi Takviye Edici Gıdalar Tebliği'nin 13. maddesinin 2. fıkrasında, "2 yaşın altındaki bebek ve küçük çocuklar için takviye edici gıda üretilemez ve piyasaya arz edilemez." düzenlemesi yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, Sağlık Bakanlığı'nın veya Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'nun izni ile yapılanlar ve sağlık meslek mensuplarına cihazın piyasaya arz edildiğini duyuran gazete/dergi ilanları ile satış merkezlerinin resmî internet sitelerinde yapmış oldukları cihaz bilgilendirmeleri dışında, münhasıran sağlık meslek mensupları tarafından kullanılması veya uygulanması gereken cihazlar ile geri ödeme kapsamında olan cihazların, internet dâhil halka açık yayın yapılan her türlü medya ve iletişim ortamında program, film, dizi film, haber ve benzeri yollarla doğrudan veya dolaylı olarak topluma reklamının yapılamayacağı anlaşılmaktadır.
Davacı şirkete, ticarî iletişim yayınına konu ürünün tanıtımında "(...) en saf içerikleriyle gaz ve sindirim sorunlarının giderilmesinde yardımcıdır (...)" ifadeleri kullanılarak yeni doğan bir bebeğe yer verildiği, Türk Gıda Kodeksi Gıda Etiketleme ve Tüketicileri Bilgilendirme Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 3. fıkrası ile Türk Gıda Kodeksi Takviye Edici Gıdalar Tebliği 13. maddesinin (ğ) ve (h) bentleri uyarınca 2 yaşın altındaki bebekler için takviye edici gıda üretilmesi yasak olmasına rağmen yeni doğmuş bebek kullanılarak ürünün bebeklere yönelik olduğu imasında bulunulduğu, mezkur yayının tüketiciyi yanıltıcı ve tüketicinin çıkarlarına zarar verici nitelikte olduğundan bahisle, 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinde yer alan yayın ilkesinin ihlâl edildiği gerekçesiyle aynı Kanun'un 32. maddesinin 2. fıkrası uyarınca ... tarih ve ... sayılı Üst Kurul kararıyla 343.755,00-TL idarî para cezası verilmiştir.
Dairemizin 30/09/2019 tarih ve E:2019/2973 sayılı ara kararı ile, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'ndan, ticarî iletişim yayınına konu ürünün hangi kapsamda kayıt altına alındığı, kullanımının bebekler için mümkün olup olmadığı, kullanımının sağlık mensuplarınca yapılmasının gerekip gerekmediği ve tıbbi ürünün aynı zamanda takviye edici gıda olarak kabulünün mümkün olup olmadığı hususlarına ilişkin bilgi, belge ve açıklama istenilmiştir.
Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'nun … tarih ve … sayılı cevabi yazısında; "... (...)" isimli ürünün 28/02/2018 tarihi itibarıyla tıbbi cihaz kayıt ve takip sistemi olan Ürün Takip Sistemine (ÜTS) kayıtlı ve onaylı durumda olduğu, tıbbi cihaz olarak piyasaya arz edilen bir ürünün aynı beyanlarla takviye edici gıda olarak piyasaya arzının mümkün olmadığı ve sağlık meslek mensupları tarafından uygulanması gereken ve geri ödeme kapsamında olan cihazların reklamının yapılamayacağı belirtilmiştir.
Davaya konu ticarî iletişim yayınında ekrana getirilen "..."nın tıbbi cihaz olduğu, "... " ifadesi ile ekrana getirilen diğer ürünlerin ise takviye edici gıda niteliğinde ürünler olduğu, bir hastalığı tedavi edici nitelikte olduğu imasıyla tıbbi cihazla birlikte tanıtılan tüm ürünlerin yeni doğan bebekler için bir hastalığı tedavi kapsamında kullanılabileceği algısının oluşturulduğu anlaşıldığından, anılan yayın nedeniyle davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Üst Kurul kararında hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 06/04/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.