Danıştay 3. Daire Başkanlığı 2020/958 E. , 2022/3765 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/958
Karar No : 2022/3765
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Teknolojileri Anonim Şirketi Adına ...
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü/…
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusunu, Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararı uyarınca yeniden inceleyen … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, hasılatının bir kısmını paravan şirket aracılığıyla kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda saptamaları içeren vergi tekniği raporunun done alındığı vergi inceleme raporuna dayanılarak 2012 yılının tüm dönemleri için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Tarhiyatın dayanağı vergi inceleme raporunun atıfta bulunduğu vergi tekniği raporunun ihbarname ekinde tebliğ edilmemesinin esasa etkili bir şekil hatası olduğu ve davacının savunma hakkını kısıtladığı gerekçesiyle tarhiyat kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, kablolu ağlar üzerinden internet erişiminin sağlanması alanında faaliyet gösteren şirketin, isimtescil.com adlı internet sitesi üzerinden, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'nde faaliyet gösteren … Teknolojileri Uluslararası İşletme Limited Şirketi'nin ise … adlı internet sitesi üzerinden satış yaptığı, şirketin % 90 hisse ile ortağı ve yönetim kurulu başkanı olan … 'ün aynı zamanda … Teknolojileri Uluslararası İşletme Limited Şirketi'nin de %90 hisse ile ortağı ve kanuni temsilcisi olduğu, Kıbrıs'taki şirketin geriye kalan %10'luk hissesinin ise davacı şirketin müdürü … 'nın kardeşi olan ve davacı şirkette ücretli çalışan … 'ya ait olduğu, Kıbrıs'taki şirketin veri merkezinin Ankara ve İstanbul'da bulunduğu ve bu şirket tarafından … üzerinden yapılan satışlarda ödemelerin müşterilere "Türkiye'de ödeme kapısı" ve "Global ödeme kapısı" başlıklı iki seçenek sunularak gerçekleştirildiği, "Türkiye'de ödeme kapısı" seçildiğinde ödemelerin davacı şirketin banka hesaplarına, "global ödeme kapısı" seçildiğinde ise daha düşük tutarlı ödeme yapılarak tutarların Kıbrıs'taki şirketin banka hesaplarına yönlendirildiği, … sitesinde iş yeri iletişim bilgileri olarak davacı şirketin telefon ve faks numaralarına yer verildiği ve harita üzerinde davacı şirketin iş merkezinin işaretlendiği, bu siteden destek hizmeti alındığında hizmetin davacı şirketin çalışanlarınca verildiği, davacı şirket hakkında verilen ihbar dilekçesinde, Kıbrıs'taki şirketin paravan olarak kurulduğu, her iki şirketin internet siteleri üzerinden gerçekleştirilen işlemlere ait yapılacak ödemelerde müşterilerin Kıbrıs'taki şirketin banka hesaplarına yönlendirildiğine yer verildiği, … sitesi için ilgili kuruluşlara yapılan başvurunun … … tarafından yapıldığı ve başvuru dilekçesinin davacı şirket kaşesiyle kaşelendiği, davacı şirket yöneticilerinin e-posta adreslerinde isimtescil.net internet sitesinin uzantılarını kullandığı, … … 'ya her iki şirketin yetkilisi … tarafından Kıbrıs'taki şirket adına ihaleye giriş, araç alım satımı, banka işlemleri gibi geniş yetkiler kapsayan vekaletnamenin verildiği, … ile … tarafından Kıbrıs'taki şirket ile sadece iş ortaklığı ilişkilerinin olduğu, bu şirketin kuruluşunda ortaklıklarının olmadığı, bunun haricinde bilgilerin şirketin yetkililerinden istenmesi gerektiğinin beyan edildiği, Kıbrıs'taki şirketin vergi mükellefiyetinin 02/11/2010 tarihinde başlamakla birlikte, 2008 ve 2009 yıllarında da mükellefiyet kaydı bulunmaksızın fatura düzenlediğinin ve bu şirkete ait fatura ve evrakların davacı şirketin iş yerinde yapılan aramada ele geçirildiği yönünde saptamalara yer verildiğinin görüldüğü, sözü edilen tespitler ile beyanların birlikte değerlendirilmesinden, Kıbrıs'ta faaliyet gösteren şirketin girişimci, çalışan, fiziksel mekan, sermaye gibi unsurlardan yoksun olduğu ve bunların tamamının davacı şirket tarafından sağlandığı, bahse konu şirketin herhangi bir hizmeti üreterek satacak potansiyelinin de bulunmadığı ve gerçekleştirilmiş gibi gösterilen hizmet satışlarının gerçekte davacı şirkete ait satışlar olduğu anlaşıldığından, hesaplanan geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı ancak mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı gerekçesiyle geçici vergi aslı kaldırılmış, geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası yönünden ise dava reddedilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporunun tarafına tebliğ edilmemesinin savunma hakkını kısıtladığı, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'nde kurulmuş olan bir şirketin hesap ve işlemlerinin Türkiye'de kurulmuş bir şirkete ait olduğunun kabulünün uluslararası hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'ÜN DÜŞÜNCESİ : Vergi Dava Dairesi kararının, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının geçici verginin bir katına isabet eden tutarına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen temyiz isteminin reddi ile değinilen hüküm fıkrasının onanması, bir katını aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen temyiz isteminin kabulü ile kararın sözü edilen hüküm fıkrasının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı şirket adına,hasılatının bir kısmını paravan şirket aracılığıyla kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda saptamaları içeren vergi tekniği raporunun done alındığı vergi inceleme raporu uyarınca 2012 yılının tüm dönemleri için re'sen geçici vergi salındığı ve bu vergiler üzerinden üç kat vergi ziyaı cezası kesildiği anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş dönemlere ait geçici verginin % 10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyiz istemine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının; geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun bulunmuştur.
193 sayılı Kanun'un geçici vergiye ilişkin mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasına göre; kesinleşmekle birlikte mahsup dönemi geçmiş olması nedeniyle terkin edilmesi gereken geçici vergi üzerinden ceza tahsil edilmesi zorunlu ise de geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi olması ve bu vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat vergi ziyaı cezası uygulanması gerektiğinden, Vergi Dava Dairesi kararının, geçici verginin bir katı tutarını aşan vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasında hukuka uygunluk bulunmamıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kısmen reddine,
2.Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının; geçici verginin bir katı tutarındaki vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Temyiz isteminin kısmen kabulüne,
4. Kararın; geçici verginin bir katı tutarını aşan vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA, 13/10/2022 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.