DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2021/1 E. , 2021/8 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/1
Karar No : 2021/8
BÖLGE İDARE MAHKEMESİ KARARLARI ARASINDAKİ AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİ HAKKINDA KARAR
Konya Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunun 07/12/2020 tarih ve E:2020/71, K:2020/83 sayılı kararıyla;
… tarafından, Konya Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesinin 19/12/2019 tarih ve E:2019/379, K:2019/1993 sayılı kararı ile Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi'nin 02/06/2020 tarih ve E:2019/2626, K:2020/1240 sayılı, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 18/03/2020 tarih ve E:2019/1604, K:2020/576 sayılı, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 08/07/2020 tarih ve E:2020/2298, K:2020/1835 sayılı, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 28/02/2020 tarih ve E:2018/2030, K:2020/596 sayılı ve Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 28/01/2020 tarih ve E:2019/982, K:2020/89 sayılı kararları arasındaki aykırılığın giderilmesinin istenmesi nedeniyle,
"Aykırılığın, davanın reddi yolundaki Konya Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesinin E:2019/379, K:2019/1993 sayılı kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği" görüşüyle, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun'un 3/C maddesinin 5. fıkrası uyarınca karar verilmesi için dosyanın Danıştay'a gönderilmesi üzerine,
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkimi … 'in açıklamaları dinlendikten sonra konu ile ilgili kararlar ve yasal düzenlemeler incelenerek gereği görüşüldü:
I-AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU BÖLGE İDARE MAHKEMESİ KARARLARI :
A- KONYA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 5. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2019/379 SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istemin özeti: … Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi'nde taşeron işçi olarak görev yapan davacı tarafından, 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçiş için yapılan başvurunun reddi ve istihdamına son verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ile bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
Mersin 2. İdare Mahkemesinin 28/11/2018 tarih ve E:2018/845, K:2018/1388 sayılı kararının özeti:
Uyuşmazlığa konu olayda; davacının, … Asliye Ceza Mahkemesi'nin … tarhi ve E:… ve K:… sayılı kararı ile "cinsel taciz" suçundan 3 ay 3 gün hapis cezası ile "tehdit" suçundan da 500,00 TL adli para cezası ile cezalandırıldığı ve 5 yıl süreyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, buna göre davacının sürekli işçi statüsüne geçirilmemesine sebep olarak gösterilen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamındaki fiilinin (cinsel taciz ve tehdit), ahlak ve adaba aykırılık noktasında sürekli işçi statüsüne geçirilmesine engel teşkil edebilecek nitelikte olduğundan, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Konya Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesinin 19/12/2019 tarih ve E:2019/379, K:2019/1993 sayılı kararının özeti:
Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davacının istinaf isteminin reddine kesin olarak karar verilmiştir.
B- ANKARA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 1. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2019/2626 SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istemin özeti: 678 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında temin edilen Adli Bilişim İncelemeleri ve Siber Suç Analizinde geçici olarak sözleşmeli personel alımı kapsamında adli … olarak çalıştırılan davacının, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23. madde gereğince daimi işçi kadrosuna geçirilme istemiyle yapmış olduğu 03/01/2018 tarihli başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile özlük haklarının iadesine ve parasal haklarının tazminine karar verilmesi istenilmiştir.
Ankara 3. İdare Mahkemesinin 28/02/2019 tarih ve E:2018/880, K:2019/527 sayılı kararının özeti;
Davacının, … Sulh Ceza Mahkemesinin (Çocuk Mahkemesi Sıfatıyla) … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla ''hayasızca hareketlerde bulunma'' eyleminden ötürü 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karar hakkında ilgili Mahkemece ''hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına'' karar verilerek 3 yıl denetim süresi uygulanmasına karar verildiği, UYAP kayıtlarının tetkikinden anılan kararın 10/09/2013 tarihinde kesinleştiği ve denetim süresinin de 10/09/2016 tarihinde sona erdiği, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili düzenlemede hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade ettiği, UYAP kayıtlarının tetkikinden davacının, anılan mahkeme hükmü uyarınca denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı, sürekli işçi kadrosunda çalışmasına engel oluşturacak nitelikte başka bir fiilinin bulunmadığı, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumsuz olarak değerlendirilmesini haklı kılabilecek hukuken kabul edilebilir başkaca bir tespit de bulunmadığı da anlaşıldığından, tesis edilen dava konusu işlemde hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline;
Davacı tarafından iptali istenen işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların tazmini istenilmekte ise de, bu karar davacının doğrudan daimi işçi kadrosuna geçirilmesi sonucunu doğurmayacağından anılan talep yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 02/06/2020 tarih ve E:2019/2626, K:2020/1240 sayılı kararının özeti:
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendi, Anayasa Mahkemesi kararı ile Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğundan, istinaf başvurusuna konu edilen idare mahkemesi kararı ile işin esası hakkında verilen iptal kararından sonra ortaya çıkan bu durum sonucunda dava konusu işlemin hukuki dayanağının da kalmadığı gerekçesi eklenmek suretiyle istinaf talebi reddedilmiştir.
C- ANKARA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 1. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2020/2298 SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istemin özeti: ... Devlet Hastanesi bünyesinde taşeron işçi statüsünde çalışmakta olan davacı tarafından, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. maddesi gereğince daimi işçi kadrosuna geçiş talebiyle yapılan başvurunun güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğundan bahisle reddine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
Ankara 18. İdare Mahkemesinin 28/11/2019 tarih ve E:2018/1065, K:2019/2298 sayılı kararının özeti:
Davacının kendisinin devletin güvenliğini tehlikeye düşürebilecek yasa dışı ideolojik bir görüşü benimsediği veya kurumun güvenliğini ihlal edebilecek tutum ve davranışlar içerisinde bulunduğu yönünde hukuken kabul edilebilir somut bir tespitin ve güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasını gerektirir bir başka nedenin bulunmadığı, davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum ve gruplara iltisakı veya irtibatı olduğunu ortaya koyan hukuken kabul edilebilir somut bir tespitin davalı idare tarafından da ortaya konulamadığı dikkate alındığında, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle sürekli işçi kadrosuna geçirilme talebinin reddine dair dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 08/07/2020 tarih ve E:2020/2298, K:2020/1835 sayılı kararının özeti:
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendi, Anayasa Mahkemesi kararı ile Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğundan, istinaf başvurusuna konu edilen idare mahkemesi kararı ile işin esası hakkında verilen iptal kararından sonra ortaya çıkan bu durum sonucunda dava konusu işlemin hukuki dayanağının da kalmadığı gerekçesi eklenmek suretiyle istinaf talebi reddedilmiştir.
Ç- ANKARA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 1. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2018/2030 SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istemin özeti: ... Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünde hizmet alımı yoluyla görev yapmakta olan davacı tarafından, sürekli işçi statüsüne geçiş istemiyle yaptığı başvurunun Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması sonucunun olumsuz olduğundan bahisle reddine ilişkin … tarih ve … sayılı ... Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanlığı işleminin iptali ile dava konusu işlem nedeniyle davacının mahrum kaldığını ileri sürdüğü tüm özlük ve maddi haklarının davanın açıldığı tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Eskişehir 1. İdare Mahkemesinin 26/09/2018 tarih ve E:2018/243, K:2018/623 sayılı kararının özeti:
Davacının 28/09/2004 ile 31/05/2015 tarihleri arasında 6 değişik okulda öğretmen olarak görev yaptığı, sadece 10/12/2014 ile 31/05/2015 tarihleri arasında sonradan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılan kurumlardan biri olan söz konusu dersanede 42 günlük çalışmasının olduğu, dersanenin sürekli öğretmen kadrosunda değil saat başına ders ücreti karşılığı öğretmen olarak görev yaptığı, uzun yıllar boyunca ek ders ücretli öğretmenlik yaptığı dönemde kısa bir süre için 02/06/2015 tarihinde … Atık Su Arıtma Tesisinde çalışmaya başladığı tarihe kadar bahsi geçen dersanede çalışmış olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda ve Mahkemelerinin 19/04/2018 tarihli ara kararı sonrası … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğuna ilişkin herhangi bir soruşturmanın olmadığı bilgisinin verildiği ve Eskişehir İl Emniyet Müdürlüğü İstihbarat Şube Müdürlüğü tarafından davacıya yönelik herhangi bir olumsuz bilgi ya da belgenin dosyaya sunulmadığı görülmekle, davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğunu kanıtlayan başkaca bir iddianın da davalı idarece ileri sürülmediği tespit edildiğinden, davacının salt hakkındaki SGK kayıtlarında yer alan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılan kuruma ait dersanedeki ders başı ücret karşılığı 42 günlük kısa süreli çalışması gerekçe gösterilerek arşiv kaydının olumsuz olması nedeniyle sürekli işçi kadrosuna geçiş hakkı tanınmamasına ilişkin dava konusu işlemde bu haliyle hukuka uyarlık bulunmadığı,
Öte yandan, davacının hakkında Cumhuriyet Savcılığı tarafından yürütülen herhangi bir soruşturma olmadığı ve Eskişehir İl Emniyet Müdürlüğü İstihbarat Şube Müdürlüğü tarafından davacıya yönelik herhangi bir olumsuz bilgi ya da belgenin dosyaya sunulmadığı gözetilerek verilen bu iptal kararının, davacının sürekli işçi kadrosunda doğrudan bu pozisyona atanması sonucunu doğurmadığı, ancak hakkında belirtilen sebep ve süreç bakımından sürekli işçi kadrosuna geçiş hakkı tanınmamasının hukuki dayanağının bulunduğundan söz edilemeyeceği, davalı idarede hizmet alımı yoluyla görev yapmakta olan davacının sürekli işçi kadrosuna atanması için yapılması gereken başkaca güvenlik soruşturmasının yapılmasına ve uyuşmazlığa ilişkin sebep dışında başka sebepler varsa atama koşullarının yeniden değerlendirilmesine engel teşkil eden bir durum bulunmadığı, olayda davacının kamu personeli olmadığı, özel bir şirket bünyesinde hizmet sözleşmesine dayalı olarak çalıştığı, ayrıca uyap entegrasyon ekranından yapılan sorgulamada işlem tarihinden sonra davacının sigortalı olarak çalışmaya devam ettiği dikkate alındığında, davacının dava konusu işlem nedeniyle gerçekleşen somut bilgi ve belgelerle ortaya konulmuş ekonomik bir zararının varlığından söz edilemeyeceğinden, tazminat istemin reddi gerektiği gerekçesi ile dava konusu işlemin iptaline, davacının tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 28/02/2020 tarih ve E:2018/2030, K:2020/596 sayılı kararının özeti:
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendi, Anayasa Mahkemesi kararı ile Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğundan, istinaf başvurusuna konu edilen idare mahkemesi kararı ile işin esası hakkında verilen iptal kararından sonra ortaya çıkan bu durum sonucunda dava konusu işlemin hukuki dayanağının da kalmadığı gerekçesi eklenmek suretiyle istinaf talebi reddedilmiştir.
D- İSTANBUL BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 1. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2019/1604 SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istemin özeti: ... Üniversitesi alt işverenlerine bağlı olarak belirsiz süreli iş sözleşmesi ile işçi olarak çalışan davacı tarafından, 375 sayılı KHK'nın geçici 24'üncü maddesi kapsamında Kocaeli Üniversitesine işçi olarak geçişinin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumsuz olduğundan bahisle reddedilmesine ilişkin Kocaeli Üniversitesi Rektörlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali ve mahrum kaldığı parasal ve özlük haklarının dava tarihinden itibaren ödenmesi istenilmiştir.
Kocaeli 1. İdare Mahkemesi'nin 25/04/2019 tarih ve E:2018/450, K:2019/579 sayılı kararının özeti:
Davacı hakkında ilgili kamu idareleri tarafından yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması ve davalı idarenin davacıyı istihdam etmek konusunda çok yönlü değerlendirme hakkına sahip olmasının doğal sonucu olarak ve takdir yetkisi kapsamında, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 24. madde uyarınca sürekli işçi kadrosuna veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçme talebiyle yapılan başvurunun reddi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 18/03/2020 tarih ve E:2019/1604, K:2020/576 sayılı kararının özeti:
Dava konusu işlemin yasal dayanağı olan 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendinde yer alan Devlet memurluğuna alımlarda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması gerektiğine ilişkin düzenlemenin Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmesi karşısında; davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle, sürekli işçi kadrosuna geçirilme talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemin bu yönüyle hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığı, öte yandan, davacının hukuka aykırı işlemlerle sürekli işçi statüsüne geçiş başvurusunun reddi nedeniyle alması gereken maaşlardan yoksun kaldığı, dava konusu işlemlerin hukuka aykırılığının saptanmış olması karşısında, işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı tüm maaş ve diğer özlük haklarının davalı idarece Anayasa'nın 125. maddesi'nin son fıkrası uyarınca davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle istinaf kabul edilmiş, Kocaeli 1. İdare Mahkemesi'nin 25/04/2019 tarih ve E:2018/450, K:2019/579 sayılı kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle mahrum kalınan parasal ve özlük haklarının davanın açılış tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte hesaplanarak davalı idarece davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
E- ERZURUM BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 1. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2019/982 SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ
Dava konusu istemin özeti: Davacı tarafından, ... İl Özel İdaresinde taşeron işçi olarak çalışmakta iken, 696 sayılı KHK uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi yönündeki başvurusunun reddine dair ... İl Özel İdaresi'nin 09/03/2018 tarih ve 2652 sayılı kararına karşı yaptığı itirazın reddine dair Erzincan Valiliği İtiraz Komisyonu'nun … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
Erzincan İdare Mahkemesinin 15/02/2019 tarih ve E:2018/623, K:2019/214 sayılı kararının özeti:
Yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında elde edilen bilgiler incelendiğinde, davacının "Terör örgütü propagandası yapmak" suçundan 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu ceza açısından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, ayrıca … Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma ile "Türk Milletini, Cumhuriyeti ve Türkiye Büyük Millet Meclisini alenen aşağılama " suçundan şüpheli sıfatı ile adli soruşturmasının devam ettiği, davacı hakkındaki bilgilerin güvenlik soruşturması sonucunun olumsuz olarak değerlendirilmesinde yeterli olduğu anlaşıldığından, buna bağlı olarak sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi yönündeki başvurusunun reddine dair ... İl Özel İdaresinin … tarih ve … sayılı kararına karşı yaptığı itirazın reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Erzincan Valiliği İtiraz Komisyon kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 28/01/2020 tarih ve E:2019/982, K:2020/89 sayılı kararının özeti;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendinin (Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak) Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmesi nedeniyle bu maddeye dayalı olarak kurulan işlemler yasal dayanağını kaybederek hukuka aykırı duruma geldiğinden, 657 sayılı Kanun'un 48. maddesi uyarınca yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle davacının sürekli işçi kadrosuna geçiş başvurusunun reddine ilişkin işlemde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusu kabul edilerek, Erzincan İdare Mahkemesinin 15/02/2019 tarih ve E:2018/623, K:2019/214 sayılı kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
II- İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: 24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Geçici 23 ve 24. maddeler eklenmiştir. Anılan maddelerde; 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri ile bunlara bağlı kuruluşlarda (...) il özel idareleri ve belediyeleri ile bağlı kuruluşlarında ve bu kuruluşlara ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri öngörülmüş ve aynı hükümlerde bu geçiş 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları ve mevzuatta aranan diğer şartları taşımak koşuluna bağlanmıştır.
Anılan koşullardan, 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin (A) bendinin (8) numaralı alt bendinde yer alan "güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmış olmak" koşulu uyarınca yapılan arşiv araştırmaları ve güvenlik soruşturmaları neticesi olumsuz olan adayların daimi işçi kadrolarına geçişlerinin yapılmaması üzerine açılan davalarda, aynı konuda verilen farklı nitelikteki kararların kesinleşmesi üzerine incelenen aykırılığın oluştuğu görülmüştür.
İLGİLİ MEVZUAT :
1- 375 sayılı "657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2914 Sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu, 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu İle Diğer Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması, Devlet Memurları Ve Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığı Ve Kıdem Aylığı İle Ek Tazminat Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin Geçici 23. maddesinde:
(1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;
a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
…
kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır.
…
Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz." kuralına, aynı KHK'nın Geçici 24. maddesinde de:
"İl özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;
a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
...
bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,
kaydıyla bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde hizmet alım sözleşmesini yapan idareye veya şirkete, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde çalıştırılmak üzere yazılı olarak başvurabilirler..." kuralına yer verilmiştir.
2- 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun “Genel ve özel şartlar" başlıklı 48. maddesinde:
"Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır.
A) Genel şartlar:
1. Türk Vatandaşı olmak,
2. Bu Kanunun 40 ncı maddesindeki yaş şartlarını taşımak,
3. Bu Kanunun 41 nci maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak,
4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak,
5. (Değişik: 23/1/2008 - 5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.
6. Askerlik durumu itibariyle;
a) Askerlikle ilgisi bulunmamak,
b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak,
c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak,
7. 53 üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek (…) akıl hastalığı (…) bulunmamak.
8. (Ek: 3/10/2016 – KHK-676/74 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/60 md.) Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak. (Bu alt bent Anayasa Mahkemesinin 24/7/2019 tarih ve E.:2018/73; K.:2019/65 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. )" kuralına yer verilmiştir.
3- Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24.üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın "Başvuruda istenen belgeler, başvuru şekli" başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında:
"… (3) Başvuru sahipleri hakkında 12/1/2018 tarihinde 14/2/2000 tarihli ve 2000/284 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğine uygun olarak başvuru sırasında ilgili Yönetmelik ekindeki form doldurulmak suretiyle arşiv araştırması yapılması Bakanlıklar ve merkezi Ankara’da bulunan idarelerin merkez teşkilatları için Emniyet Genel Müdürlüğünden, diğer idareler ile taşra teşkilatları için ise il valiliklerinden topluca istenir. Arşiv araştırması yapılacak ilgilinin ikametgâh adresinin bulunduğu valilik esas alınır. İlgili mercilerden intikal eden arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi tespit komisyonunca yapılır." kuralına yer verilmiştir.
4- 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesinde:
"Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.
(Ek:18/10/2018-7148/29 md.) (İptal ikinci fıkra:Anayasa Mahkemesi’nin 19/2/2020 tarih ve E.: 2018/163, K.: 2020/13 sayılı kararı ile.)
Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Yukarıda metinlerine yer verilen mevzuat hükümleri ile aralarında uyuşmazlık bulunduğu öne sürülen kararların ve bu kararlara ilişkin dava dosyalarının birlikte değerlendirilmesi sonucunda; uyuşmazlığın 375 sayılı KHK uyarınca daimi işçi kadrosuna geçiş talebinde bulunan davacılar hakkında, arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması yapılmasının yasal dayanağının bulunup bulunmadığı noktasında toplandığı görülmektedir. Bu bağlamda uyuşmazlık yalnızca belirtilen açıdan ele alınmış ve inceleme bu çerçevede yapılmıştır.
375 sayılı KHK'nın Geçici 23 ve 24. maddelerinde; daimi işçi kadrolarına geçiş için, 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendinde belirtilen koşulu - "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak"- taşıyor olmak şartı öngörülmüştür.
Ancak, 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun'un 60. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru sonucunda, Anayasa Mahkemesinin 29/11/2019 tarih ve 30963 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile; "(...) Bu bağlamda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. Kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dâhil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğindedir. Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması Devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda Devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir..." gerekçesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendinin iptaline karar verilmiştir.
Anayasanın 153. maddesinin 3. fıkrası "Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez."; 5. fıkrası ise, "İptal kararları geriye yürümez." kuralını taşımaktaysa da, Anayasa Mahkemesi'nce bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu hallerde; söz konusu iptal kararının meydana getirdiği hukuki durum değerlendirilmeden eldeki davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez.
Öte yandan, Anayasanın 152. maddesinin 3. fıkrasında "... Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." kuralına yer verilmiştir. Bu hükmün getiriliş amacı ve ruhu Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararlarının, itiraz yoluna başvurulmasını isteyen kişi ya da kişiler tarafından açılan davaların yanı sıra, iptal edilen hüküm ya da hükümler esas alınarak hakkında uygulama yapılmış olan kişiler tarafından açılan ve görülmekte olan davalarda da dikkate alınmasını gerektirmektedir.
Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasanın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin açmış olduğu davalarda da; hak veya menfaat ihlaline neden olan kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde, iptal hükmünün uyuşmazlık yönünden değerlendirilmesi gerekeceği açıktır.
Bu bağlamda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendinin (Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak) Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olması ve birbirine aykırı olduğu iddia edilen kararların verildiği tarihte bu konuda yeni yasal düzenleme yapılmamış olması karşısında; anılan maddeye dayalı olarak tesis edilen işlemler yasal dayanağını kaybederek hukuka aykırı duruma gelmiş olacağından, 657 sayılı Kanun'un 48. maddesi uyarınca yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle ilgililerin sürekli işçi kadrolarına geçiş başvurularının reddine ilişkin işlemlerde bu aşamada hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin E:2019/2626 sayılı dosyasına konu uyuşmazlık incelendiğinde, söz konusu uyuşmazlıkta davacının daimi işçi kadrosuna geçirilmeyi talep ettiği kurumun Emniyet Genel Müdürlüğü olduğu, Emniyet Teşkilatında çalıştırılacak personel bakımından yukarıda metnine yer verilen 4045 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 1. fıkrası uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılabileceği, bu sebeple söz konusu uyuşmazlığın bu yönüyle diğer uyuşmazlıklardan ayrıldığı ve sonuç olarak Kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı noktasında diğer uyuşmazlıklarla birlikte değerlendirilerek belirli bir ilke ve esasa bağlanmasına olanak bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından Kurulumuzca inceleme konusu yapılmamıştır.
III- SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle; Bölge İdare Mahkemesi kararları arasındaki aykırılığın, yukarıda belirtilen gerekçe ile dava konusu işlemin Kanuni dayanağı bulunmadığı yolundaki iptal kararları doğrultusunda giderilmesine, kesin olarak, 08/03/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Aykırılığın giderilmesi talep edilen davaların konusuna, ilgili mevzuata ve Anayasa Mahkemesi kararına çoğunluk kararında yer verilmesi nedeniyle tekrardan kaçınmak için burada ayrıca yer verilmemiştir.
Çözüme kavuşturulması gereken husus; ilgili kanun hükmünün Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlükten kalktığı güne kadar yapılan/tamamlanan güvelik soruşturması ve/veya arşiv araştırması işlemlerinin yargısal denetiminin; konuya ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı nedeniyle yok sayılmak suretiyle mi yoksa; konuya ilişkin iptal ve ihlal kararlarının gerekçeleri de dikkate alınmak suretiyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri de gözetilerek dayanak kanun hükmü yürürlükte iken, henüz iptal kararı yürürlüğe girmemişken bu hükme dayanılarak yapıldığı/tamamlandığı dikkate alınarak tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan düzenleme uyarınca mı yapılması gerektiği hususudur.
1982 Anayasa’nın “Anayasa Mahkemesinin kararları” başlıklı 153. maddesinde;
“...Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.
İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.
İptal kararları geriye yürümez.
Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” amir hükmüne yer verilmiştir.
1961 Anayasanın 152. maddesinin ilk metninde; "Anayasa Mahkemesince, Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilen kanun veya İçtüzük veya bunları iptal edilen hükümleri karar tarihinde yürürlükten kalkar..." hükmü yer almakta iken, 1971 yılında yapılan değişiklikle bu hüküm; "...Kararlar, gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. Anayasa Mahkemesince Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilen kanun veya İçtüzük veya bunları iptal edilen hükümleri, gerekçeli kararın Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar." şeklinde değiştirilerek iptal kararlarının yürürlüğe girme tarihi gerekçeli kararın Resmi Gazetede yayımlandığı tarih olarak benimsenmiş ve bu hüküm ile birlikte Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen kanun hükümlerinin, Anayasaya aykırılıkları Anayasa Mahkemesi kararı ile belirlendiği halde, bunlara ilişkin gerekçeli kararın Resmi Gazetede yayımlanmasına kadar yürürlükte kalması olgusu ortaya çıkmaktadır. (İptal kararlarının yürürlüğünün ertelenmesi vb. istisnai durumlar dışında). Nitekim; anılan maddenin gerekçesinde bu düzenlemelerin Anayasa'da yer alması; "içtimai huzur mülahazasına dayanmaktadır." ifadesiyle açıklanmıştır. 1982 Anayasası'nın 153. maddesinin beşinci fıkrasında da; "İptal kararları geriye yürümez." hükmüne aynı şekilde yer verilirken gerekçesi; "1961 Anayasasındaki gibi iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralının aynen korunduğu" ifadesiyle açıklanmıştır.
1961 Anayasası döneminde, Anayasa Mahkemesi’nin kuruluşu ve işleyişine ilişkin olarak 22/04/1962 tarih ve 44 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 50. maddesinde de; "İptal kararı her halde geriye yürümez." şeklinde Anayasadaki düzenlemeye benzer bir düzenlemeye yer verildiği görülmektedir.
1982 Anayasası dönemine gelince; 10/11/1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 53. maddesinin son fıkrasında aynı düzenlemenin yer aldığı, halen yürürlükte bulunan 30/03/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 66. maddesinin ikinci fıkrasında da aynı düzenlemeye yer verildiği görülmektedir.
Türkiye'de Anayasa yargısının başladığı günden bugüne, kanun koyucu istikrarlı bir şekilde; "İptal kararları geriye yürümez." düzenlemesini muhafaza etmiş, bu görüşünden hiç ayrılmamış ve Kanun hükmünün, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının Resmî Gazetede yayımlandığı gün yürürlükten kalkacağını ve iptal kararının geriye yürümeyeceğini öngörmek suretiyle hukuksal boşluk doğmamasını amaçlamıştır. Bu sebeple; iptal edilmekle birlikte gerekçesi yazılıp Resmi Gazete'de yayımlanıncaya kadar iptal edilen hükmün yürürlüğü bizzat anılan Anayasa ve 6216 sayılı Kanun hükümleri ile korunan kanun hükümlerinin uygulanmasında zorunluluk bulunmaktadır. Aynı durum, iptal kararlarının yürürlüğünün ertelendiği durumlar için de geçerlidir. Aksi takdirde yürürlükte olan kanunların anayasaya aykırı bir şekilde uygulanmaması durumu ortaya çıkar ki; bu durum her türlü kamusal yetkinin kaynağının Anayasa olduğu, kaynağını Anayasadan almayan hiçbir yetkinin kullanılamayacağı yolundaki anayasal ilke ile bağdaşmaz. Somut norm denetiminde, Anayasa'ya aykırılık itirazında bulunan tarafın iptal kararlarının sonuçlarından bizzat yararlanacağı konusunda zaten ihtilaf bulunmamaktadır.
Anayasa Mahkemesinin 12/12/1989 tarih ve E:1989/11, K:1989/48 sayılı kararında; "Anayasada, iptal kararları idari davalarda olduğu gibi düşünülmemiş ve iptal edilen kuralın baştan beri geçersiz duruma geldiği esası benimsenmemiştir. Türk anayasal sisteminde, Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece, hukuksal ve nesnel alanda etkisini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararı yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.
... Anayasa'nın bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasa'nın üstünlüğü ilkesi, Anayasa'ya aykırı bir hükmün aykırılığının saptanmasından sonra uygulanma alanı bulmasını kesinlikle önler. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman içerisindeki etkisi böylece ortaya çıkmakta ve "iptal kararları geriye yürümez" kuralı belirtilen anlamı taşıyarak geçerli olmaktadır." denilmektedir.
Anayasa Mahkemesi'nin, 22/01/2019 tarih ve B. No:2015/17453 sayılı kararında da bu gerekçenin aynen alıntılanarak anılan karara atıfta bulunulduğu, 10/12/2015 tarih ve B. No: 2013/604 sayılı başka bir kararda ise; H.R./ Almanya, B. No: 17750/91, 30/6/1992; J,R./Almanya, B: No; 22651/93, 18/10/1995; Mika/Avusturya, B. No;26560/95, 26/6/1996 no'lu kararlarına atıfta bulunularak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin de; hukuki kesinlik gereği anayasa mahkemelerinin iptal kararlarının geriye dönük olarak haklar tesis etmeyeceğini belirttiğinden de bahisle, "Anayasa'nın 153. maddesinin ikinci fıkrası gereği, Anayasa Mahkemesince iptal edilen kanun hükmü, iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte, Anayasa Mahkemesince daha ileri bir tarih belirlenmiş ise belirlenen tarihte yürürlükten kalkacaktır. Aynı maddenin dördüncü fıkrası gereği ise Anayasa Mahkemesi iptal kararları geriye yürümeyecektir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesince iptal edilen bir kanun hükmü, iptal kararının yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla yürürlükten kalkacak ve iptal kararları geriye yürümeyeceği için de bu kanun hükmüne göre tesis edilmiş işlemler geçerliliklerini sürdürecektir." denilmek suretiyle bu konudaki istikrarını Anayasa yargısının da halen devam ettirdiği görülmektedir.
AİHM'nin J.R./Almanya, B. No:22651/93, 18/10/1995 tarihli kararından, iptal kararlarının geriye yürümesinin yasal/hukuki kesinlik (belirlilik) ilkesi uyarınca kabul edilemeyeceğine işaret edildiği; Mika/Avusturya, B. No:26560/95, 26/6/1996 tarihli kararından ise, olayın gerektirdiği şartlara göre Anayasa Mahkemesinin iptal kararına konu olan düzenlemenin iptal edilmeden önceki olaylara uygulanabileceğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Anayasa Mahkemesi kararlarında da görüldüğü üzere; Anayasal yargıda, idari yargıdaki gibi iptal kararının geriye yürümesi ilke olarak kabul edilmemiştir. Bilakis, bazı istisnalar dışında açıkça Anayasa Mahkemesinin iptal kararının geriye yürümezliği ilkesi kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesinin istisnalarını ise; kamu düzeni, kamu yararı, genel ahlâk kuralları ile kazanılmış hak ilkesi oluşturmaktadır. Ancak bu hallerin söz konusu olduğu durumlarda, iptal kararları geriye yürütülerek uygulanabilecektir. Bakılan uyuşmazlıklardan ise; davacı hakkında yapılan/tamamlanan güvelik soruşturması ve/veya arşiv araştırması sonucunda davacının yararına oluşan kazanılmış bir haktan bahsedilemeyecektir.
İdari yargıda olduğu gibi, Anayasa'ya aykırılığı tespit edilen bir kanun hükmünün hukuk aleminde hiç doğmamış gibi iptal kararının geriye yürütülerek o kanun hükmünün tamamen yok sayılması, o kanun hükmüne dayanılarak o tarihe kadar tesis edilmiş çok sayıda işlemin de yok sayılması sonucunu doğurur ki, bu durum toplumsal kararlılığın, hukuksal güvencenin ortadan kalkmasına, belirsizlik ortamının oluşmasına, kamu ve hukuk düzeninde istikrarsızlığa sebep olabilir.
Hal böyle iken, belirtilen Anayasa ile Kanun hükümleri ve Anayasa Mahkemesi kararlarının aksine hareket edilerek iptal kararını geriye yürütmek yerine, iptal kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar yürürlükte bulunduğu sürede; usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan, Anayasa'ya uygunluk karinesinden faydalanan bir kanun hükmüne güvenerek kamu düzeni ile kamu yararını korumak ve gözetmekle görevli kurumların/idarelerin kanunla kendilerine verilen görevleri/hizmetleri etkin ve verimli bir şekilde yerine getirmeye matuf, bu minvalde tesis ettiği hukuksal sonuçlar doğuran işlemlerin de yok sayılmayarak hukuki denetiminin yapılması, "İçtimai huzur mülahazasına" ve hakkaniyete daha uygun olacaktır. İptal edilen kanun hükmünün yürürlükte bulunduğu süreçte davacı ile aynı veya benzer durumda olan kişiler hakkında da, güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması bu düzenleme uyarınca yapıldığı ve sonuçlandırıldığı dikkate alındığında eşitlik ilkesine de uygun davranılmış olacaktır.
Bu durumda; kamu yararını ve düzenini bozacak, olumsuz yönde etkileyecek hukuksal boşluğun doğmasını engellemek için getirildiği anlaşılan bu düzenleme uyarınca, dava konusu işlemin dayanağı olan kanun hükmünün, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının Resmî Gazetede yayımlandığı gün itibarıyla yürürlükten kalktığı, dava konusu işlemin ise; bu tarihten önce tesis edildiğine göre; bu hükme dayanılarak yapılan güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının yok sayılması yerine, Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin iptal ve ihlal kararlarının gerekçeleri de dikkate alınmak suretiyle; "silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında" bir yargısal denetiminin, iptal edilmekle birlikte Resmî Gazetede yayımlandığı tarihe kadar yürürlüğü bizzat anılan Anayasa ve 6216 sayılı Kanun hükümleri ile korunan düzenleme uyarınca yapılması gerekmektedir.
Kaldı ki; Anayasa Mahkemesinin dava konusu uyuşmazlıkla ilgili Kanun maddesinin iptaline ilişkin kararında; "...Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen husus gözetilerek kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir..." denilmek suretiyle "memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüğüne" vurgu yapılarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesi tamamen kanun koyucunun takdir yetkisi içinde değerlendirilmiştir.
Bununla birlikte; iptal edilen kanun hükmüne yönelik talep edildiği halde, uygulanmasında telafisi güç ve imkansız zarar görmeyerek Anayasa Mahkemesince yürürlüğü durdurma kararı verilmediği, nihai karar aşamasında da koşullar oluşmadığı gerekçesiyle yürürlüğü durdurma talebinin reddine karar verildiği hususları da birlikte dikkate alındığında, iptal edilen kanun hükmünün, iptal kararının Resmi Gazete' de yayımlanması ile yürürlükten kalktığı tarihe kadar yürürlükte kaldığı açıktır.
Bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutularak aralarında aykırılık/uyuşmazlık bulunduğu ileri sürülen kararlara konu idari işlemlerin kanuni dayanaklarının tesis edildikleri tarih itibarıyla var olduğu dikkate alındığında, her olayda incelenecek hususlar farklılık göstermekte olup, her davacının durumu ayrı bir inceleme ve değerlendirmeye muhtaç olduğundan aralarında aykırılık olduğu öne sürülen kararların belirli bir ilke ve esasa bağlanmasına olanak bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz