Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2020/919 E. , 2021/2529 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/919
Karar No : 2021/2529
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği / …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, … Üniversitesi Tıp Fakültesi Beyin ve Sinir Cerrahisi Anabilim Dalında doçent unvanında öğretim üyesi olarak görev yaptığından bahisle mesai saatleri sonrası serbest mesleki faaliyette bulunmak üzere muayenehane açmak istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 2007 yılında resmi başvuru üzerine aldığı resmi izin belgesine dayanarak işletmeye başladığı muayenehanesini, … Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyesi kadrosuna atanabilmek için kapatmak zorunda kalan ve çalıştığı üniversite idaresinin genel uygulaması ve talebi doğrultusunda doçent kadrosuna atanabilmek için kendi iradesi dışında aradan geçen süre içinde yeniden muayenehane açamayan davacının, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce muayenehane açma hakkını elde etmiş olması nedeniyle, iradesi dışında sonlandırmak zorunda kaldığı mesai sonrası serbest meslek faaliyetini devam ettirebilmesi gerekirken, Anayasa Mahkemesi kararının yeni serbest meslek faaliyetinde bulunmak isteyenlere bu yolu açmadığından bahisle muayenehane uygunluk belgesi verilmesi isteminin reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinde 6514 sayılı Kanunla yapılan ve anılan Kanun'a göre görev yapmakta olan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, mesai saatleri dışında olsa dahi özel sağlık kuruluşlarında çalışmaları ve muayenehane açmak suretiyle mesleklerini serbest olarak icra etmelerini yasaklayan değişiklikten ve bu değişikliğe ilişkin geçiş sürecini düzenleyen ve 6514 sayılı Kanunla 2547 sayılı Kanun'a eklenen geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince iptalinden sonra ancak anılan düzenlemelerin yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibarıyla mesai saatleri dışında geçmiş tarihlerde yürürlükte olan mevzuata uygun olarak serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin bu çalışmalarına belli bir süre devam edebilecekleri yönündeki meşru beklentilerinin korunması ve bu çerçevede söz konusu çalışmalarına devam etmelerine müsaade edilmesi gerektiği; anılan tarihten önceki dönemlerde belirli zaman aralıklarında serbest meslek faaliyetinde bulunmuş veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmış olmakla birlikte hangi sebeple olursa olsun bu çalışmalarını sonlandırmış olanların ise, korunması gereken meşru bir beklentilerinden söz etmenin mümkün olmadığı, dolayısıyla bu durumda olanların yasaklayıcı düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra yaptıkları serbest ya da özel bir sağlık kuruluşunda çalışmalarına izin verilmesi yönündeki başvurularının reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı; buna göre, serbest mesleki faaliyetini kendi iradesi ile 31/12/2007 tarihinde sonlandıran, 18/01/2014 tarihi itibarıyla serbest meslek faaliyeti yürütmediği açık olan ve öğretim üyesi kadrosuna atamasının yapılabilmesi için üniversite idaresinin koyduğu şartları kabul ederek muayenehanesini kapatmış ve tercihini o yönde kullanmış olan davacının, serbest meslek faaliyetinde bulunmayı yasaklayan düzenlemenin yürürlüğe girmesinden sonra muayenehane açabileceği yolunda hukuken korunması gereken meşru bir beklentisinin varlığından söz edilmesi mümkün olmadığından, muayenehane açma talebiyle 2018 yılında yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, 15/02/2007-31/12/2007 tarihleri arasında serbest meslek faaliyetinde bulunduğu, üniversitede öğretim görevlisi olarak çalışmaya başlaması sebebiyle kendi iradesi dışında serbest meslek faaliyetini sona erdirmek zorunda kaldığı, öte yandan, 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'a eklenen geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince iptal edildiği, iptal kararının gerekçesinin yalnızca geçmiş tarihlerde muayenehanesi olan hekimler için değil tüm öğretim üyeleri açısından sonuç doğurduğu, uygulamanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu, bu nedenle davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ve temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : 2547 sayılı Kanun'un Anayasa Mahkemesince iptal edilen geçici 64. maddesi, yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla muayenehanesi bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışan öğretim üyelerine ilişkin olduğundan, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibarıyla meri mevzuata/usulüne uygun olarak muayenehane işletmekte olan öğretim üyeleri, geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması ve akabinde iptali üzerine bu faaliyetlerine devam edebileceklerdir. Anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla muayenehanesi bulunmayan ya da özel bir sağlık kuruluşunda çalışmayan öğretim üyesi tabipler ise, geçici 64. maddenin kapsamında olmadıklarından, bu alanda yapılan yeni düzenlemelere yani 6514 sayılı Kanunla değişik 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesi hükmüne tabi olacaklardır. Buna göre de, bunların 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihten sonra serbest meslek icralarına -buna izin veren yeni bir yasal düzenleme yapılmadığı müddetçe- hukuki olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda; tıp fakültesinde öğretim üyesi olan ve 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 18/01/2014 tarihi itibarıyla usulüne uygun olarak açılmış bir muayenehanesi de bulunmayan davacının, 2547 sayılı Kanun'un -6514 sayılı Kanunla değişik- 36. maddesi gereği muayenehane işletmesi hukuken mümkün bulunmadığından muayenehane açma istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına ilişkin istinaf isteminin kabulü ile İdare Mahkemesinin kaldırılmasına ve davanın reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararı hukuka uygun olduğundan, temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesinde, öğretim elemanlarının çalışma esasları kısmi ve tam zamanlı çalışma esasına göre belirlenmiş, bunlardan profesör ve doçent olanların kısmi statüde çalışabilmelerine olanak sağlanmışken, söz konusu maddede 30/01/2010 tarih ve 27478 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve kamuoyunda Tamgün Yasası olarak anılan 5947 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemelerle, profesör ve doçentlerin kısmi statüde çalışmalarına son verilmiş, yükseköğretim kurumlarında görev yapan öğretim elemanlarının tamamının üniversitelerde devamlı statüde çalışmaları öngörülmüştür. Ancak, Anayasa Mahkemesinin 16/07/2010 tarih ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı ile bu düzenlemelerin bir kısmı iptal edilmiş, böylece tam zamanlı olarak çalışan öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında olmak kaydıyla, istedikleri takdirde, serbest meslek faaliyetinde bulunmaları veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmaları mümkün hale gelmiştir.
Anılan kararın gerekçesinde; Anayasa’da öğretim üyelerine kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verildiği, bunların kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu, öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmenin mümkün olmadığı; üniversitelerde görev yapan öğretim görevlileri, okutmanlar, öğretim yardımcıları ile akademik olarak belirli bir yetkinliğe sahip öğretim üyeleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın mesai sonrası ücretsiz de olsa resmi veya özel herhangi bir iş yapmalarının yasaklanmasının Anayasa’nın 130. maddesi ile bağdaşmadığı özellikle vurgulanmıştır.
Bu kararda vurgulanan, öğretim üyelerinin kendilerine özgü konumları dikkate alınarak kanun koyucu tarafından, 26/08/2011 tarih ve 28037 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yeni bir düzenleme yapılmış, bu düzenleme ile öğretim elemanlarının 657 sayılı Kanun'un 28. maddesi hükmüne tabi oldukları kuralına yer verilmiş, bununla birlikte öğretim üyeleri (2547 sayılı Kanun'un 3/1-m. maddesinin bu dönemde yürürlükte olan haline göre, yükseköğretim kurumlarında görevli yardımcı doçent, doçent ve profesör) açısından ayrıksı bir düzenleme yapılarak, öğretim üyelerine Kanunda belirtilen şartları sağlamaları koşuluyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilme ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilme imkânı getirilmiştir. Ancak bu kural da, Yetki Kanunu kapsamında olmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir.
Nihayet; kanun koyucu tarafından, 18/01/2014 tarih ve 28886 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yapılan değişiklikle, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, maddede belirtilen ve profesör ve doçent kadrosunda olan öğretim üyeleri için getirilen bazı istisnalar dışında, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmaları yeniden yasaklanmış, bu kural Anayasa Mahkemesince Anayasaya uygun bulunmuştur.
Diğer taraftan, aynı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'a eklenen geçici 64. maddede ise, bu maddenin yürürlüğe girdiği (18/01/2014) tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirmeleri gerektiği; bu süre içinde faaliyetlerini sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişiklerinin kesileceği yönünde düzenlemeye yer verilmiştir. Bu maddenin Anayasa Mahkemesinin 09/04/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/6 sayılı kararı ile esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğü durdurulmuş ve akabinde Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile söz konusu maddenin iptaline karar verilmiştir.
Anılan karar; yargı kararları sonrası tam zamanlı çalışan öğretim üyelerinin, mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planladıkları, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşulları öngörmek suretiyle belirledikleri, öğretim üyelerinin var olan durumun devam edeceğine dair oluşan beklenti ve kanaat nedeniyle planladıkları faaliyet ve çalışmaları ile bunlar gereğince yaratılan hukuki durumlarını dava konusu kurallar gereğince sona erdirmek zorunda olmasının hakkaniyete aykırı olduğu, öğretim üyelerinin bu statülerinin belli bir süre devam edeceğine ilişkin meşru bir beklentilerinin oluştuğu ve bu beklentinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerektiği, ayrıca kanun koyucunun aynı konuyla ilgili pek çok kanun çıkarmış olmasının da söz konusu öğretim üyelerinin hukuki durumları bakımından belirsiz bir durum yarattığı, duraksamalara neden olduğu gerekçesine dayanmaktadır.
Tüm bu hukuksal süreç ve Anayasa Mahkemesinin yukarıda bahsi geçen kararının gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 2547 sayılı Kanun'un geçici 64. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyeleri geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması ve akabinde iptali üzerine bu faaliyetlerine devam edebileceklerdir.
Bununla birlikte, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte serbest meslek icra etme hakkı olan öğretim üyelerinden, serbest meslek icra etmekte olanlar ile serbest meslek icra etmeyenler mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilmeleri bakımından hukuksal olarak eşit statüdedirler. Bu nedenle, anılan süreçte serbest meslek icra eden öğretim üyeleri gibi serbest meslek icra etmeyen öğretim üyelerinin de, Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde belirtildiği şekilde "önceki sistemin uygulanacağı ve mesai sonrası serbest olarak çalışabilme statülerinin devam edeceği yönünde" haklı bir beklentileri bulunduğunun ve haklı beklentileri korunarak 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden sonra da serbest meslek icra edebileceklerinin hukuk devleti ilkesinin bir uzantısı olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri gereği kabulü gerekir.
Dairemizin ara kararı gereği dosyaya sunulan hizmet cetveli ile birlikte dava dosyasının incelenmesinden; davacının 15/10/2001-18/10/2006 tarihleri arasında … Üniversitesi Tıp Fakültesi Nöroşirürji Anabilim Dalında araştırma görevlisi olarak görev yaptığı, 24/01/2007 tarihinde Sağlık Bakanlığı … Devlet Hastanesinde uzman olarak göreve başladığı, anılan görevinden 28/02/2008 tarihinde istifa ettiği, 28/07/2011 tarihinde … Üniversitesi Tıp Fakültesi Cerrahi Tıp Bilimleri Bölümü, Beyin ve Sinir Cerrahisi Anabilim Dalında uzman kadrosunda atamasının yapıldığı, bu aralıkta 30/01/2014 tarihinde doçent unvanını aldığı, 09/12/2014 tarihinde de anılan Üniversitede doçent kadrosuna atanarak öğretim üyesi olarak çalışmaya başladığı ve halen çalışmakta olduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre davacı, 5947 sayılı Kanun'un yayımlandığı 30/01/2010 tarihinden, 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 18/01/2014 tarihine kadar geçen süreçte yükseköğretim kurumunda öğretim üyesi olarak görev yapmamış, öğretim üyesi olarak çalışmaya 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra 30/01/2014 tarihinde başlamıştır.
5947 sayılı Kanun'un yayımlandığı 30/01/2010 tarihinden, 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 18/01/2014 tarihine kadar geçen süreçte yükseköğretim kurumunda öğretim üyesi olarak çalışmamış ve bu süreçten sonra 30/01/2014 tarihinde … Üniversitesi Tıp Fakültesi Cerrahi Tıp Bilimleri Bölümü, Beyin ve Sinir Cerrahisi Anabilim Dalında doçent unvanı ile öğretim üyesi olarak çalışmaya başlamış olan davacının, 5947 sayılı Kanun'un yayımlandığı tarihten, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte yükseköğretim kurumunda öğretim üyesi olarak görev yapmadığı ve dolayısıyla da bu süreçte öğretim üyesi statüsünde serbest meslek icra etme hakkını elde edememiş olduğu anlaşılmakta olup, buna göre, davacının "önceki sistemin uygulanacağı ve mesai sonrası serbest olarak çalışabilme statüsünün devam edeceği" yönünde hukuken korunması gereken haklı bir beklentisinin varlığından söz edilemeyecektir.
Bu durumda, serbest meslek icra edebilmek bakımından öğretim üyesi olarak çalışmaya başladığı tarihte yürürlükte olan düzenlemelere, yani 6514 sayılı Kanunla değişik 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesi hükmüne tabi olan davacının, muayenehane açmak suretiyle serbest meslek icra etmesine mevcut yasal düzenlemeler karşısında olanak bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davacının muayenehane açmak istemiyle yaptığı başvurunun reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına ilişkin istinaf isteminin kabulü ile İdare Mahkemesinin kaldırılması ve davanın reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında yukarıda yer verilen gerekçe ile hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 24/05/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY:
Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararında da belirtildiği üzere; öğretim üyeleri, Tamgün Yasası olarak anılan 5947 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte mevzuatın müsaade etmesi sebebiyle mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planlamış, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşulları öngörmek suretiyle belirlemişlerdir. Öğretim üyelerinin var olan durumun devam edeceğine dair oluşan beklenti ve kanaat nedeniyle planladıkları faaliyet ve çalışmaları ile bunlar gereğince yaratılan hukuki durumlarını yasal değişiklikler gereğince sona erdirmek zorunda olması hakkaniyete aykırıdır. Öğretim üyelerinin bu statülerinin belli bir süre devam edeceği yönünde meşru beklentilerinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerekmektedir. Ayrıca yasama organının aynı konuyla ilgili pek çok kanun çıkarmış olması da söz konusu öğretim üyelerinin hukuki durumları bakımından belirsiz bir durum yaratmış ve duraksamalara neden olmuştur.
Buna göre, o tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin müsaade etmesi sebebiyle 13/02/2007-31/12/2007 tarihleri arasında muayenehanesinde serbest meslek icra ettiği, üniversitede çalışmaya başlaması sebebiyle kendi iradesi dışında serbest meslek faaliyetini sona erdirmek zorunda kaldığı dosya içeriğinden anlaşılan davacı, hukuki güvenlik, hukuki belirlilik ve eşitlik ilkeleri gereği 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden sonra da serbest meslek icrasında bulunabileceğinden, davacının, var olan durumun devam edeceği ve bu faaliyetini devam ettirebileceği yönündeki haklı beklentisinin bulunduğunun kabulü gerekir.
Hukuki güvenlik, hukuki belirlilik ilkeleri gereği davacının bu haklı beklentisinin korunması ve 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden sonra da serbest meslek icra edebilmesine izin verilmesi ve muayenehane açma başvurusunun muayenehane uygunluk şartları bakımından değerlendirilmesi gerekirken, halen üniversitede görevli öğretim üyelerinin muayenehane açamayacağı gerekçesiyle isteminin reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına ilişkin istinaf isteminin kabulü ile İdare Mahkemesinin kaldırılması ve davanın reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığından, kararın bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyoruz.