Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2021/10376 E. , 2022/1713 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2021/10376
Karar No : 2022/1713
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Elektrik Üretim A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Van İli, Erciş İlçesi sınırlarında … Elektrik Üretim Anonim Şirketi tarafından kurulması planlanan … Regülatörü ve HES (6,32 MWm/6,07 MWe) proje revizyonu ve kapasite artışı prejesine'' ilişkin … Bakanlığı tarafından verilen … tarih ve …. sayılı ''Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir'' kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu kararda; uyuşmazlığın çözümü amacıyla (çevre mühendisi, jeoloji mühendisi ve ziraat mühendisinden oluşan bilirkişi heyetiyle) yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporundan hareketle; iptali istenen "ÇED "Gerekli Değildir" kararının tesis edildiği projenin inşaat sürecinin tamamlandığı, balık geçidi ve akışının sağlandığı, uygulama sahası içinde içme suyunun bulunmadığı, uygulama alanına denk gelen tarım arazilerinin eskiden de doğal dere yatağı arasındaki gerek kot farkı gerekse eğim nedeniyle söz konusu dereden akan sular ile sulanmadığı, sulama tesisinin kurulmadığı, projenin, proje tanıtım dosyasında yer aldığı hali ile uygulanmasında tarımsal alanların ekonomik ve zirai açıdan olumsuz etkilenmesinin söz konusu olmayacağı, endemik bitki türlerinin olumsuz etkilenmeyeceği, bölgedeki hayvan popülasyonu dikkate alındığında, mevcut can suyu ve tesisten çıkan suların hayvanlar için yeterli olabileceği, yerleşim alanının etkilenmesinin söz konusu olmayacağı, oluşma ihtimali bulunan riskleri minimize etmenin yolunun Mansap Su Kullanım Raporu ve taahhütnamesine uymakla mümkün olduğu, ÇED Yönetmeliği kapsamında, kurulu güç limitine de bakıldığında, tesis için verilen “ÇED Gerekli Değildir” kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Mahkeme kararının usul ve hukuka aykırı olduğu, bilirkişi heyetine yönelik itirazlarının Mahkemece dinlenmediği, seçilen bilirkişi heyetinden; ziraat mühendisinin Tarım ve Orman Bakanlığı taşra teşkilatında görevli devlet memuru olduğu, dava konusu işlemin devamında gerçekleştirilen kamulaştırma işleminde İl Tarım ve Orman Müdürlüğünden görüş alındığı, görüşün iddialarının aksi yönünde olduğu, çevre mühendisi bilirkişinin İpekyolu Belediyesinde memur olduğu, Van İlindeki belediye teşkilatının Van Valiliğinin emrinde olduğu, iddialarının aksine görüş bildirmiş bir idari kurumun emir ve talimatı altındaki memurun bilirkişilik yapmasının bilirkişinin tarafsızlığını kuşkuya düşürdüğü, bilirkişilerin üniversite öğretim üyeleri arasından seçilmesi gerektiği, bilirkişi raporunda projenin ekosisteme ve diğer canlılara zarar vermeyebileceği gibi muğlak ifadelere yer verildiği, somut gerçeklerin görmezden gelindiği, bütünlüklü bir perspektifle gerçekleştirilmediği, raporda, Zilan deresinde yaşayan canlılardan olan su samurunun üreme ve göçüne yetecek olan su seviyesinin 25 cm olarak belirtildiği ancak günümüzde nesli tükenme tehlikesiyle karşı karşıya olan su samurlarının ortalama uzunluğunun 120 cm, sadece kuyruğunun uzunluğunun 30 cm olduğu, ağırlığının 40 kg'ı bulduğu ve 25 cm suda yaşamasının imkansız olduğu, bilirkişilerce Zilan deresinde birçok endemik türün bulunduğu belirtilmekle birlikte yok olmalarının önemli olmadığı şeklinde konuya yaklaşıldığı, projenin tarıma, hayvancılığa, balıkçılığa ve iktisadi hayata olacak etkilerine değinilmediği, kümülatif etki değerlendirmesi yapılmadığı, aynı su kaynağı üzerinde yer alan diğer HES projelerinin ve aynı havzada yer alan diğer projelerin değerlendirilmediği, çevresel etkilerin dar bir çerçeveden değerlendirildiği, Ulupamir köyünün geçim kaynağının tarım ve hayvancılık olduğu, tarım için sulamanın Zilan deresinden yapıldığı, kot farkı olan tarım arazilerinde sulamanın derede yeterli su olduğunda gerçekleştiği, projede su tutulmaya başlandığı için kot farkı olan tarım arazilerinde artık sulama yapılamadığı, raporda yer alan bir kısım bilgilerin projeyi yapan kurumdan istendiği, Devlet Su İşleri 17. Bölge Müdürlüğünün dosyaya giren 02.07.2021 tarihli yazısından da projeye ilişkin su akış verilerinin kendilerinde olmadığı, ilgili firmadan temininin gerektiğinin bildirildiği, bilirkişilerce kullanılan su akış verilerinin Devlet Su İşleri 17. Bölge Müdürlüğününmüş gibi raporda yer almasına rağmen, DSİ'ye ait olmadığı, dava konusu edilen ÇED Gerekli Değildir kararından sonra projenin pek çok kez değiştirildiği, ÇED Gerekli Değildir kararı alındıktan sonra yapılan değişikliklerin Bakanlığa bildirilip bildirilmediğinin, gerekli işlemlerin yapılıp yapılmadığının dosyadan anlaşılamadığı, rapora yapılan itirazları dikkate alınarak alanında uzman, yetkin, içerisinde biyolog da olan yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmak suretiyle karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Davacının süresinde verdiği temyiz dilekçesine ek, 10.11.2021 tarihinde verdiği dilekçesi ile de dava konusu ettiği ÇED Gerekli Değildir kararına karşı diğer ilgililer tarafından da dava açıldığı, … İdare Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında yapılan yargılamada da bilirkişi raporu düzenlendiği, bilirkişi heyetindeki arkeolog bilirkişinin raporunda arkeolojik anlamda gerekli çalışmalar yapılmadan tesis edilmesinin uygun olmadığı, alanın arkeolojik potansiyeli nedeniyle acilen arkeolojik çalışma yapılması gerektiğinin raporda yer aldığı da ayrıca belirtilmiştir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idare ve davalı yanında müdahil tarafından Mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek temyiz istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, Üye …'in 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin (i) bendi uyarınca Dairemizce keşif ve bilirkişi incelemesinin yaptırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği yolundaki usule ilişkin azlık oyuna karşın, Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinin yeterli olmaması nedeniyle maddi olayın yeterince açıklığa kavuşturulmadığı kanaatine varıldığından, işin gereği görüşüldü:
Temyize konu Mahkeme kararında, dava konusu "ÇED Gerekli Değildir" kararının internet aracılığı ile ilan edildiği, davanın açıldığı tarih itibarıyla da internet ilanının halen yayında olduğu gerekçesi ile davanın süre aşımı nedeniyle reddedilmesi gerektiği yönündeki davalı yan itirazlarının yerinde görülmediği belirtilmiş ise de niteliği gereği yargılamanın geciktirilmeden sonuçlandırılması hedeflenen 2577 sayılı Kanunun 20/A maddesinde düzenlenen ivedi yargılamaya tabi bu tür uyuşmazlıklarda, ilan yolu ile yapılan tebliğlerde, ilanın süresiz/sürekli olması halinde, muhatapların her an dava tehdidi altında bulunmasının, idari istikrar ve hukuki güvenlik ilkelerinin ihlaline yol açabileceği ve kamu hizmetlerinin aksamasına neden olabileceği dikkate alındığında, açılacak davalar için bir süre sınırlaması getirilmesinde kamu yararı bulunduğu, ivedi yargılama düzenlemesine de uygun olarak, ilan yolu ile yapılan tebliğlerde ilanın süresiz/sürekli olması halinde, ilan süresinin 30 gün olarak belirlenmesinin kamu hizmetlerinin aksatılmadan yürütülebilmesi ve muhatabın haklarını kullanmasını sağlayacak yeterli ve makul bir süre olduğu, bu nedenle davanın süresinde açılıp açılmadığının, bu süreye göre belirlenmesi gerekmektedir.
Bununla birlikte; davanın süresinde açılıp açılmadığının tespiti için Dairemizin 21/12/2021 günlü, E:2021/10376 sayılı ara kararıyla davalı idareden, dava konusu "ÇED Gerekli Değildir" kararının proje alanında ve etki alanında askıda ilan yoluyla duyurulup duyurulmadığının sorulması, duyuruldu ise buna ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesi üzerine, davalı idarece cevaben; Van Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünce; dava konusu "ÇED Gerekli Değildir" kararının Kaymakamlıklarında ve Muhtarlıklarında 10 gün süre ile askı ilana çıkarılarak halka duyurulması husunun … Kaymakamlığına … günlü, E…. sayılı yazı ile bildirildiği belirtilmiş ve dosyaya gönderilmiş ise de, söz konusu kararın … Kaymakamlığı ve etki alanı Muhtarlığında ilan edildiğine ilişkin tutanaklar ilişikte bulunmadığından ve anılan kararın proje alanı ile etki alanında ilan edildiğine dair dava dosyasında başkaca bilgi ve belge de sunulmadığından, davanın süresinde açılmadığına yönelik itirazlar, dava konusu kararın mevzuatın öngördüğü biçimde duyurulmadığı gerekçesiyle yerinde görülmeyerek, işin esasına geçildi.
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Van İli, Erciş İlçesi sınırlarında … Elektrik Üretim Anonim Şirketi tarafından kurulması planlanan, 25.11.2014 tarih ve 29186 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin Geçici 1. maddesi kapsamında 17. maddesinde yer alan … Regülatörü ve HES (6,32 MWm/6,07 MWe) proje revizyonu ve kapasite artışı projesine'' ilişkin … tarafından … tarih ve … sayılı ''Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir'' kararı verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
MEVZUAT :
2872 sayılı Çevre Kanununun 2. maddesinde; "Çevresel Etki Değerlendirmesi: Gerçekleştirilmesi plânlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ve olumsuz etkilerinin belirlenmesinde, olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin, seçilen yer ile teknoloji alternatiflerinin belirlenerek değerlendirilmesinde ve projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde sürdürülecek çalışmaları; Proje Tanıtım Dosyası: Gerçekleşmesi plânlanan projenin yerini, özelliklerini, olası olumsuz etkilerini ve öngörülen önlemleri içeren, projeyi genel boyutları ile tanıtan bilgi ve belgeleri içeren dosyayı ifade eder.'' hükmüne, 10. maddesinde; "Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler. Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez. Çevresel Etki Değerlendirmesine tâbi projeler ve Stratejik Çevresel Değerlendirmeye tâbi plân ve programlar ve konuya ilişkin usûl ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir" hükmüne yer verilmiştir.
25/11/2014 günlü, 29186 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği'nin 4. maddesinde; ''Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı: Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu hakkında Komisyon tarafından yapılan değerlendirmeler dikkate alınarak, projenin çevre üzerindeki muhtemel olumsuz etkilerinin, alınacak önlemler sonucu ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olduğunun saptanması üzerine projenin gerçekleşmesinde çevre açısından sakınca görülmediğini belirten Bakanlık kararı" olarak, "Çevresel Etki Gerekli Değildir Kararı: Seçme Eleme Kriterlerine Tabi Projeler hakkında yapılan değerlendirmeler dikkate alınarak, projenin çevre üzerindeki muhtemel olumsuz etkilerinin, alınacak önlemler sonucu ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olduğunun belirlenmesi üzerine projenin gerçekleşmesinde çevre açısından sakınca görülmediğini belirten Bakanlık kararı olarak tanımlanmıştır. Aynı Yönetmelik'in 6. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki bir projeyi gerçekleştirmeyi planlayan gerçek veya tüzel kişiler; Çevresel Etki Değerlendirmesine tabi projeler için ÇED Başvuru Dosyasını, ÇED Raporunu, Seçme Eleme Kriterleri uygulanacak projeler için ise Proje Tanıtım Dosyasını, Bakanlıkça yeterlik verilmiş kurum ve kuruluşlara hazırlatmak, ilgili makama sunulmasını sağlamak ve proje kapsamında verdiklere taahhütlere uymakla yükümlüdürler... (3) Bu Yönetmeliğe tabi projeler için "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararı veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararı alınmadıkça bu projelere hiçbir teşvik, onay, izin, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez, proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez...' kuralına yer verilmiş olup; 7. maddesinde, Çevresel Etki Değerlendirmesine tabi projeler sayılmış, buna göre anılan Yönetmeliğin EK-1 listesinde yer alan projeler ile Seçme Eleme Kriterlerine tabi olup "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gereklidir" kararı verilen projeler için Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu hazırlanmasının zorunlu olduğu; 15. maddesinde ise, Bu Yönetmeliğin EK-2 listesinde yer alan projeler ile kapsam dışı değerlendirilen projelere ilişkin kapasite artırımı ve/veya genişletilmesinin planlanması halinde, mevcut proje kapasitesi ve kapasite artışları toplamı ile birlikte projenin yeni kapasitesi EK-2 listesinde belirtilen projelerin seçme, eleme kriterlerine tabi olduğu, hükme bağlanmış, 17. maddesinde ise; "Bakanlık, Proje Tanıtım Dosyalarını ek-4’te yer alan kriterler çerçevesinde inceler ve değerlendirir. Bakanlık, bu aşamada gerekli görülmesi halinde Bakanlıkça yeterlik verilmiş kurum/kuruluşlardan proje ile ilgili geniş kapsamlı bilgi vermesini, araç gereç sağlamasını, yeterliği kabul edilebilir kuruluşlarca analiz, deney ve ölçümler yapmasını veya yaptırmasını isteyebilir... (2) Bakanlık on beş (15) iş günü içinde inceleme ve değerlendirmelerini tamamlar. Proje hakkında "ÇED Gereklidir" veya "ÇED Gerekli Değildir" kararını beş (5) iş günü içinde verir, kararı Valiliğe, proje sahibine ve Bakanlıkça yeterlik verilmiş kurum/kuruluşlara bildirir. Valilik, bu kararı askıda ilan ve internet aracılığıyla halka duyurur." düzenlemesine yer verilmiştir.
Yönetmeliğin EK-IV bölümünde Proje Tanıtım Dosyasının Hazırlanmasında Esas Alınacak Seçme Eleme Kriterleri belirtilmiş, 1. Projenin Özellikleri kısmında: a) Projenin ve yerin alternatiflerinin (proje teknolojisinin ve proje alanının seçilme nedenlerinin), b) Projenin iş akım şemasının, kapasitesinin, kapladığı alanın, teknolojisinin, çalışacak personel sayısının, c) Doğal kaynakların kullanımının (arazi kullanımı, su kullanımı, kullanılan enerji türü vb.), ç) Atık miktarının (katı, sıvı, gaz ve benzeri) ve atıkların kimyasal, fiziksel ve biyolojik özelliklerinin, d) Kullanılan teknoloji ve malzemelerden kaynaklanabilecek kaza riskinin, 2. Proje Yeri ve Etki Alanının Mevcut Çevresel Özellikleri kısmında: a) Mevcut Arazi Kullanımı ve kalitesi (tarım alanı, orman alanı, planlı alan, su yüzeyi ve benzeri), Ek-V’deki Duyarlı Yöreler Listesi dikkate alınarak korunması gereken alanlar, 3. kısmında; Projenin İnşaat ve İşletme Aşamasında Çevresel Etkileri ve Alınacak Önlemler ile Notlar ve Kaynakların, Ekler kısmında ise: 1- Proje için seçilen yerin koordinatlarının, 2- Proje alanı ve yakın çevresinin mevcut arazi kullanımını değerlendirmek için; yerleşim alanlarının, ulaşım ağlarının, enerji nakil hatlarının, mevcut tesislerin ve ek-5'de yer alan Duyarlı Yöreler Listesinde belirtilen diğer alanların (proje alanı ve yakın çevresinde bulunması halinde) yerlerine ilişkin verileri gösterir bilgiler 1/25.000 ölçekli halihazır harita (çevre düzeni planı, nazım, uygulama imar planı, vaziyet planı veya plan değişikliği teklifleri, topografik harita) üzerine işlenerek kısaca açıklanmasının, jeoloji haritasının ve depremselliğin belirtilmesi gerektiği şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğe ekli EK-2 Seçme-Eleme Kriterleri Uygulanacak Projeler Listesinin 41. maddesinde; "Kurulu gücü 1-10 MWm olan hidroelektrik santralleri" seçme-eleme kriterine tabi tutularak bu projeler için sunulan Proje Tanıtım Dosyası üzerinden ÇED raporu hazırlanmasına gerek olup olmadığına karar verilebileceği, düzenlenmiştir. Yine dava konusu işlemde yer aldığı şekliyle; 25.11.2014 tarih ve 29186 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin Geçici 1. maddesi kapsamında uygulanan 03.10.2013 tarih ve 28784 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği’nin EK-2 Listesi (Seçme-Eleme Kriterleri Uygulanacak Projeler Listesi), 46. maddesi “Kurulu gücü 1- 25 MWm arasında olan hidroelektrik enerji santralleri" seçme-eleme kriterine tabi tutularak bu projeler için sunulan Proje Tanıtım Dosyası üzerinden ÇED raporu hazırlanmasına gerek olup olmadığına karar verilebileceği, düzenlenmiştir.
Öte yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıf yaptığı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yerine çıkarılan ve 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun "Bilirkişi Raporuna İtiraz" başlıklı 281. maddesinde; (1) Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler. (2) Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; daha önce 5,149 MWm/4,894MWe kurulu gücü için Van Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün 30.03.2012 tarih ve 1318 sayılı yazısı ile 30.03.2012 tarih ve 14 Karar No’lu ÇED Gerekli Değildir Kararı verildiği, projeye konu faaliyet kapsamında; yapılması planlanan değişiklikler ile kurulu gücü 5,149 MWm/4,894MWe olan projenin, kurulu gücünün 6,32 MWm/6,07 MWe çıkarılması planlanarak, projenin revizyonu ve kapasite artışına ilişkin hazırlanan fizibilitenin DSİ Hidroelektrik Enerji Dairesi Başkanlığının 30.12.2013 tarih ve 786865 sayılı yazısı ile DSİ tarafından uygun bulunduğu, planlanan değişiklikler ve kapasite artışı nedeniyle; 03.10.2013 tarih ve 28784 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği’nin EK-2 Listesi (Seçme-Eleme Kriterleri Uygulanacak Projeler Listesi), 46. maddesi “Kurulu gücü 1- 25 MWm arasında olan hidroelektrik enerji santralleri.” kapsamında değerlendirildiği görülmektedir.
Proje tanıtım dosyasında; Kararda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca Zilan deresinin debisinden, derenin taşkın debisinden, bölgeye düşen yağış miktarından, deredeki canlı hayatın devamı için gerekli olan balık geçidinden, çevresel akış miktarı ile sulama amaçlı bırakılacak su miktarı olmak üzere bırakılacak su miktarından, can suyu miktarından, inşaat aşamasında tozlanmanın önlenmesi için yapılması planlanan sulamadan, orman alanları için alınacak izin, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümleri uyarınca tarım arazileri için alınacak izin, Mera Kanunu uyarınca alınacak izin ve yapılacak kamulaştırmadan; inşaat aşaması ve işletme aşamasında oluşması beklenen sıvı, katı ve gaz atık miktarından, gaz atık için; regülatörde oluşacak toz emisyonu, toz dağılımı modellemesi (Gaussion Dispersiyon), iletim hattında, yükleme havuzunda, cebri boruda, santralden kaynaklı oluşacak toz emisyonuna, kullanılan yakıttan kaynaklı hava emisyonuna ayrı ayrı yer verildiği, yine inşaat ve faaliyet sırasında oluşacak gürültüye, kullanılan teknoloji ve malzemelerden kaynaklı kaza riskine, proje yeri ve etki alanının mevcut çevresel etkilerine, mevcut arazi kullanımı ve kalitesi, fizibilite değişikliğinden, Zilan çayı üzerinde regülatör membaında planlanan Gelintaşı HES Projesinden bahsedilmiş, EK-5 Duyarlı Yöreler Listesi dikkate alınarak korunması gereken alanlar hakkında; Proje alanında; milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtları, tabiatı koruma alanları, yaban hayatı koruma alanları, yaban hayatı yetiştirme alanları, kültür varlıkları, tabiat varlıkları, sit ve koruma alanları, Boğaziçi Kanununa göre koruma altına alınan alanlar, biyogenetik rezerv alanları, biyosfer rezervleri, özel çevre koruma bölgeleri, özel koruma alanları, turizm bölgeleri ve koruma altına alınmış diğer alanlar bulunmadığı değerlendirmesi yapılmış, aynı zamanda faaliyet alanında koruma altına alınan türlere rastlanırsa, bunlara zarar verilmeyeceği belirtilmiştir. Proje alanı ve bölgesinin flora ve fauna özelliklerine detayları ile Ekosistem Değerlendirme Raporunda yer verildiğinin belirtildiği, flora değerlendirmesi neticesinde endemik bir bitkinin bulunmadığı; fauna değerledirmesinin de bölgenin literatür bilgisinin incelenmesi sonucunda proje alanı ve çevresinde bulunan kuş türlerinden, 2 yaşamlılar, sürüngenler ve memeli hayvanların sayılması şeklinde gerçekleştirildiği (su samurlarının sayılmadığı), faaliyetin flora ve fauna üzerine etkisinin inşaat aşaması ve faaliyet aşaması olmak üzere ayrı ayrı değerlendirilmeye çalışıldığı, flora ve fauna için habitat kaybını tolere edecek alternatif alanların mevcut olduğu kalıcı olumsuz etki olmayacağı, tatlı su alg florasının, makro sucul canlıların iki yaşamlı türlerin, sudan yararlanan kuş türlerinin olumsuz etkilenmeyeceği, endemik bir balık türüne rastlanmadığı belirtilmiş, suyun kullanımı, sulama suyu ihtiyacı ve sulama yapılan tarım arazilerine ilişkin değerlendirme yapılmıştır.
Uyuşmazlığın çözümü için İdare Mahkemesince, Ziraat Mühendisi Ercan Kasap, Jeoloji Mühendisi Çetin Yeşilova ve Çevre Mühendisi Şeref Sayın'dan oluşan bilirkişi heyetine mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmış, hazırlanan bilirkişi raporunda özetle; HES'lerin fayda ve zararlarından bahsedilmiş, tesisin santral kısmından, su iletim hattı boyunca gözlem yapıldığı, regülatörün bulunduğu kısım da dahil incelendiği, keşif tarihinde, tesisisin bir aydır faaliyette olduğu, yükleme havuzunda suların toplanıldığı, içinde çeşitli kuşların olduğu ve bu suların regülatörden geçişinin gözlemlendiği, tesis alanının büyük bir kısmının Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğüne ait olduğu, diğer kısımların kamulaştırıldığı, inşaat aşamasından kalma toprağın tahrip edildiğinin gözlemlendiği, can suyunun kontrollü bir biçimde verildiği ve kontrolünün DSİ 17. Bölge Müdürlüğü tarafından denetlendiğinin beyan edildiği, yapılan inceleme ve eldeki verilerle can suyunun kontrollü olarak verildiği kanısına ulaşıldığının belirtildiği, tesisin su iletim hattında köprüler yapılarak yaban hayvanlarının geçişinin sağlandığı, regülatörden su geçerken su içindeki fiziksel atıkların kontrolsüz bir biçimde biriktirildiğinin gözlemlendiği, bu atıklar için konteyner konularak en yakın belediyenin çöp toplama- taşıma sistemine dahil edilmesi gerektiği, aynı uygulamanın tesis işletmesinde çıkan geri dönüşüm atıkları için de yapılması gerektiği, atıksular için sızdırmaz nitelikte foseptik çukurunun dizayn edilmesi gerektiği, bölgenin flora faunasının incelenmesi için bilimsel makalelerden yararlanıldığı, bölgede 96 çeşit mantar türü olduğu, Zilan Vaadisi'nin florasında 83 familyaya ait 385 cins ve 1156 tür ve tür altı grup tespit edildiği, mera ve çalıların olduğunun gözlemlendiği, dava dilekçesinde sözü edilen 635 parsel ile diğer emsal ve komşu arazilerin, kuru tarım arazisi vasfında olduğu, akan suyun, proje ile yön ve etkisinin değişmediği, sulamanın büyük ölçüde eski halinde devam ettiği, projenin uygulandığı yaklaşık 3 km alanda bulunan tarım arazilerinin can suyu akış miktarlarının ve debilerinin eski sulanabilecek tarım arazileri için yeterli olabileceği, projenin bu açıdan, tarımsal alanları ekonomik ve zirai olarak etkilemeyeceği, endemik bitki türlerinin etkilenmeyeceği, bölgedeki hayvan popülasyonu için mevcut can suyu ve tesisten çıkan suların hayvanlar için yeterli olduğu, Zilan deresi içinde balık, su samuru, kurbağalar, algler, planktonlar, zooplanktonlar ve mikroorganizmaların yaşadığı, keşif esnasında akan suyun belirlenen derinliği sağladığı, 20-25 cm can suyunun yeterli olduğu, tesisin uzun vadede iklimsel ve çevresel etkenlerle beraber Ağaçören ve Ulupamir köylerinin sulama ihtiyaçları için gerekli suyu riske edebileceği değerlendirmelerinde bulunulduğu, söz konusu rapor üzerine de Mahkemesince davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
Çevresel etki değerlendirmesi; gerçekleştirilmesi planlanan projenin, çevreye olabilecek olumlu ya da olumsuz etkilerinin belirlenmesi, olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin belirlenerek değerlendirilmesi amacıyla yapıldığından, ÇED sürecinde verilen kararların iptali istemiyle açılacak davalarda, yukarıda belirtilen Yönetmeliğin Ek IV. maddesindeki unsurlar yönünden, ÇED kararlarının bir bütün olarak çevresel etkilerinin irdelenmesi gerekmektedir.
Yine; ÇED süreci sonunda verilecek kararların yargısal denetimi yapılırken, seçilecek bilirkişiler arasında bir çevre mühendisinin bulunması, diğer bilirkişilerin ise projenin bulunduğu çevrenin özelliklerine göre ve proje tanıtım dosyası ve ÇED raporunu hazırlayan kişilerin uzmanlık alanları da dikkate alınmak suretiyle belirlenmesi önemli bir gereklilik olmakla birlikte; böyle bir heyet tarafından hazırlanacak bilirkişi raporunun, dava konusu proje kapsamında öngörülen faaliyetin çevresel etkilerinin ve bu etkilerin minimize edilmesi için Proje Tanıtım Dosyası içinde yer verilen önlemlerin yeterli olup olmadığının tespit edilerek değerlendirilmesi açısından, seçilecek bilirkişilerin projenin bulunduğu alana ve projeye yapılan itirazlara göre değerlendirilmesi zorunlu olan ana konu başlıkları bakımından yeterli uzmanlığa sahip olması, tarafları tatmin edici düzeyde hazırlanmasının da önemli bir gereklilik olduğu açıktır.
Bu durumda; tüm konu başlıklarıyla, proje tanıtım dosyasının ve dava konusu projenin detaylı bir şekilde incelenmesi ve davacı yanın itirazlarının değerlendirilmesi amacıyla; aralarında; hidrolog ve flora- fauna uzmanının da yer aldığı bir bilirkişi heyeti ile keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle uyuşmazlığın esası hakkında yeniden bir karar verilmesi gerektiği, ayrıca davacı tarafın, temyiz dilekçesinde belirttiği, 20/07/2015 tarih ve 201523 sayılı ''Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir'' kararına karşı Van 1. İdare Mahkemesinin E:2021/1804 sayılı dosyasında süren yargılama da dikkate alınarak, gerekirse bilirkişi heyetine arkeolog bilirkişi de eklenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmış olup, karara dayanak alınabilecek nitelikte bulunmayan bilirkişi raporu esas alınarak verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin temyize konu …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. Kullanılmayan yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/A-2-(i) maddesi uyarınca, karar düzeltme yolunun kapalı olduğunun duyurulmasına, 16/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.