T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/1116
Karar No : 2023/104
TEMYİZ EDEN (DAVALI) :... Vergi Dairesi Başkanlığı)
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Beton Elemanları Sanayi Üretim ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından ihale edilen ve davacının uhdesinde kalan "Ankara İli ve İlçeleri Tretuvar, Kavşak ve Beton Bariyer Döşenmesi İşi"ne ilişkin 01/12/2015 tarihli hak ediş ödemesi üzerinden hesaplanarak tevkifat yapılmak suretiyle beyan edilip ödenen damga vergisinin, söz konusu işin 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun ek 2. maddesi uyarınca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında bulunduğu ileri sürülerek ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemiyle dava açılmıştır.
... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı:
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun, 5035 sayılı Kanun'la eklenen ek 2. maddesinde, döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kâğıtların damga vergisinden müstesna olduğu; bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edileceği hükmüne yer verilmiştir.
Damga Vergisi Kanunu'nun anılan maddesine istinaden 27/02/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmî Gazete'de ve 05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 ve 4 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ'lerde, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığınca yatırım programına alınan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen firmaların yerli firma veya yabancı firma olması durumlarına göre bir ayrıma gidilmiş olup yerli firma olması halinde, uluslararası ihalelerde tamamı üzerinden, yabancı para ile finanse edilenlerde ise yabancı paraya isabet eden oranda imalatçı firmalar tarafından üretilerek bu firmalara yapılan satış ve teslimlerin; yabancı firma olması halinde ise yabancı firmanın bu işte kullanacağı malları üreten imalatçı firmaların yapacakları satış ve teslimlerin döviz kazandırıcı faaliyet sayılacağı belirtilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ile Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığınca yatırım programına alınan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanlar ve yabancı para ile finanse edilen işler döviz kazandırıcı faaliyet olarak tanımlanmıştır.
Her ne kadar anılan Tebliğ'lerde, işin yerli firma ve yabancı firma tarafından gerçekleştirilmesi durumlarına göre farklı uygulamalar getirilmiş ve vergi istisnasının uygulanabilmesi için bu konuda düzenlenmiş bir vergi, resim ve harç istisnası belgesinin ibrazı şartı getirilmiş ise de 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun ek 2. maddesi ile idareye, döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğunun belirlenmesi ile sınırlı yetki verildiğinden, kanun altı normlarla yetkinin aşılması ve bu suretle istisnadan yararlanma konusunda yeni şartların getirilmesi mümkün değildir.
Olayda, davacıya ihale edilen işin yatırım programında yer alması ve uluslararası katılımcılara açık olması nedeniyle ihale konusu işin döviz kazandırıcı bir faaliyet niteliği taşıdığı, bu yönüyle de 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun ek 2. maddesi uyarınca damga vergisinden istisna olduğu ihtilafsızdır.
Bunun yanısıra davalı idare tarafından, davacı şirketin vergi, resim, harç istisna belgesinin bulunmadığı ileri sürülmekte ise de 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun ek 2. maddesi ile verilen yetki aşılarak genel tebliğler ile döviz kazandırıcı faaliyetler için vergi istisnasının uygulanabilmesi için ilgili kuruluşlarca, bu konuda düzenlenmiş bulunan vergi, resim ve harç istisnası belgesinin ibrazı şartının getirilmesi mümkün olmadığından davalı idarenin bu iddiasına itibar edilmemiştir.
Bu durumda, davacı şirket tarafından yerine getirilen iş, döviz kazandırıcı faaliyet niteliği taşıdığından, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun ek 2. maddesi uyarınca damga vergisinden istisna olan iş dolayısıyla davacının avans olarak ödediği para üzerinden damga vergisi kesintisi yapılmasında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Diğer taraftan, haksız yere yapılan damga vergisi kesintisi nedeniyle yoksun kalınan tutarın, Danıştay'ın yerleşik hale gelen içtihatlarıyla kabul edilen ve bu husustaki genel hükümleri içeren 3095 sayılı Kanun'da öngörülen oranda yasal faiz uygulanarak davacıya ödenmesi gerekmektedir.
Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle tahsil edilen tutarın ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte iadesine karar vermiştir.
Davalının temyiz istemini reddeden Danıştay Dokuzuncu Dairesinin davalının karar düzeltme istemini kabul ederek önceki kararını kaldırdıktan sonra temyiz istemini yeniden inceleyerek verdiği 05/11/2020 tarih ve E:2020/3049, K:2020/4887 sayılı kararı:
Daha önceki Dokuzuncu Daire kararlarında, aynı davacı tarafından benzer işlerle ilgili olarak döviz kazandırıcı faaliyetler kapsamında damga vergisi ve harç istisnasından yararlanılması gerektiği ileri sürülerek aynı iddialarla açılmış olan davalarda, bu işlerle ilgili olarak söz konusu istisnanın geçerli olduğu yolunda kararlar verilmiş ise de Dairenin tüm üyelerinin katılımıyla yapılan toplantıda bu konuda içtihat değişikliğine gidilmiş olup anılan toplantıda döviz kazandırıcı faaliyetler kapsamında Damga Vergisi Kanunu ve Harçlar Kanunu'nda yer alan istisnanın uygulanması konusunda ihaleye çıkarılan işler açısından kriterler belirlenmiştir.
Bu kapsamda istisnadan yararlanılabilmesi için öncelikle anılan işin, mahiyetine de bakılarak yabancı isteklilerin de ihaleye katılımına imkan verecek bir ihale prosedürü ile ihale edilmiş olması, bunun yanında bu suretle ihale edilen işin uygulandığı döneme ya da ihaleye çıkan kurumlara göre Kalkınma Bakanlığınca ilan edilmiş olan yatırım programlarında bulunup bulunmadığının veya işi ihale eden kurumun genel bütçeden ayrı bütçeye sahip "belediyeler" olması halinde, belediyelerin bütçelerinin ve işin nevinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
Öte yandan vergilendirme döneminde yasal zorunluluk olmamakla birlikte, ilgililer tarafından ilgili işe dair müracaat edilmesi üzerine kendilerine verilmiş olan vergi, resim ve harç istisnası belgesinin bulunması durumunda da bu belgedeki istisna kapsamında tutulan iş ve işlemlerle ilgili olarak aynı yolda hüküm kurulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Anılan Kanun hükümleri ve Dairenin içtihat değişikliği bağlamında uyuşmazlık yeniden incelenmiş olup bu kapsamda yapılan incelemede, uluslarası ihaleye konu edilen kamu yatırımlarının diğer döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilebilmesi için cari yıl yatırım programında yer alması veya davacı adına düzenlenmiş vergi, resim, harç istisnası belgesi bulunmasının gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının uhdesinde kalan işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olduğu iddia edilmekte ise de Ankara Büyükşehir Belediyesince ihale edilen "Ankara İli ve İlçeleri Tretuvar, Kavşak ve Beton Bariyer Döşenmesi İşi"nin Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer aldığına ilişkin herhangi bir bilgi veya belge bulunmaması veya davacı adına düzenlenmiş vergi, resim, harç istisnası belgesi sunulamaması karşısında, anılan işin döviz kazandırıcı faaliyetler kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.
Bu nedenle davanın reddi gerektiğinden, aksi yönde verilen vergi mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Daire, bu gerekçeyle kararı bozmuştur.
... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararı:
Mahkeme, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiş ve ilk kararından farklı olarak tahsil edilen verginin kesintinin yapıldığı tarihten düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edileceği tarihe kadar geçen süre için hesaplanacak tecil faiziyle birlikte iadesine karar vermiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacının uhdesinde kalan işin, Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer aldığına ilişkin herhangi bir bilgi veya belge bulunmaması veya davacı adına düzenlenmiş vergi, resim, harç istisnası belgesi sunulamaması nedeniyle döviz kazandırıcı faaliyetler kapsamında değerlendirilmesinin ve damga vergisi istisnasından yararlandırılmasının mümkün olmadığı belirtilerek aksi yönde verilen ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ: Temyizen incelenen ısrar kararının, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay Dokuzuncu Dairesinin yukarıda yer verilen kararının dayandığı aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar kararının bozulması gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalının temyiz isteminin KABULÜNE,
2- ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,
2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/02/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
X - KARŞI OY:
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.