Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/1091 E. , 2021/2440 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/1091
Karar No : 2021/2440
KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVACI) : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri …,
Hukuk Müşaviri Av. ..
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Hastane ve Ortopedi Ürünleri Pazarlama Sanayi veTicaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının onanmasına dair Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 25/11/2020 tarih ve E:2015/5300, K:2020/3359 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 28/06/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; sermaye şirketi olan davacı şirketin kamu ihalelerinden yasaklı konumunda bulunmadığı, yasaklı olan şirket müdürünün yasaklı olmayan üçüncü bir kişiye ihaleye katılma konusunda temsil yetkisi vermesi durumunda, temsil yetkisi olan kişinin şirket müdürü adına değil, şirket adına hareket edeceği, bu durumda ihaleye teklif veren kişinin dolaylı olarak şirket müdürü değil, doğrudan şirket olacağı ve kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmaya ilişkin Kanun düzenlemelerinin kıyasa yol açacak şekilde geniş yorumlanması suretiyle tesis edilen davacı şirketin bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Davalı idarenin temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesince, temyize konu karar hukuk ve usûle uygun bulunmuş ve kararın onanmasına karar verilmiştir.
KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, temyiz aşamasında ileri sürülen iddiaların değerlendirilmediği, yasaklama kararının temsile yetkili ortağın pay oranına bakılmaksızın davacı şirketi de kapsaması gerektiği, aksi yorumun kanun koyucunun amacıyla örtüşmeyeceği, kararın emsal kararlarla çeliştiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile Mahkeme kararının gerekçesi değiştirilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 25/11/2020 tarih ve E:2015/5300, K:2020/3359 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
MADDİ OLAY:
Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Kurumu Şanlıurfa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekterliği'nce 10/01/2014 tarihinde gerçekleştirilen "178 Kalem Genel ve Kadın Doğum Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı" ihalesinde, davacı şirketin teklifi, teklif mektubunu imzalayan şahsa vekâlet veren şirket müdürü …'ün 09/11/2013-09/11/2014 tarihleri arasında tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi üzerine ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine karar verilmiş, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusu ise Kamu İhale Kurulu'nun 30/04/2014 tarih ve 2014/UM.III-1952 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Bunun üzerine, davacı şirketin bir yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin Sağlık Bakanlığı kararı 28/06/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmış ve anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklar sayılmış; (a) bendinde, 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılamayacakları belirtilmiş; aynı Kanun'un "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, "11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak" yasak fiil ve davranışlardan kabul edilmiş; ikinci fıkrasında da, bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında 4734 sayılı Kanun'un dördüncü kısmında yer alan hükümlerin uygulanacağı kural altına alınmıştır.
Anılan Kanun'un "İhalelere katılmaktan yasaklanma" başlıklı 58. maddesinin birinci fıkrasında, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına karar verileceği, kurala bağlanmış; ikinci ve üçüncü fıkralarında ise, "Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler. (...)'' kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların dolaylı olarak dahi kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun'da, yasaklamanın gerçek veya tüzel kişilerin ortakları ve ortağı oldukları şirketlere sirayetinde şirketlerin ortaklık yapısı ve sermaye payları esas alınarak yasaklama kararının sirayet edeceği kişiler belirlenmiş olmakla birlikte, kanun koyucunun ayrıca hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak dahi ihalelere katılmalarını istemediği gözden kaçırılmamalıdır.
Dolayısıyla, kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli yasaklı olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Doğrudan doğruya temsil, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemin hüküm ve sonuçlarının işlemin yapıldığı andan itibaren doğrudan doğruya temsil olunana ait olmasıdır. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip olması ve temsil olunan adına ve hesabına hareket etmesi gerekir. İhaleye katılmak isteyen istekli veya temsilciler yönünden 4734 sayılı Kanun ile fiil ehliyetine bir kısıtlama getirilmiştir. Buna göre, ihalelere katılmaktan yasaklı olanlar kendileri veya başkaları adına ihaleye teklif veremeyeceklerdir.
4734 sayılı Kanun'un 11/a maddesi uyarınca, hakkında yasaklama kararı bulunmayan bir şirketin temsile yetkili müdürü ihale tarihinde yasaklı ise; yasaklı olan müdür veya müdürün şirket adına ihaleye katılma konusunda yetkilendirdiği hakkında yasaklama kararı bulunmayan vekil aracılığıyla şirketin ihalelere teklif vermesi hukuken mümkün değildir. Bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekecektir. Zira, şirketi temsile yetkili olan kişinin şirkette hâkim etkisi olmakta, bu nedenle katılım yasağının şirkette ortaklık oranının olup olmadığına bakılmaksızın bu kişileri de kapsaması gerekmektedir. Kanun'un bu hususa yönelik amacı, ortaklık yoluyla hâkim etkiye sahip yasaklı kişilerin ihalelere katılmasını önlemek olduğundan, yasaklı şirket müdürünün yasaklı olmayan vekil vasıtasıyla ihaleye teklif vermesine izin verilmesi hâlinde Kanun'un amacına aykırı hareket edilmiş olacaktır.
Ayrıca, ihale sürecinde, ihaleye teklif vermek, birtakım taahhütlerde bulunmak ve ihale sürecinin sonunda sözleşme imzalamak gibi hak ve borç doğurucu işlemler söz konusu olduğundan ihale sözleşmesini tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişilerin de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmaması gerekmektedir. İşin özüne bakıldığında da, ihale sürecinin sonucunda sözleşmeyi bir tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişinin de Kanun’un 11. maddesinde sayılan kişiler arasında olmaması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu nedenle, davacı şirket adına teklif mektubunu imzalayan kişiyi vekil tayin eden davacı şirketin ortağı ve temsile yetkili müdürü …'ün, 09/11/2013 ile 09/11/2014 tarihleri arasında tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olması nedeniyle, davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesi kapsamında değerlendirilerek bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanması yolunda tesis edilen dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacı şirket adına teklif mektubunu imzalayan kişiyi vekil tayin eden davacı şirketin ortağı ve temsile yetkili müdürü …'ün kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla iptal edildiği, anılan kararın Dairemizin 09/03/2015 tarih ve E:2014/5259, K:2015/933 sayılı kararıyla onandığı ve kararın düzeltilmesi isteminin de Dairemizin 09/12/2015 tarih ve E:2015/4918, K:2015/4450 sayılı kararıyla reddedilerek anılan işlemin iptali yolundaki kararın kesinleştiği göz önüne alındığında, davacı şirketin bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk; dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalının temyiz isteminin reddine,
2.Dava konusu işlemin iptali yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.Dosyanın anılan mahkemeye gönderilmesine, 23/06/2021 tarihinde esasta oybirliğiyle, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
(X) GEREKÇEDE KARŞI OY:
Dosyanın incelenmesinden, Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Kurumu Şanlıurfa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 10/01/2014 tarihinde gerçekleştirilen "178 Kalem Genel ve Kadın Doğum Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı" ihalesinde davacı şirketi temsil eden şirket müdürü ve ortağı … hakkında Sağlık Bakanlığı'nın 09/11/2013 ile 09/11/2014 tarihleri arasında tüm ihalelere katılmaktan yasaklama kararının bulunduğu, ihale tarihi itibarıyla yasaklı olmasına karşın söz konusu ihalede davacı şirketin teklif mektubunu imzalayan şahsa vekâlet verdiğinden bahisle davacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (e) bendinde ifade edilen 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak fiil ve davranışında bulunduğu gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca bir yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı, İdare Mahkemesi'nce de dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklar sayılmış; (a) bendinde, 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılamayacakları belirtilmiş; aynı Kanun'un "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, "11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak" yasak fiil ve davranışlardan kabul edilmiş; ikinci fıkrasında da bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında 4734 sayılı Kanun'un dördüncü kısmında yer alan hükümlerin uygulanacağı kural altına alınmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri yorumlandığında, "İhaleye katılan" ifadesinden "istekli" ve "teklif mektubunu imzalayan kişi"nin anlaşılması gerektiği, dolayısıyla ihaleye bir şirketin katılmış olması hâlinde istekli ihaleye katılan şirket, ihaleye katılanın ise teklif mektubunu imzalayan kişi olarak kabulü gerekmektedir.
Şirket müdürü hakkında tesis edilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararıyla, müdürün kendisi adına ve müdürü olduğu şirket adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu durumda, şirket müdürünün teklif mektubunu imzalamasıyla ihaleye katılan şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilebileceği gibi şirket hakkında yasaklama kararı da tesis edilebileceği anlaşılmaktadır.
Ancak şirket müdürü hakkında tesis edilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararı, şirket müdürüne diğer mevzuatlarda tanınan hakların müdür eliyle kullanılmasına engelde teşkil etmemektedir. (şirket adına vekâletname verme vs.).
Söz konusu ihaleye, hakkında yasaklama kararı bulunmayan şirket adına ihale tarihinde hakkında yasaklama kararı bulunan şirket müdürü …'nın değil, …'ün şirket müdürü sıfatıyla şirket adına vermiş olduğu vekâletname uyarınca teklif mektubunu imzalayan ve hakkında yasaklama kararı bulunmayan başka bir vekilin katıldığı anlaşıldığından, şirket hakkında yasaklama kararı verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyu ile, gerekçe yönünden karara katılmıyorum.