Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2020/847 E. , 2021/6692 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/847
Karar No : 2021/6692
DAVACI : ...
DAVALI : ...Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN_KONUSU : Davacı tarafından, 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlemin, söz konusu işlemin dayanağı olan 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesi, 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi ile anılan Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresinin ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nda bir kişinin arabulucu olarak görev yapabilmesi için Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olması şartı olduğu ve Kanun’un başka hiçbir maddesinde yazılı sınava ilişkin hükme yer verilmediği, sadece sınava ilişkin ilke ve kuralların Bakanlık tarafından çıkarılacak Yönetmelik ile düzenleneceğinden bahsedildiği belirtilerek, Kanun ile arabulucu ihtiyaç sayısının belirlenmesi konusunda davalı idareye verilen bir yetkinin bulunmadığı, davaya konu Yönetmelik ile Kanun’un kapsamının genişletildiği, ayrıca kota uygulamasının bir sınav ve ilke kuralı olmadığı gibi Kanun'a göre sınav ilke ve kurallarını belirlemenin Arabulucular Kurulu’nun görevinde olduğu, kota uygulaması bir sınav ve ilke kuralı olarak kabul edildiğinde ise ihtiyaç sayısını, davalı Bakanlığın değil, bünyesinde yer alan Arabuluculuk Kurulunun belirlemesi gerektiği, öte yandan davaya konu Yönetmelikte ihtiyaç sayısının hangi somut kriterlere göre belirleneceği hüküm altına alınmadığı gibi sınav ilanında, 10.000 arabulucuya ihtiyaç olduğu, bunun 5.000’inin 24/11/2019 tarihinde yapılacak sınavla, kalan 5.000’inin de 2020 yılı Temmuz ayında yapılacak sınav ile alınacağının belirtildiği dikkate alındığında; ilan tarihi itibariyle 10.000 adet arabulucuya ihtiyaç var ise neden bunun yarısının 2020 yılında yapılacak sınav ile alınmasına ihtiyaç duyulduğunun ve 2020 yılından sonra bir daha hangi süre içerisinde sınav yapılacağının da açık olmadığı, ülke bazında kota belirlenmiş olmasının il bazında ihtiyacı giderecek nitelikte olmadığı, diğer taraftan arabuluculuk sisteminin kadroya tabi bir kamu görevi niteliğinde olmadığı, kaldı ki hakim ve savcılık gibi bir kısım kamu görevlilerinde uygulanan kota sisteminin kendi mevzuatlarında Kanun ile belirlendiği, yine sınavda başarılı olanların sicile kayıt olacakları süreye yönelik olarak mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmadığından adayların büyük bir kısmının yüksek ihtimalle sicile kayıt olmayı tercih etmeyeceği, bu durumdaki arabulucu sayısının fazla olması halinde de belirlenen ihtiyacın nasıl giderileceğinin açık olmadığı ileri sürülmektedir.
DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 01/01/2018 tarihinden itibaren iş davalarının dava şartı olarak arabuluculuk kapsamına alınması, 01/01/2019 tarihinden itibaren de ticari davaların dava şartı olarak arabuluculuk kapsamına alınması ile birlikte bir kısım arabulucunun daha sisteme dahil edilmesi gerektiği düşünülerek arabuluculuk sınavının yapılmasının kararlaştırıldığı belirtilerek, arabuluculuk sınavı ile sisteme dahil edilecek arabulucu sayısının belirlenmesinin Bakanlığın tasarrufunda olan bir husus olduğu, arabulucu ihtiyaç sayısı belirlenirken de hali hazırda görev yapan arabulucu sayısı, arabuluculuk sürecine yapılan başvurular, sisteme dahil edilmesi beklenen dosya sayısı, arabulucu başına düşen tahmini dosya miktarları, sürece ilişkin diğer sayısal veriler ve arabuluculuk faaliyetinin daha etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesi gibi bir çok ölçütün göz önünde bulundurulduğu, ayrıca sınavda başarı kriterinin belirlenmesinde yüz tam puan üzerinden "en az 70 (yetmiş) puan asgari puan koşulu" ile beraber en objektif usul olan puan sıralamasının esas alındığı ve sınavda baraj puanını geçenlerin tamamının arabulucu olarak sisteme dahil edilmelerinin beklenmesinin mümkün olmadığı, belirtilen sebepler uyarınca arabuluculuk sınavının mevzuat hükümlerine uygun olarak gerçekleştirildiği ve davaya konu Yönetmelik maddelerinde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davaya konu düzenleyici işlemlere ilişkin iptal istemi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, bireysel işlem yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava; davacının 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlem ve söz konusu işlemin dayanağı olan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi ile anılan Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresinin ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin iptali istemiyle açılmıştır.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun, "Arabulucular siciline kayıt şartları" başlıklı 20. maddesinde,
"(1) Sicile kayıt, ilgilinin Daire Başkanlığına yazılı olarak başvurması üzerine yapılır.
(2) Arabulucular siciline kaydedilebilmek için;
a) Türk vatandaşı olmak,
b) Mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olmak,
c) Tam ehliyetli olmak,
ç) (Değişik: 12/10/2017-7036/25 md.) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık, gerçeğe aykırı bilirkişilik yapma, yalan tanıklık ve yalan yere yemin suçlarından mahkûm olmamak,
d) Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak,
e) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı (…) sınavda başarılı olmak, gerekir." hükmü yer almış, aynı Kanunun 36. maddesinin 1. fıkrasında, "Arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşların denetlenmesi ile eğitimin süresi, içeriği ve standartları, yapılacak olan yazılı sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi, arabulucular sicilinin düzenlenmesi ve arabulucularda aranacak koşullar, arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi ile bu Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususlar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen Kanun hükümleri ile, arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşların denetlenmesi ile eğitimin süresi, içeriği ve standartları, yapılacak olan yazılı (…) sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi, arabulucular sicilinin düzenlenmesi ve arabulucularda aranacak koşullar, arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi ile bu Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususların düzenlenmesi Yönetmeliğe bırakılmıştır.
Anılan Kanun uyarınca çıkartılan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 38. maddesinde, "Arabuluculuk eğitimini tamamlayanların sicile kayıt olabilmeleri için bu Yönetmeliğe uygun olarak yapılacak yazılı sınavda başarılı olmaları zorunludur." kuralı, "Sınavın yeri ve günü" başlıklı 39. maddesinde,
"(1) Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır. Sınavın yapılacağı yer, tarih ve saat Daire Başkanlığınca belirlenir.
(2) Sınavın yeri, tarihi ve saati Genel Müdürlüğün resmî internet sayfasında yayımlanmak suretiyle duyurulur." kuralı yer almış, sınava başvuruyu düzenleyen 42. maddesinde de;
(1) Sınava girmek isteyenlerin 30 uncu maddenin ikinci fıkrasının (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen şartları taşıması ve arabuluculuk eğitimini tamamlaması gerekir.
(3) Başvuruya ilişkin diğer usul ve esaslar sınav ilanında belirtilir." kuralı yer almış, "Sınavda başarı koşulu" başlıklı 45. maddesinde; "Sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday, sınavda başarılı sayılır. Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır.", 48. maddesinde; "Sınava başvuranlardan;
a) 45 inci maddedeki sınav başarı koşulunu sağlamayanlar,
b) Sınavı geçersiz sayılanlar,
c) Sınava katılmayanlar,
başarısız kabul edilirler." kuralına yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, Yönetmelik maddeleriyle, sınavda başarılı sayılabilmek için, arabuluculuk eğitimini alan adaylar arasında arabulucu ihtiyaç sayısı esas alınmak suretiyle yapılan yazılı sınavda; yeterliliğin saptanması amacına hizmet etmek üzere en az yetmiş puan almak şartını taşıyanlardan, bu puan ve üzerinde puan alan adaylar içinden, yarışma sınavı ilkesine uygun olarak, arabulucu ihtiyaç sayısına isabet eden puanı alanlar ile en düşük puanı alan adayla aynı puanı alan adaylar da birlikte değerlendirilmek suretiyle yapılan sıralama esas alınmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, sınavda baraj puanını geçenlerin tamamının, dolayısıyla yüz tam puan üzerinden en az 70 (yetmiş) asgari puan koşulunu geçecek bir puan almış olması nedeniyle kendisinin de arabulucu olarak sisteme dahil edilmesi gerektiğini öne sürerek bakılan davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davalı idarenin, arabuluculuk hizmetlerine ilişkin temel ilkeler ile arabuluculuk meslek kurallarını belirlemek, arabuluculuk eğitimine ve eğitim kuruluşlarının nitelikleri ile çalışma usul ve esaslarına yönelik ilke ve standartlar ile arabuluculuk eğitimi sonunda yapılacak olan sınava ilişkin temel ilke ve standartları tespit etmek, arabulucuların denetimine ilişkin kuralları belirlemek gibi konularda görevli ve yetkli olduğu dikkate alındığında, yapılacak sınavın içeriği, sınava katılacaklarda aranılacak şartlar ve başarı kriterlerinin saptanması hususlarına yönelik olarak davalı Bakanlığın ihtiyaç sayısını belirlemek konusunda da yetkili kılındığının kabulü gerekmekte olup, ihtiyaç sayısını belirlemekle görevli ve yetkili olan idarece, belirlenen ihtiyaç sayısını karşılar nitelikte, tamamı için bir defada yapılacak sınavla arabulucuları belirleme yükümlülüğünden söz edilemeyeceği gibi, bölümler halinde bu sınavın yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Yönetmelik maddelerinin iptali istenen kısımlarında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, dayanak Yönetmelik maddelerinde hukuka aykırılık bulunmadığından, davacının, arabuluculuk sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlemde de hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davalı idare tarafından, 5000 (beşbin) arabulucu ihtiyacına yönelik olarak “2019 Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Sınavı”nın 24/11/2019 tarihinde yapılacağı ve sınavın yüz tam puan üzerinden değerlendirileceği 02/08/2019 tarihinde ilan edilmiştir. Sınav, 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilmiş ve 5000 kişilik ihtiyaç sayısı ile gerek davaya konu Yönetmelik hükmü, gerekse sınav ilanında belirtilen "başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adayların da başarılı sayılacakları" kuralı uyarınca sınavda 91 ve üzeri puan alan toplam 6272 kişi başarılı kabul edilmiştir.
24/11/2019 tarihinde yapılan sınava katılan davacı, sınavdan 81 puan almış olması sebebiyle başarısız sayılmıştır.
Bunun üzerine davacı tarafından, sınavda başarısız sayılmasına yönelik işlem ile söz konusu işlemin dayanağı olan 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesi, 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi ile anılan Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresinin ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
07/06/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun "Arabulucular siciline kayıt şartları" başlıklı 20. maddesinde, "...(2) Arabulucular siciline kaydedilebilmek için; ...e) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak, gerekir..." hükmü; "Kuruluş ve teşkilat" başlıklı 28. maddesinde, "(1) Bu Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Genel Müdürlük bünyesinde Daire Başkanlığı kurulur.
(2) Arabuluculuk hizmetlerine ilişkin olarak bu Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Bakanlık bünyesinde Arabuluculuk Kurulu oluşturulur..." hükümleri; "Kurulun görevleri" başlıklı 32. maddesinde, "(1) Kurulun görevleri şunlardır:...
b) Arabuluculuk eğitimine ve bu eğitimin sonunda yapılacak olan sınava ilişkin temel ilke ve standartları tespit etmek...ç) Bu Kanuna göre çıkarılması gereken ve Genel Müdürlük tarafından hazırlanan yönetmelik taslaklarına, gerekirse değişiklik yaparak son şeklini vermek..." hükümleri; "Yönetmelikler" başlıklı 36. maddesinde, "Arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşların denetlenmesi ile eğitimin süresi, içeriği ve standartları, yapılacak olan yazılı sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi, arabulucular sicilinin düzenlenmesi ve arabulucularda aranacak koşullar, arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi ile bu Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususlar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenir." hükmü yer almaktadır.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 15. maddesi, 10. fıkrası, 19. maddesi, 2. fıkrası, 22. maddesi, 31. maddesi 8. fıkrası, 36. maddesi ile 12/10/2017 tarihli ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 3. maddesi, 22. fıkrasına dayanılarak hazırlanan ve 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin, "Sınav" başlıklı 38. maddesi, 1. fıkrasında, "Arabuluculuk eğitimini tamamlayanların sicile kayıt olabilmeleri için bu Yönetmeliğe uygun olarak yapılacak yazılı sınavda başarılı olmaları zorunludur." kuralı; davaya konu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle "Sınavın yeri ve günü" başlıklı 39. maddesi, 1. fıkrasında, "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır. Sınavın yapılacağı yer, tarih ve saat Daire Başkanlığınca belirlenir." kuralları; davaya konu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle "Sınavda başarı koşulu" başlıklı 45. maddesinde, "Sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday, sınavda başarılı sayılır. Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." kuralları yer almıştır.
Öte yandan, 17/11/2021 tarih ve 31662 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesi, 1. fıkrası, 1. cümlesinin yürürlükten kaldırıldığı; aynı Yönetmeliğin 2. maddesiyle, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesinin, "(1) Sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alan adaylar başarılı sayılır. Ancak Bakanlıkça, ihtiyaç durumuna göre başarılı sayılacak aday sayısı belirlenebilir. Bu durumda, arabulucu ihtiyaç sayısı sınav ilanında duyurulur.
(2) İhtiyaç sayısının Bakanlıkça belirlenmesi halinde, sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday, sınavda başarılı sayılır. Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır.” şeklinde değiştirildiği görülmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava Konusu Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesi, 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi ile anılan Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresinin ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin iptali istemi yönünden yapılan inceleme:
Yukarıda yer verilen Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi uyarınca, davaya konu Yönetmeliğin 39. maddesi, 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." hükmünün yürürlükten kaldırıldığı, ayrıca anılan Yönetmeliğin 2. maddesi ile de dava konusu Yönetmeliğin 45. maddesinin tamamının değiştirildiği görülmektedir.
Bu haliyle, anılan Yönetmeliğin dava konusu 39. maddesi, 1. fıkrası, 1. cümlesi ile 45. maddesinin, davaya konu kısımları yönünden konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine hukuki olanak bulunmamaktadır.
Dava Konusu Bireysel İşlem Yönünden Yapılan İnceleme:
Her ne kadar karar tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılmış ise de, dava konusu uygulama işleminin tesis edilmesinde dayanak olarak alınması sebebiyle Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesi, 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi ile anılan Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresinin ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin de hukuka uygunluk incelemesinin yapılması gerektiği açıktır.
Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler.
Bu düzenlemeler arasında uyulması gereken "normlar hiyerarşisi" kuramına göre, hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Normlar hiyerarşisine göre kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.
Yukarıda yer verilen 6325 sayılı Kanun'un ilgili maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; arabulucular siciline kaydedilebilmek için arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak gerektiği, yapılacak olan yazılı sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi ve Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususların Bakanlık tarafından çıkarılacak Yönetmelik ile düzenleneceği görülmekte olup; bu haliyle yazılı sınavın ilke ve kurallarına ilişkin bulunan dava konusu Yönetmelik ile yapılan düzenlemelerin, anılan Kanun'un verdiği yetki kapsamında kaldığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, anılan yetkiye istinaden davalı idarenin, yapılacak sınavda başarı şartını objektif bir şekilde belirleyerek yeterlilik sınavı esasına göre asgari puan kriteri (70 puan) yanında, ihtiyaç duyulan sayıda arabulucunun sisteme giriş yapmasını teminen kontenjan (sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday) kriteri getirmesinde ve adaylar içinde en başarılı olanların yarışma sınavı esasına göre tespit edilmesi amacıyla puan sıralaması öngörmesinde, Kanun'a, hizmet gereklerine ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, arabulucu ihtiyaç sayısını belirlemede idarenin takdir yetkisine sahip olduğu, söz konusu yetkinin ise sınırsız olamayacağı açık ise de; davalı Bakanlıkça dava konusu sınav ilanında duyurulan sayının (5000 kişi) halihazırda görev yapan arabulucu sayısı, arabuluculuk başvuruları, sisteme dahil edilmesi beklenen dosya sayısı, arabulucu başına düşen tahmini dosya miktarı ve diğer sayısal verilerden oluşan ölçütler dikkate alınarak belirlendiği, ayrıca idarenin arabulucu ihtiyacını karşılamak amacıyla belirlediği kontenjanın tamamını tek seferde yapılacak sınavla tüketme yükümlülüğü olduğundan da söz edilemeyeceği anlaşıldığından, idarenin takdir yetkisini hukuksal çerçeve içinde kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek kullandığı sonucuna varılmaktadır.
Her ne kadar davacı tarafından, sınava ilişkin ilke ve kurallar kapsamında yer aldığı kabul edildiği takdirde ihtiyaç duyulan arabulucu sayısını belirleme yetkisinin Arabuluculuk Kuruluna ait olduğu, bu nedenle dava konusu Yönetmelik hükümlerinde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülmekte ise de; 6325 sayılı Kanun'un 32. maddesi, 1. fıkrası, (ç) bendinde, bu Kanuna göre çıkarılması gereken yönetmelik taslaklarına gerekirse değişiklik yaparak son şeklini vermenin Arabuluculuk Kurulunun görevleri arasında sayıldığı ve bu hükme uygun olarak dava konusu Yönetmelik yayımlanmadan önce adı geçen Kuruldan olumlu görüş alındığı anlaşıldığından, davaya konu kontenjan (ihtiyaç sayısı) kuralının Arabuluculuk Kurulunun da onayından geçmesi karşısında, söz konusu iddiaya itibar edilmemiştir.
Bu durumda, hukuka uygun olduğu anlaşılan Yönetmelik maddelerine dayanılarak ve söz konusu Yönetmelik maddelerinde getirilen düzenlemelere uygun olarak, 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen davaya konu sınavda, ilanda belirtilen 5000 kişilik ihtiyaç sayısı da göz önünde bulundurulmak suretiyle yapılan sıralama sonucuna göre 91 ve üzeri puan alan adayların başarılı kabul edildiği dikkate alındığında; 81 puan alan davacının söz konusu başarı sıralaması içinde yer almadığı anlaşıldığından, sınavda başarısız sayılmasına yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bununla birlikte; Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı'nın resmi internet sitesinde 08/11/2021 tarihinde yapılan duyuruda; 24/11/2019 tarihinde yapılan arabuluculuk sınavında yer alan soruların bir kısmının hatalı olduğu iddiasıyla açılan davada, .... İdare Mahkemesi'nce 3 sorunun iptal edilmesi üzerine ...Üniversitesi tarafından, Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 46. maddesi, 5. fıkrası uyarınca sınav sonuçları tekrar değerlendirilerek yeni bir başarı listesi oluşturulduğu, yeni oluşturulan listeye göre, en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere ilanda belirtilen ihtiyaç sayısı kadar adayın (5000 arabulucu) başarılı sayıldığı, ayrıca 5000. adayın puanının 92,78 puan olması nedeniyle aynı puanı alan adayların da başarılı sayıldığı hususlarına yer verildiği dikkate alındığında; davacının oluşan bu yeni duruma göre başarı durumunun yeniden değerlendirilmesi gerektiği de açıktır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesi, 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi ile anılan Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresinin ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin iptali istemi yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2. Davacının 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlem yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Netice itibariyle davaya konu düzenleyici işlemlerin yürürlükte olduğu tarihte hukuka uygun oldukları ve bireysel işlem yönünden de hukuka aykırılık bulunmadığı göz önünde bulundurularak, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 22/12/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.