T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/1056
Karar No : 2023/2616
DAVACI : ...
DAVALILAR : 1- ... (Mülga ...)
2- ... Bakanlığı
VEKİLLERİ : ...
DAVANIN_KONUSU : 21/07/2010 tarih ve 27648 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2010/1 sayılı Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğin 3.maddesinin 3.fıkrasında yer alan "....ile sözleşmeli aile hekimlerinin...." ifadesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu düzenleme ile üst hukuk normlarına aykırı olarak aile hekimlerini özel sağlık kuruluşlarında çalışan veya mesleğini serbest olarak icra eden hekimlerle aynı kategoride değerlendirilmek suretiyle zorunlu sağlık sigortası primlerinin kurum katkısı olmaksızın ödenmesi esası getirdiği, aile hekimlerinin serbest meslek icra eden hekimlerle bir tutulmasının ve sigorta primlerinin tamamının taraflarınca ödenmesine ilişkin dava konusu düzenlemenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMASI :1219 sayılı Kanun'un primlerin ödenmesi ve paylaşılmasında hizmetin niteliğine değil, "organik yönden" hizmetin görüldüğü alana, kişiye göre belirleme yaptığı, belirleyici ilkenin kamu sağlık kurum ve kuruluşlarına bağlı olarak çalışma olduğu, aile hekimlerinin ise bir kamu sağlık kurum ve kuruluşunda çalışmadığı, sadece idari hizmet sözleşmesine dayalı olarak kamu yararına yönelen sağlık hizmeti sundukları, bu nedenle mesleklerini serbest olarak icra edenlerle aynı statüde ele alınmalarının Tebliğ'in redaksiyonuna uygun olduğu belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı doğrultusunda "avukatlık ücreti" ile sınırlı olarak yeniden bir karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, 21.7.2010 tarih ve 27648 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2010/1 sayılı Tıbbi Kötü Uygulamaya Dair Tebliğin 3.maddesinin 3.fıkrasında yer alan "....ile sözleşmeli aile hekimlerinin...." ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasının yasal dayanağını oluşturan ve 5947 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarz-ı İcrasına Dair Kanuna eklenen Ek Madde 12'de; "Kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kurumlarınca kendilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırmak zorundadır. Bu sigorta priminin yarısı kendileri tarafından, diğer yarısı döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermayeden, döner sermayesi bulunmayan kurumlarda kurum bütçelerinden ödenir.
Özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan veya mesleklerini serbest olarak icra eden tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama sebebi ile kişilere verebilecekleri zararlar ile bu sebeple kendilerine yapılacak rücuları karşılamak üzere mesleki malî sorumluluk sigortası yaptırmak zorundadır.
Zorunlu mesleki malî sorumluluk sigortası, mesleklerini serbest olarak icra edenlerin kendileri, özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışanlar için ilgili özel sağlık kurum ve kuruluşları tarafından yaptırılır.
Özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışanların sigorta primlerinin yarısı kendileri tarafından, yarısı istihdam edenlerce ödenir. İstihdam edenlerce ilgili sağlık çalışanı için ödenen sigorta primi, hiçbir isim altında ve hiçbir şekilde çalışanın maaş ve sair malî haklarından kesilemez, buna ilişkin hüküm ihtiva eden sözleşme yapılamaz.
Zorunlu sigortalara ilişkin teminat tutarları ile uygulama usul ve esasları Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Hazine Müsteşarlığınca belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan yasal düzenleme uyarınca hazırlanan ve 21.7.2010 günlü, 27648 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren dava konusu Tebliğ'in 3. maddesinin 3. fıkrasında; "Mesleklerini serbest olarak icra eden tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar ile sözleşmeli aile hekimlerinin sigorta primlerinin tamamı kendileri tarafından ödenir." hükmü yer almıştır.
Anılan Kanun hükmünde Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Priminin ödenmesi bakımından aile hekimlerinin hangi kategoride (kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, özel sağlık kurumu ve kuruluşlarında çalışan tabipler veya mesleklerini serbest olarak icra eden tabipler) değerlendirileceğine dair açık bir düzenlemeye yer verilmemiş, dava konusu Tebliğin 3. maddesinin 3. fıkrasında ".... aile hekimleri..." ibaresine yer verilmek suretiyle, sözleşmeli aile hekimlerinin mesleklerini serbest olarak icra eden tabipler gibi zorunlu mesleki sorumluluk sigortası primlerinin tamamının kendileri tarafından ödenmesi öngörülmüştür.
Bu Kanun maddesinin amacı, tıbbi kötü uygulama nedeniyle oluşan zararların tazminini sağlamaktır. Kanunda tazmin yükümlülüğü bakımından ikili bir ayrıma yer verilerek mesleklerini serbest olarak icra edenler ile bir sağlık kurum ve kuruluşunda çalışanlar açısından farklı düzenlemeler öngörülmüştür. Böylece kamuda ya da özel bir sağlık kurum ve kuruluşunda çalışanların mesleki mali sorumluluk sigortası primlerinin yarısının ilgilinin kendisi yarısının kurumunca ödenmesi zorunluluğu getirilmiştir. Kanun ister kamuda ister özelde olsun istihdam edeninde hukuki sorumluluğundan hareketle böyle bir düzenlemeye yer vermiştir.
Öte yandan, 5258 sayılı "Aile Hekimliği Kanunu"nun 2. maddesinde, Aile hekiminin; kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekanda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabip olduğu hükmüne; aynı Kanunun "Personelin Statüsü ve Mali Haklar" başlıklı 3. maddesinde, Sağlık Bakanlığının; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşlara personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkili olduğu, aile sağlığı elemanlarının, aile hekimi tarafından belirlenen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygun görülen, kurumlarınca da muvafakatı verilen Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli arasından seçileceği ve bunların sözleşmeli olarak çalıştırılacağı, bu suretle eleman temin edilememesi halinde, Sağlık Bakanlığının, personelini bu hizmetler için görevlendirebileceği, ihtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanlarının; Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabileceği, sözleşmeli olarak çalışan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacakları ve bunların kadroları ile ilişkilerinin devam edeceği, bu personelin, sözleşmeli statüde geçen sürelerinin kazanılmış hak derece ve kadrolarında değerlendirilerek her yıl işlem yapılacağı ve bunların talepleri halinde eski görevlerine atanacakları, sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta iken aile hekimi ve aile sağlığı elemanı statüsüne geçenlerden önceki sözleşmeli personel statüsüne dönmek isteyenlerin, eski kurumlarındaki boş pozisyonlara öncelikle atanacakları ve bu madde kapsamındaki çalışmalarının hizmet sürelerinde dikkate alınacağı, kadroya bağlı olarak veya sözleşmeli personel pozisyonlarında görev yapan Sağlık Bakanlığınca aile hekimi veya aile sağlığı elemanı olarak görevlendirilenlere, 2005 sayılı Kanun uyarınca ek ödeme yapılmayacağı, bunlara, aylıklarına veya ücretlerine ilaveten çalıştıkları günler dikkate alınarak maddenin 5. fıkrasında belirlenen miktarların yarısını aşmamak üzere tespit edilecek tutarda ödeme yapılacağı, sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların daha önce bağlı oldukları sosyal güvenlik kuruluşlarıyla ilişkilerinin aynı şekilde devam ettirileceği, ancak, her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıklarının bu fıkrada belirtilen ücretlerden kesilerek ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna aktarılacağı, bunların önceki durumları çerçevesinde tedavi yardımından yararlanmaya devam edecekleri; 5. maddesinde, aile hekimliği hizmetlerinin ücretsiz olduğu, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde acil haller ve mücbir sebepler dışında aile hekiminin sevki olmaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat edenlerden katkı payı alınacağı; ilgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmi tabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete vesair belgelerin aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde aile hekimleri tarafından düzenleneceği; 6. maddesinde, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memurları gibi kabul edileceği, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu gereğince mal bildiriminde bulunmakla yükümlü oldukları hükümlerine yer verilmiş bulunmaktadır.
Belirtilen hukuksal çerçevede konu incelendiğinde; kamu idaresi ile sözleşme yapmak suretiyle aile hekimi olanların bu istihdam ilişkisinden doğan hukuki bağları dikkate alındığında, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta priminin yarısının kendileri, diğer yarısının ise istihdam eden sıfatıyla kamu idaresi tarafından ödenmesi gerekirken, bunların mesleğini serbest olarak icra eden tabipler kapsamında değerlendirilmesi suretiyle anılan sigorta priminin tamamının kendileri tarafından ödenmesini öngören dava konusu düzenlemede dayanağı Kanunun anlamı ve amacına uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu ibarenin iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince; Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 09/10/2015 tarih ve E:2013/2977, K:2015/5851 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24/12/2018 tarih ve E:2016/1810, K:2018/5741 sayılı kararıyla, davacı lehine avukatlık ücretine hükmedilmesi yönünden bozulması üzerine bozma kararı uyarınca gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava, 21/07/2010 tarih ve 27648 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2010/1 sayılı Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğin 3. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "....ile sözleşmeli aile hekimlerinin...." ifadesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesince verilen 09/10/2015 tarih ve E:2013/2977, K:2015/5851 sayılı kararla; dava konusu düzenlemenin iptaline karar verilmiş ve davacı lehine avukatlık ücretine hükmedilmiştir.
Anılan karar, davalı idarelerden Sağlık Bakanlığı tarafından esas yönünden ve davacı lehine hükmedilen vekalet ücreti yönünden temyiz edilmiştir.
Temyiz istemi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen 24/12/2018 tarih ve E:2016/1810, K:2018/5741 sayılı kararla Daire kararının esasa ilişkin kısmı onanmış; vekalet ücretine ilişkin kısmı ise "davacı taraf dava konusu uyuşmazlıkta bir avukat aracılığıyla temsil edilmediğinden, davalı idare aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesi ile bozulmuştur.
Anılan karara karşı davalı Sağlık Bakanlığı tarafından yapılan karar düzeltme isteminin reddine, davalı Cumhurbaşkanlığının karar düzeltme isteminin incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin yargılama giderleri konusunda yollama yaptığı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinde, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmış; 326. maddesinde ise, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği hüküm altına alınmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık ücreti" başlıklı 164. maddesinde, avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği; 168. maddesinin son fıkrasında ise, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği hükme bağlanmış; 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 4. fıkrasında ise Danıştay dava dairelerine, ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Davanın esası hakkında verilen dava konusu düzenlemenin iptali yolundaki karar kesinleştiğinden; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı doğrultusunda "avukatlık ücreti" ile sınırlı olarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafın dava konusu uyuşmazlıkta bir avukat tarafından temsil edilmediği görüldüğünden davacı lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine hukuki olanak bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı lehine avukatlık ücretine hükmedilmemesine,
2. Davalı idarelerce yatırılan posta gideri avansından artan kısmın karar kesinleştikten sonra istemleri halinde davalı idarelere iadesine,
3. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 18/05/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.