Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2020/9989 E. , 2022/473 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2020/9989
Karar No : 2022/473
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : I- (DAVACILAR) 1- …
2- …
3- …
4-…
5- …
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
II- (DAVALILAR) 1- … Bakanlığı- …
2- … Valiliği
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF : 1- … Bakanlığı 2- … Valiliği 3- … 4- … 5- … 6- … 7- …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davalı idare tarafından kabule ilişkin kısmı yönünden, davacılar tarafından ise faiz başlangıç tarihi, yargılama giderleri ile vekalet ücreti yönünden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Samsun İli, Atakum İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel (eski … ada, … parsel) sayılı taşınmazın imar planında eğitim tesisi alanı olarak belirlenmesi nedeniyle, mülkiyet hakkının kısıtlandığından bahisle taşınmazın değerine karşılık ıslah edilmek suretiyle belirlenen 180.782,10-TL'nin dava açma tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davanın kabulü yolundaki İdare Mahkemesi kararının Danıştay Altıncı Dairesinin 10/10/2016 tarih ve E:2015/11720, K:2016/5391 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyularak dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolundaki İdare Mahkemesi kararının Danıştay Altıncı Dairesinin 28/11/2018 tarih ve E:2018/2212, K:2018/9816 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyularak verilen temyize konu kararda; yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda özetle taşınmazın tamamının değerinin 5.841.094,00 TL, davacıların hissesine düşen değerin ise 180.782,10-TL olduğunun belirtildiği, davacıların mülkiyet haklarının belirsiz bir süre ile kısıtlandığı, buna göre, hükme esas alınan bilirkişi raporunda tespit edilen dava konusu taşınmaza ilişkin davacılara toplam 180.782,10-TL'nin ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TARAFLARIN İDDİALARI : 1- Davacılar tarafından; nispi vekalet ücretine karar verilmesi gerektiği, Asliye Hukuk Mahkemesinde yapılan yargılama giderlerinin hüküm kurulurken dikkate alınmadığı, kabulüne karar verilen miktarın tamamına dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
2- Davalı idare tarafından; dava konusu taşınmaz için dört davacı tarafından … İdare Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında da dava açıldığı, her iki davada da davanın kabulüne karar verildiği ve bu davaya ait Mahkeme kararında belirtilen hisse oranları ile tapu kaydındaki hisselerin birbirini tutmadığı, kamu ortaklık payı hisselendirmesi yapılarak elde edilen taşınmazlarda mülkiyet hakkının belirsiz olduğundan söz edilemeyeceği, taşınmazın hazine adına tescili yapılacağından husumetin Maliye Hazinesine yöneltilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : 1- Davacılar tarafından; davalı idarelerin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
2- Davalılar tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ…'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Samsun İli, Atakum İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel (eski … ada, … parsel) sayılı taşınmazın imar planında eğitim tesisi alanı olarak belirlenmesi nedeniyle, mülkiyet hakkının kısıtlandığından bahisle taşınmazın değerine karşılık ıslah edilmek suretiyle belirlenen 180.782,10-TL'nin dava açma tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
…Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmaz 1987 tarihli 1/1000 ölçekli uygulama imar planında eğitim tesisi alanı olarak belirlenmiştir.
Davaya konu … ada, … parsel sayılı taşınmaz, Samsun Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarih ve … sayılı kararıyla onaylanan 1/1000 ölçekli Uygulama İmar Planı değişikliği ile eğitim tesisi alanı olarak planlanmıştır.
… ada, … parsel sayılı taşınmaz, … tarih ve … sayılı Samsun Büyükşehir Belediye Encümeni kararıyla 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesi uyarınca imar uygulamasına tabi tutularak … ada, … parselin tapu kütüğü kapatılmış ve … ada, … parsel olarak tapuya tescil edilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
3194 sayılı İmar Kanununun 10. maddesinde: "Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur.
İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder." hükmü yer almaktadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11. maddesinde; 15. madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulunca, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın; a) Cins ve nevini, b) Yüzölçümünü, c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsarlarını ve her unsurun ayrı ayrı değerini, d) Varsa vergi beyanını, e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın kamulaştırma tarihindeki mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini, g) Arsalarda, kamulaştırılma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini, h) Yapılarda, resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını, ı) Bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri, esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerininin tespit edileceği belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 15. maddesinde; "Bu Kanun uyarınca mahkemelerce görevlendirilen bilirkişiler bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçilirler ve bunlar hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili maddeleri uygulanır. Kamulaştırmaya konu olan yerin cins ve, niteliğine göre en az üç kişilik bilirkişi kurulunun oluşturulması zorunludur. Bilirkişilerden birinin taşınmaz geliştirme konusunda yüksek lisans veya doktora yapmış uzmanlar ya da 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa göre yetkilendirilen gayrimenkul değerleme uzmanları arasından seçilmesi zorunludur..." hükmü, Ek Madde 1'de; "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Taşınmazın kısıtlandığından söz edilebilmesi için, taşınmazın uygulama imar planıyla kamusal kullanıma ayrılması, taşınmaz üzerinde özel kullanımın ve yapılaşmanın uygulama imar planı gereği hiçbir şekilde mümkün olmaması, uygulama imar planının onayından itibaren en az beş yıl süre geçmiş olması ve taşınmazın bu süre zarfında kamulaştırılmamış olması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.
Davaya konu taşınmaza emsal taşınmaz olarak, dava konusu taşınmazın çevresinin imar durumu özellikleri dikkate alınarak, dava konusu taşınmaza yakın mesafede, aynı yapılaşma koşullarına sahip, eş değer özellikleri olan; mümkün olduğunca dava tarihine en yakın tarihli satışı gerçekleşmiş ve satış bedeli belirli olan taşınmazların seçilmesi suretiyle değer tespitinin yapılması gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta; davaya konu taşınmazın 1987 ve 2018 tarihli 1/1000 ölçekli uygulama imar planında eğitim tesisi alanı olarak belirlendiği ve uygulama imar planının onaylanmasının üzerinden beş yıl geçtiğinin görüldüğü, İdare Mahkemesince mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen 15/06/2015 tarihli bilirkişi raporunda, satışa sunulmuş olan satış ilanlarının emsal taşınmaz olarak esas alınması suretiyle davaya konu taşınmazın değer tespitinin yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, İdare Mahkemesince, öncelikle dava konusu taşınmazın en son yürürlükte olan uygulama imar planındaki güncel hali ile davacının söz konusu taşınmazla mülkiyet ilişkisinin devam edip etmediği tespit edilerek ve sorumlu idare/idareler belirlenerek, taşınmazın uygulama imar planındaki güncel fonksiyonuna göre; bilirkişi raporunda satışı gerçekleşmiş somut taşınmazların, emsal taşınmaz olarak esas alınmak suretiyle dava konusu taşınmazın değer tespitinin yapılmadığı görüldüğünden İdare Mahkemesince bu raporun hükme esas alınması mümkün olmadığından, aralarında gayrimenkul değerleme uzmanının da bulunduğu yeni bir bilirkişi kurulunca, taşınmazın dava tarihindeki cins ve nevi, yüzölçümü, kıymetini etkileyecek bütün nitelik ve unsurları, her unsurun ayrı ayrı değeri, varsa vergi beyanı, varsa resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirleri, taşınmazın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net geliri, özel amacı olmayan emsal (uyuşmazlığa konu taşınmazın çevresinin imar planındaki kullanım biçimi, yapılaşma koşulları ve konumları açısından benzer özellikleri olan taşınmazlar arasından seçilmeli, davaya konu taşınmaz kadastro parseli ise; emsal alınacak taşınmaz da kadastro parseli olmalı ya da emsal parsel imar parseli ise, emsal taşınmazda kesilen düzenleme ortaklık payı oranı ölçüsünde davaya konu taşınmaz bedeli düşülerek taşınmazın gerçek bedeli belirlenmeli) satışlara göre satış değeri, bedele etki eden tüm kanuni veriler, imar verileri, taşınmazın özgün nitelik ve kullanım şekli, değeri etkileyen hak ve yükümlülükleri, gayrimenkul üzerinde ayni ve şahsi irtifak hakları ve gayrimenkul mükellefiyetleri vb. bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin belirlenmesi suretiyle taşınmaz bedeli tespit edilerek uyuşmazlığın esası hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla; temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Diğer yandan, İdare Mahkemesi kararı faiz başlangıç tarihi, yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden de temyiz edilmiş ise de, bozma kararı üzerine yeniden verilecek kararda bu hususlar hakkında yeniden değerlendirme yapılacağı tabiidir.
Ayrıca; İdare Mahkemesi kararının kabule ilişkin kısmının sadece davalı idareler tarafından temyiz edildiği, temyiz incelemesi sonucunda ise 180.782,10-TL'lik kabule ilişkin kısmın esastan bozulduğu dikkate alındığında, İdare Mahkemesinin bozma kararına uymak veya ilk kararında ısrar etmek olanağının bulunduğu, bozma kararına uyulması halinde bozmada gösterilen esaslara uygun olarak işlem yapmak ve hüküm vermek mecburiyetinde olunduğu; İdare Mahkemesince, bozma kararına uyulmakla taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine olmak üzere, kesinleşen kısımları da aşacak şekilde karar verilemeyeceği, önceki aşamada verilen kabul kararındaki miktarın aşılmasının davalılar yönünden aleyhe bozma yasağı ilkesine aykırılık teşkil edeceği hususu da göz önüne alınarak karar verilmesi gerektiği açıktır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Tarafların temyiz istemlerinin kabulüne,
2.Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın kabulüne ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 20/01/2022 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar, iptal davaları; İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar da, tam yargı davaları olarak sayılmıştır.
İlgili idarelerin hareketsiz kalarak İmar Kanununda öngörülen sürede kamulaştırma yoluna gitmemek suretiyle taşınmaz sahibinin mülkiyet hakkının süresi belirsiz bir şekilde kısıtlanması idari işlem ve eylem niteliğinde olup bu işlemin iptali ve bu işlem ve eylemden doğan zararın tazmini idari yargıda açılacak iptal ve tazminat davasının konusunu oluşturur. Bir başka ifade ile, hukuki el koyma kavramı yerine, daha doğru bir tanımlama ile "taşınmazın kamulaştırılmaması" suretiyle tasarruf hakkının kısıtlanmasına ilişkin davalar, idari yargıda açılacak iptal ve tam yargı davasının konusudur. İmar Kanununun 10. maddesinde öngörülen 5 yıllık sürenin sonunda kamulaştırmama işlemi iptal davasının; idarenin hareketsiz kalması nedeniyle 5 yıllık sürenin bitiminden kamulaştırma tarihine ya da mülkiyetin idareye geçtiği tarihe kadar varsa uğranılan zararın tazmini ise idari yargıda açılan tazminat davasının konusudur. Ancak burada söz konusu olan, kişilerin mülkiyet hakları üzerinde süresi belli olmayan sınırlama şeklindeki idarenin işlem ve eyleminden doğan zararın tazmini olup mülkiyetin bedele çevrilmesi ise idari yargıda açılan tazminat davasının değil, adli yargıda açılacak bedel tespiti ve tescil davasının konusuna girer.
Kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davaları, taşınmaz mülkiyetinin bedeli karşılığında kamuya aktarılması yoluyla mülkiyete yapılan fiili müdahaleyi sonlandırmayı hedeflemesiyle, sadece idarenin işlem ve eylemlerinden doğan zararın tazminini sağlayan, mülkiyete ilişkin herhangi bir sonuç doğurmayan idari yargıda açılan tam yargı davalarından farklılaşmaktadır. Mülkiyetin bedele çevrilmesi ise, idari eylem ve işlem nedeniyle doğan bir zarar niteliğinde olmadığından idari yargıda görülen tazminat davasının konusuna girmez.
El atmanın önlenmesi davası ile, mülkiyet hakkına yapılan fiili müdahalenin giderilmesi amaçlanmakta iken kamulaştırmama işlemine karşı açılan iptal davasında ise tam tersine idarenin kamulaştırma bedelini ödemek suretiyle taşınmaz mülkiyetini üzerine alması sağlanmaya çalışılmaktadır. İdarenin hukuka aykırı işleminin iptal edilmesi sonucunda kamulaştırma işlemi gerçekleştirileceğinden, kamulaştırma yükümü altında olan idare tarafından bedel tespiti ve tescil için açılacak dava ise iptal davasının dolayısı ile kamulaştırma işleminin sonucu ve tamamlayıcısıdır.
Buna göre, imar planında kamu alanında kalan taşınmazlar için süresinde kamulaştırma yapılmaması nedeniyle mülkiyet hakkının kısıtlanmış olduğu, bu nedenle mülkiyetin bedele dönüştürülmesi suretiyle tazminat verilmesi istemiyle açılan davalar, esasen idarenin kamulaştırmama ya da parselasyon yapmama yolundaki olumsuz idari işleminin iptali yoluyla taşınmaz bedelinin ödenmesine ilişkin davalardır. İdarenin taşınmazı kamulaştırmaması nedeniyle mülkiyet hakkının kısıtlanması durumunda, kişinin bu işlem nedeniyle taşınmazının değerini talep edebilmesi için öncelikle kamulaştırmama işleminin iptalini sağlaması, bunun yasal sonucu olarak da mülkiyetin bedele çevrilmesini talep etmesi gerekmektedir. Zira, imar planının uygulanması nedeniyle, mülkiyet hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı, idarenin İmar Kanunundaki hükümlere uygun hareket edip etmediği ve Kamulaştırma Kanunu hükümleri uyarınca kamulaştırma işleminin tesisinin zorunlu olup olmadığı ve bu işlemin hangi idare yada idarelerce gerçekleştirileceğinin tespiti ancak bu konuda açılacak iptal davası ile açıklığa kavuşturulabilecektir. Bedel tespiti ve tescili ise ancak kamulaştırma işleminin gerekliliği ve kamulaştırmayı yapacak idarenin tespitinden sonra kamulaştırma sürecinin bir parçası, tamamlayıcısı niteliğindedir. Nitekim, Kamulaştırma Kanunundaki düzenleme de bu şekilde olup kamulaştırma işleminin uygulanması, gerçekleştirilmesi amacıyla açılan bedel tespit ve tescil davası idarenin taşınmaz mülkiyetini üzerine almasını temine yöneliktir.
3194 sayılı İmar Kanunu ve ilgili mevzuat yönünden yapılacak değerlendirme sonrasında, tasarruf hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlanması nedeniyle idarenin kamulaştırmama işleminin iptaline karar verilmesi halinde, iptal hükmü gereği taşınmazın değerinin belirlenmesi ve taşınmaz malikine ödenmesi için kamulaştırma kanunundaki sürecin işletilerek idarenin işlem yapması, bu kapsamda asliye hukuk mahkemesinde bedel tespiti ve tescil davası açılması sonucunu da doğuracağından, iptal kararından sonra mülkiyetin bedele dönüştürülmesine ilişkin tazminat istemi hakkında ayrıca inceleme yapılarak karar verilmesine gerek yoktur. Bir başka ifade ile, iptal kararının uygulanması bağlamında idarece Kamulaştırma Kanununa göre gerekli işlemler başlatılacak olup, ihtiyaç duyulması halinde taşınmazın aynına ilişkin ve tescil sonucunu doğuracak olan bedele ilişkin uyuşmazlık iptal kararının sonucu olarak adli yargı yerinde çözümlenecektir.
Bu durumda taşınmazdaki mülkiyet hakkının imar planı nedeniyle süresi belirsiz zaman diliminde kısıtlanması halinde idari yargıda sadece kamulaştırmama işleminin hukuka uygunluğu incelenerek kısıtlılık durumunun mevcut olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılarak, kamulaştırma yapılmaması yolundaki olumsuz idari işlem hakkında karar verilmesi; mülkiyetin bedele dönüştürülmesi istemiyle tescil sonucunu doğuracak tazminat taleplerine yönelik ise, ortada idari yargı yetkisi kapsamında incelenecek bir tazminat davasının bulunmaması nedeniyle bu konuda karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, tazminat isteminin esası hakkında da inceleme yapılarak karar verilmesi nedeniyle İdare Mahkemesi kararının buna ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla Dairemiz kararına belirtilen kısım yönünden katılmıyoruz.
Ayrıca; İmar Kanununun 18. maddesi uyarınca parselasyon planlarının hazırlanması ile bir yandan düzenlemeye giren kadastral parselden daha fazla değere sahip imar parselleri oluşturulmakta, diğer taraftan düzenlemeye tabi tutulan bölgenin gereksinimi olan hizmet ve tesisler için kullanılmak üzere umumi hizmet alanlarının (Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol gibi) elde edilmesi sağlanmaktadır. Kamu/umumi tesislere ayrılan alanlara ait parseller ise (hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi) eşit oranda hisselendirme yapılmak suretiyle oluşturulmaktadır.
Bu çerçevede, imar planında umumi hizmetlere ayrılan alanlar kapsamına girmeyen ancak, imar planında yer verilen hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi alanların oluşturulacağı parsellerin elde edilmesi ve oluşacak parsellere yapılacak tahsislerin mülkiyet hakkı yönünden irdelenmesi gerekmektedir.
Düzenlemeye tabi tutulan bölgenin gereksinimi olan hizmet ve tesislerden umumi hizmet alanları arasında yer almayan ancak, imar planı kararları ile düzenleme bölgesine de hizmet verecek nitelikte olan düzenleme sınırı içerisinde yer alan kamu/umumi tesislerin ya da kamu kuruluşları/hizmetlerin yer almasının öngörüldüğü durumda; plan öngörüsü olarak oluşturulan parsele yapılacak tahsisler, düzenlemeye giren kadastral parsellerden eşit oranda pay verilmek suretiyle gerçekleştirilecektir.
Bu suretle kamu/umumi tesis alanlarından paydaş kılınma; kentsel yerleşim yerlerinin iyileştirilmesi, sosyal ve teknik altyapı açısından ulaşılması öngörülen düzeye ulaşılması, kent yaşamı yönünden önem taşıyan kamu yararının gerçekleştirilmesi ve sosyal yarar sağlamak amaçlı olduğu; bu alanlara dengeli şekilde katılım sağlayan, bu parseldeki tesisin gerçekleştirilmesi aşamasında kamulaştırma yoluna başvurularak, düzenleme alanında kentsel yaşamın ve bu ihtiyaçların karşılanmasına kadar geçen süreçte, bu alanlarda paydaşlar bu taşınmazı yapılaşmaya dönük kullanamamakla birlikte, yapılaşma imkanının kadastral parsele karşılık olarak imar parseli yapılan tahsis üzerine yapı yapma dahil, kendisine tahsis edilen ve denkliği gözetilen bu imar parselinde tasarrufta bulunma hakkının sağlaması, kamu ortaklık payı uygulamasının demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmayan şekilde öngörülmesi ve kentleşmenin gereği olan kamu/umumi tesisler için elde edilmesine dönük olması nedenleriyle, kamu külfetine eşit olarak katlanma şeklinde oluşan sınırlandırmanın malikin mülkiyet hakkının özüne dokunduğundan söz edilemez.
Bu halde parselasyon işlemi sonucunda kamu ortaklık payı olarak düzenleme sahası içerisindeki parsel maliklerinin hisselendirilmesi suretiyle oluşan parsellerde hisse sahibi olan kişiler açısından mülkiyet hakkının belirsiz ve uzun bir süre kısıtlanması durumu ortadan kalkmıştır. Zira idare imar planıyla kamu alanına ayırmış olduğu kök parseli düzenlemeye tabi tutarak kök parsel sahibine ortaklık payının kesilmesinden sonra kalan hissesine mukabil yapılaşmaya elverişli parsel tahsis ederek davacının imar planıyla kök parseli açısından oluşan kısıtlılığını gidermektedir.
Düzenlenme yapılan alandaki diğer parsel malikleri ile eşit oranda kamu külfetine katlanma yükümlülüğü gereği kamu hizmetlerinin karşılanmasına, düzenleme sınırı içinde parselleri bulunanların katılımı sağlanmaktadır. Kamu ortaklık payı olarak ayrılan taşınmazlarda idare, kamu hizmetine ihtiyaç duyulduğunda (bölgedeki nüfus ve yapılaşma durumu dikkat alınarak) yapılan program dahilinde kamulaştırmayı gerçekleştireceğini kabul etmektedir.
İdarenin yeni bir hukuki karar alarak imar planının uygulanması kapsamında İmar Kanunundan doğan yükümlülüğünü parselasyon işlemi yaparak yerine getirmesi durumunda, artık uzun yıllar programa alınmama, imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeme, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edilme olarak tanımlanan ve mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusundan söz edilemeyeceği, idarece mülkiyet hakkı üzerindeki belirsizliğin giderildiği, dolayısıyla idarenin üzerine düşen sorumluluğu yerine getirerek aldığı hukuki karar sonucunda imar uygulaması yaparak ilgililerin imar haklarının verilmesi halinde tazminat ödenmesini gerektirecek koşulların oluşmayacağı açıktır.
Uyuşmazlıkta, dava tarihi itibariyle yürürlükte olan İmar Kanununun 18 inci maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Kamu tesisleri arsalarına tahsis'' başlıklı 12. maddesine göre yapılan parselasyon işlemi sonucu kamu ortaklık payı (KOP) olarak oluşturulan taşınmazdaki hisse için açılan davada, kamu ortaklık payı olarak hisse tahsisinin yapıldığı parselasyon işleminde, davacıya ayrıca tasarruf edebileceği başka bir yer tahsisinin yapılıp yapılmadığı araştırılarak elde edilen sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu verilen kararın belirtilen gerekçeyle ile de bozulması gerektiği oyuyla Dairemiz kararına, bu yönden de katılmıyoruz.