Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/969 E. , 2020/2209 K.
"İçtihat Metni"
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVACI) ...Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVALI)…
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: …Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/b maddesi kapsamında …tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "1 Adet Çok İstasyonlu Dikey Mermi Tezgah Alımı" ihalesine yönelik teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirket tarafından …tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiğine yönelik iddiası bakımından yapılan incelemede; dava konusu işlemin, üretim izin belgesi ile tesis güvenlik belgesi iptal gerekçeleri de dikkate alındığında anılan belgeleri iptal edilmiş bulunan davacı şirketin teklifinin 4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesi çerçevesinde değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin de aynı hüküm kapsamında değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yolundaki iddiası bakımından yapılan incelemede; her ne kadar davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ise de, davacı şirket istekli konumunda bulunduğundan, ihale üzerinde bırakılan istekliye yönelik itiraz dilekçesinde belirttiği hususların davalı idarece incelenmesi ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken bu yönden inceleme yapılmaksızın tesis edilen işlemin bu kısmının hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine, dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesinin Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmesi nedeniyle uyuşmazlıkta bu yeni gelişmeye göre karar verilmesi gerektiği, madde kapsamındaki araştırmanın usulüne uygun yapılmadığı, Milli Savunma Bakanlığı tarafından gönderilen yazıya göre işlem tesis edildiği, aynı araştırmanın ihale üzerinde bırakılan istekli firma hakkında yapılmadığı, üretim izni belgesi ve tesis güvenlik belgelerinin iptal gerekçelerinin somut olarak ortaya konulmadığı, bahse konu belgelerin ihale dokümanında istenmediği, bu belgelerin ihale üzerinde bırakılan firma tarafından da sunulmadığı ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından kuruluşların bağlı veya ilgili olduğu bakanlık vasıtasıyla yazışma yapılması istenildiğinden yazışmaların Milli Savunma Bakanlığı aracılığıyla yapıldığı, davacının 28/10/2019 tarihli itiraz dilekçesine 01/11/2019 tarihli yazı ile, 05/11/2019 tarihli itiraz dilekçesine de 08/11/2019 tarihli yazı ile cevap verildiği, dava konusu ihalenin Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü Satın Alma ve İhale Yönetmeliği kapsamında yapılan bir ihale olduğu, bu nedenle İdari Şartnamedeki düzenlemeye göre aşırı düşük sorgulaması yapıldığı, ihale üzerinde bırakılan firmanın işin yapımında kullanılacak malzemelere ait ilgili kurumlardan aldığı fiyat, maliyet tablosu ve miktar bilgilerini içerir dokümanlarının ihale komisyonunca incelendiği, ihale üzerinde kalan firmanın, ihale tarihinde, ihale komisyon kararı sonrası ve sözleşme imzalanması aşamasında yasaklılık sorgulamalarının yapıldığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği, bu kuralın hukuki güvenlik ilkesini gerçekleştirme amacına hizmet ettiği ve bu yolla kazanılmış haklara dokunulmamasının amaçlandığı, …Müdürlüğü'nün …tarih ve …sayılı yazısıyla, ticari iş ilişkisinde bulunulan veya bulunulma ihtimali olan firma ve kişiler hakkında ayrıntılı inceleme ve araştırma yapılması amacıyla bunlar hakkında Emniyet Genel Müdürlüğü ve Milli İstihbarat Teşkilat Başkanlığı nezdinde ayrıntılı inceleme ve soruşturma yaptırılmasının istenildiği, buna istinaden …tarihli ve … sayılı yazıyla …Başkanlığı'ndan davacı firma hakkında bilgi ve belge talep edildiği, 11/10/2019 tarihli ve E.577253 sayılı cevabi yazıda ise davacının 5202 Savunma Sanayii Güvenliği Kanunu gereği Savunma Sanayi Milli Güvenlik Makamınca yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu Üretim İzin Belgesi (ÜİB) ve Tesis Güvenlik Belgesinin (TGB) iptal edildiğinin bildirildiği, buna istinaden 4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesi uyarınca davacı firmanın geçici teminatı gelir kaydedilmeden teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davacı tarafından, davalı idarece süresinde temyiz dilekçesi verilmediği, süresinde yapılmayan temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin kabulü, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
…Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/b maddesi kapsamında 19/09/2019 tarihinde açık ihale usulü ile … ihale kayıt numaralı "1 Adet Çok İstasyonlu Dikey Mermi Tezgah Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhaleye katılan altı firmanın evraklarını tam olarak sunduğu ve kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmadığı tespit edilmiştir. Fiyat yönünden yapılan değerlendirmede …Ltd. Şti. ve davacının teklifleri aşırı düşük bulunduğundan İdari Şartname'ye göre 24/09/2019 tarihinde aşırı düşük fiyat sorgulama yazısı gönderilerek iki firmadan açıklama istenmiştir. Her iki firmanın açıklamaları İhale Komisyonunca uygun bulunmuştur.
Ancak …Müdürlüğünden gelen yazıda, davacı firmanın üretim izin belgesi ve tesis güvenlik belgesinin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu iptal edildiği bilgisi verilmiştir. Bunun üzerine 4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesi uyarınca davacı firmanın geçici teminatı gelir kaydedilmeden teklifi değerlendirme dışı bırakılmış, ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi …Ltd. Şti. uhdesinde bırakılmıştır.
Teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirket tarafından yapılan itiraz başvurusunun 08/11/2019 tarihinde reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasa Mahkemesinin kararları" başlıklı 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu; Mahkeme tarafından iptaline karar verilen hükümlerin, iptal kararlarının Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı; kararların yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı kurala bağlanmıştır.
Davalı MKEK Genel Müdürlüğü'nün Mal ve Hizmet Alımları Yönetmeliği'nin atıfta bulunduğu 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinde, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: ... g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler...” kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mahkeme kararının, davacının ihale uhdesinde bırakılan dava dışı firma hakkında sunduğu itiraz dilekçesindeki iddialar incelenmeksizin başvurusunun reddi yönünden işlemin iptaline ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
Dava konusu işlemin davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik kısmı yönünden;
13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90 K:2019/85 sayılı kararıyla, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinin, Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Dairemizin 22/06/2020 tarihli ara kararıyla, davalı idareden, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının gerekçesinin, …Başkanlığı'nın …tarih ve … sayılı işlemi ile Üretim İzin Belgesi ve Tesis Güvenlik Belgesi'nin iptal edilmesi mi, yoksa 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin (g) bendinde yer alan kural mı olduğu sorulmuş olup, 28/07/2020 tarihinde kayda giren cevapta, davacının teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin (g) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakıldığı bildirilmiştir.
Bu itibarla, yargılama sırasında anılan kuralın Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmiş olması karşısında, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine istinaden verilen davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, her ne kadar Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilen kural uyarınca davalı idarece işlem tesis edilemeyecek ise de, tespit edilecek başkaca sebeplerden dolayı teklifin değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmayacağının ayrıca değerlendirilerek sonucuna göre işlem tesis edilebileceği ise kuşkusuzdur.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. …İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının, davacının ihale uhdesinde bırakılan dava dışı firma hakkında sunduğu itiraz dilekçesindeki iddialar incelenmeksizin başvurusunun reddi yönünden işlemin iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
4. …İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, dava konusu işlemin davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik kısmı yönünden davanın reddine dair kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. DAVA KONUSU İŞLEMİN BU KISMININ DA İPTALİNE,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen davacının ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine; davalının temyiz yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına;
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve istemi hâlinde kullanılmayan …-TL + …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının davacıya iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 22/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.