DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2020/914 E. , 2022/5 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/914
Karar No : 2022/5
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : Tasfiye Halinde … İnşaat Turizm
Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı - …
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin 2004 yılı hesaplarının incelenmesi neticesinde düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden kayıt ve beyan dışı bırakıldığı tespit edilen kazanç farkından ortaklara dağıtılan kâr payı üzerinden tevfikat yükümlülüğünün yerine getirilmediğinden hareketle 2005 yılının Nisan dönemi için re'sen salınan gelir (stopaj) vergisi ile verginin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca aynı yıl için kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı:
31/12/2009 tarihine kadar tebliğ edilmesi gereken 2004 yılına ait vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, zamanaşımı süresinin dolmasından sonra davacıya 02/04/2010 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi zamanaşımına uğradığından, dava konusu gelir (stopaj) vergisinin dayanağı kalmamıştır.
Diğer taraftan, davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezasında da hesap döneminin kapanmasından sonra ceza kesilmesi maddenin öngörülüş amacına uygun düşmediğinden hukuki isabet bulunmamaktadır.
Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle vergi ve cezaları kaldırmıştır.
Davalının temyiz istemi inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesinin 26/01/2015 tarih ve E:2011/3697, K:2015/76 sayılı kararı:
Daire, Mahkeme kararının gelir (stopaj) vergisinin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasını onamış, özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasını bozmuştur.
Davalının karar düzeltme istemini kabul ederek önceki kararının gelir(stopaj) vergisine yönelik hüküm fıkrasını kaldırdıktan sonra temyiz istemini bu yönden yeniden inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesinin 20/04/2016 tarih ve E:2015/7027, K:2016/3128 sayılı kararı:
Öncelikle dava konusu gelir (stopaj) vergisine esas teşkil eden kâr dağıtımının ne zaman yapıldığının ve bu vergiyi doğuran olayın ne zaman gerçekleştiğinin açıklığa kavuşturulması gerekir.
Uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 469. maddesinde "Kanuni ve ihtiyari yedek akçelerle kanun ve esas mukavele hükmünce ayrılması gerekli diğer paralar safi kardan ayrılmadıkça kar payı dağıtılamaz." hükmüne; aynı Kanun'un 470. maddesinin ikinci fıkrasında ise "Kar payı ancak safi kardan ve bu gaye için ayrılan yedek akçelerden dağıtılabilir." kuralına yer verilmiştir.
Buna göre kâr dağıtımının ilk şartı usulüne göre düzenlenen bilançoya göre ortaya çıkacak kârın elde edilmiş olmasıdır. Dağıtılabilir kâr da ilgili dönemin ticari bilanço kârı olup, gelir tablosundaki vergi ve yasal yükümlülüklerden önceki kârdır. Kârın, dağıtım tarihinde hukuki ve ekonomik tasarruf imkanı doğduğundan, tahakkuk esası uyarınca gelir bu esnada elde edilmiş sayılır ve kâr payının tahsil edilmemiş olması elde etme işleminin gerçekleşmemiş olduğu anlamına gelmez. Şirket yetkililerince kâr dağıtım kararı alınmamakla birlikte kârın fiilen dağıtılması durumunda da fiili ve ekonomik tasarruf meydana geldiğinden, elde etme fiili dağıtım tarihinde ortaya çıkmış olacaktır.
Mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca 2004 yılı hesap döneminin kapandığı ayı takip eden dördüncü ay olarak 2005 yılının Nisan ayının on beşinci gününün akşamına kadar verilmesi gereken kurumlar vergisi beyannamesiyle eş zamanlı olarak davacı şirketin yetkili organlarınca alınmış herhangi bir kâr dağıtım kararı bulunmasa dahi beyan dışı bırakılan ticari kârın ortaklar tarafından fiilen elde edildiğinin kabulü gerekmektedir.
Gelir (stopaj) vergisi yönünden vergiyi doğuran olay kâr payının elde edildiği anda gerçekleştiğinden, bu anlamda gelir(stopaj) vergisinin, kayıt dışı bırakılan kurum kazancının doğduğu dönemden bağımsız olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Ortaya çıkan gelir üzerinden yapılması gereken tevkifata ilişkin muhtasar beyannamenin verilmesi de bu durumu kanıtlar niteliktedir.
Vergi inceleme raporunda, 2004 yılı için kayıt dışı bırakıldığı tespit edilen ticari kâr farkından re'sen tarhı önerilen kurumlar vergisi düşülerek elde edilen tutara, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 94. maddesinin verdiği yetki uyarınca çıkarılan 2003/6577 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla 01/01/2004 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde belirlenen %10 tevkifat oranı uygulanmak suretiyle dava konusu gelir (stopaj) vergisi hesaplanmıştır. Bu durumda, gelir (stopaj) vergisi yönünden vergiyi doğuran olayın 2005 yılının Nisan ayında gerçekleştiği açıktır.
Bu bağlamda her ne kadar kurumlar vergisi ile gelir (stopaj) vergisinin tabi olduğu matrah farkı (ticari kâr farkı) aynı ise de söz konusu fark üzerinden hesaplanan kurumlar vergisinin tabi olduğu bu matrah farkının hukuka uygunluğu noktasında herhangi bir yargılama yapılmaksızın salt kurumlar vergisinin tarh zamanaşımı nedeniyle kaldırılması, matrah farkının hukuka aykırı olduğu anlamına gelmez. Nitekim gelir (stopaj) vergisi kurumlar vergisine sadece matrah yönünden bağlı olup bu vergiler birbirinden ayrı bir vergi türüdür.
Olayda, gelir (stopaj) vergisi tarh zamanaşımı süresinde tebliğ edildiği anlaşıldığından gelir (stopaj) vergisine esas teşkil eden kurumlar vergisine ait matrah farkının hukuka uygunluğu ve bu kazancın dağıtılıp dağıtılmadığı yönünden değerlendirme yapılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, Vergi Mahkemesi kararının cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.
Daire, bu gerekçeyle kararın, gelir (stopaj) vergisinin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasını bozmuştur.
Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararına uyarak davayı inceleyen … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı:
Davacının 2004 yılında ticari kâr farkını kayıt dışı bıraktığı vergi inceleme raporuyla sabittir. İnceleme raporunda tespit edilen ticari kâr farkından re'sen tarhı önerilen kurumlar vergisi düşülerek bulunan tutara, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 94. maddesinin verdiği yetki uyarınca çıkarılan 2003/6577 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla 01/01/2004 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde belirlenen %10 tevkifat oranı uygulanmak suretiyle dava konusu gelir (stopaj) vergisi hesaplanmıştır.
Hesaplanan bu farkın ortaklara dağıtıldığının kabulü gerektiğinden, vergi kesintisinin yapılmaması nedeniyle davacı adına salınan vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Diğer taraftan, davacının fatura düzenlemediği ve maliyetini belgelemek için fatura almadığı dönemin 2004 yılı olduğu, cezanın ise zamanaşımı süresi içinde tarh ve tebliğ edilmediği anlaşıldığından kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuki isabet görülmemiştir.
Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi yönünden davayı reddetmiş, özel usulsüzlük cezasını ise kaldırmıştır.
Tarafların temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 18/04/2019 tarih ve E:2017/3236, K:2019/1696 sayılı kararı:
Davalı idare tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, Vergi Mahkemesi kararının, özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.
Kurum kazancı üzerinden gelir (stopaj) vergisi tevkifatı yapılması için kazançtan doğan kârın, ortaklara dağıtılmış olması gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta, her ne kadar inceleme raporuyla kayıt ve beyan dışı bırakılan bir matrah farkı saptanmış ise de inceleme raporuna göre kayıt ve beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen kârın ortaklara dağıtıldığına ilişkin inceleme elemanınca yapılan somut bir tespit bulunmadığından dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk görülmemiştir.
Daire, bu gerekçeyle davacının temyiz istemini kabul ederek kararın, gelir (stopaj) vergisi yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasını bozmuş; özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen davalının temyiz istemini ise reddederek değinilen hüküm fıkrasını onamıştır.
Ayrıca Daire, davalının karar düzeltme istemini de reddetmiştir.
… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı ısrar kararı:
Vergi Mahkemesi, özel usulsüzlük cezasının kaldırılması yolundaki hüküm fıkrasının temyiz incelemesi sonucunda kesinleştiğini kararında belirtmiştir.
Vergi incelemesi sonucunda vergiyi doğuran olayın tüm taraflarının belirlenmesi ve vergiyi doğuran olayın değerine ilişkin muamelelerin ve tutarların "mutlak gerçekliğinin" tespit edilmesi mümkün değildir. Maddi olaylara ilişkin mükellefin delil göstermeye yönelik yeterliliği kabul edilmesine karşın her durumda vergi inceleme raporlarında mutlak gerçekliğin somut biçimde ortaya konulmasını beklemek, vergi hukukunda yer alan ispat yükünün tersine çevrilmesi sonucunu doğuracaktır. Aksi düşünce, davalıyı ispatı mümkün olmayan hususları ispatlamakla veya ancak mükellef tarafından ispatlanabilecek hususları ispatlamakla yükümlü tutmak anlamına gelecektir ki bu durum hukukun genel ilkelerine ve 213 sayılı Kanun'un öngördüğü ispat müessesesi ilkesine aykırılık oluşturacaktır.
Mahkeme, bir önceki kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak bu gerekçeyle kararın Danıştay Dokuzuncu Dairesince bozulan hüküm fıkrası yönünden ısrar etmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin zamanaşımına uğradığı belirtilerek davanın reddi yolundaki ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı adına düzenlenen vergi inceleme raporuyla, kayıt dışı bırakıldığı tespit edilen hasılattan doğan kârın ortaklara dağıtıldığının tespit edildiği dolayısıyla ısrar kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ: Davacı adına düzenlenen vergi inceleme raporunda, 6762 sayılı Kanun'un 466, 469 ve 470. maddelerinde yer alan kurallar ile 28/09/1989 tarih ve 2367 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilen davacı şirketin ana sözleşmesinin kârın dağıtımı başlıklı 12. maddesi ve ihtiyat akçesi başlıklı 13. maddesinde öngörülen düzenlenmeler dikkate alınmamış; davacı şirket tarafından elde edilen gelirin, kâr payı olarak ortaklara dağıtıldığı somut olarak ortaya konulmamıştır. Bu nedenle vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde hukuki isabet bulunmadığından davacının temyiz isteminin kabulü ile davanın reddi yolundaki Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca temyizen incelenen dosyalarda duruşma yapılması tarafların istemine ve Danıştayın kararına bağlı olup temyiz isteminde bulunan davacının duruşma talebi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davacının temyiz isteminin REDDİNE,
2-… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı ısrar kararının ONANMASINA,
3- Yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmediğinden, yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacıya iadesine,
4- Davacıdan hüküm altına alınan tutar üzerinden, mahkemece karara bağlanan nispi harç ile daha önce yatırılan … TL temyiz karar harcı mahsup edilmek suretiyle 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun ilgili hükümleri ve Kanun'a ek (3) sayılı tarife uyarınca nispi harç alınmasına,
2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/01/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
X - KARŞI OY:
Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dokuzuncu Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.