DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2021/113 E. , 2021/111 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/113
Karar No : 2021/111
BÖLGE İDARE MAHKEMESİ KARARLARI ARASINDAKİ AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİ HAKKINDA KARAR
Konya Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunun 06/10/2021 tarih ve E:2021/29, K:2021/31 sayılı kararıyla;
… vekili Av. … tarafından, Konya Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 30/06/2021 tarih ve E:2021/760, K:2021/1459 sayılı kararı ile İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 09/04/2021 tarih E:2021/43, K:2021/495 sayılı kararı ve Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 18/03/2021 tarih E:2021/647, K:2021/637 sayılı kararı arasındaki aykırılığın giderilmesinin istenilmesi nedeniyle,
"Aykırılığın, davanın reddi yolundaki Konya Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği" görüşüyle, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun'un 3/C maddesinin 5. fıkrası uyarınca karar verilmesi için dosyanın Danıştaya gönderilmesi üzerine,
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkimi …'ın açıklamaları dinlendikten sonra konu ile ilgili kararlar ve yasal düzenlemeler incelenerek gereği görüşüldü:
I-AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU BÖLGE İDARE MAHKEMESİ KARARLARI :
A- KONYA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 4. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2021/760, SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istemin özeti: … Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesi'nde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4.maddesinin (B) bendi uyarınca sözleşmeli statüde hemşire olarak görev yapan davacı tarafından; 663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesine istinaden 3 yıllık çalışma süresini tamamladığından bahisle, 657 sayılı Kanun'un 4.maddesinin (A) bendi kapsamındaki kadroya atanmak için yapılan 31/03/2020 tarihli başvurunun reddine ilişkin Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
Konya 1. İdare Mahkemesinin 15/10/2020 tarih ve E:2020/424, K:2020/969 sayılı kararının özeti:
Sağlık Bakanlığı tarafından, Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı kapsamında yer alan pozisyonlarda çalıştırılmak üzere, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesine tabi sözleşmeli sağlık personeli alımı yapılabildiği gibi, 2016 yılında yürürlüğe giren 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesine tabi sözleşmeli sağlık personeli alımı da yapılabildiği,
Her ikisi de sözleşmeli personel istihdam modeli olsa da, farklı mevzuatlara dayanılarak söz konusu statüler oluşturulduğundan, mesleğe alınma, atama, yer değiştirme ve diğer özlük hakları yönünden farklılıklar olup birbirinin yerine ikame edilemeyeceği, söz konusu farklılıklardan birinin de; kadroya geçiş imkanı noktasında olduğu, 663 sayılı KHK'nın 45/A maddesine istinaden görev yapan sözleşmeli sağlık personelinin belli şartları sağlaması halinde 657 sayılı Kanun'un 4/A maddesinde yer alan kadroya geçiş hakkı bulunmasına rağmen, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesine tabi sözleşmeli sağlık personeline böyle bir hak tanınmadığı,
Nitekim, bu düzenlemenin, tüm sözleşmeli sağlık personelini kapsayacak genel bir düzenleme olmayıp sadece 663 sayılı KHK ile istihdam edilen sağlık personeline ilişkin olduğu,
Söz konusu hükmün, kanun koyucunun bilinçli tercihinin sonucu olarak özel bir norm olan 663 sayılı KHK'da düzenlenmesinden anlaşılabileceği gibi madde metninde geçen ''657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası uyarınca ilgili mevzuatı gereği kura ile ataması öngörülenler dışında, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı kapsamında yer alan unvanlarla vize edilmiş pozisyonlarda bu maddede öngörülen şartlarla sözleşmeli personel istihdam edebilir.'' cümlesinden, yine, ''bu madde çerçevesinde memur kadrolarına atananlara'' ibaresinden anlaşılabileceği,
657 sayılı Kanun'un 4/B maddesine tabi olarak istihdam edilen davacının, 663 sayılı KHK uyarınca istihdam edilen personel için getirilmiş kadroya geçiş hakkından yararlanması mevzuat gereği mümkün olmadığından, kadroya geçiş talebinin reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı,
Öte yandan, her ne kadar davacı tarafından, 663 sayılı KHK'nın diğer hükümlerine istinaden hakkında işlem tesis edilirken sadece 45/A maddesinin 4. fıkrasının kendisine uygulanmadığı iddia edilse de; 663 sayılı KHK hükümlerine göre sözleşmeli sağlık personelinin aile birliği mazereti dışında 3 yıl süre ile başka bir yere atanması mümkün olmadığı halde davacının 15/08/2019 tarihinde yani, görevde henüz 3 yılını doldurmamış iken sağlık mazeretine dayalı olarak Kütahya ilinden Konya iline atandığı, dolayısıyla davacının iddia ettiği gibi 663 sayılı KHK hükmünün (3.md.) kendisi hakkında uygulanmadığı görüldüğünden, davacının anılan bu iddiasına itibar edilmediği,
Söz konusu atama işlemi ile, 663 sayılı KHK hükümlerine tabi sözleşmeli personel ile 657 sayılı Kanun'un 4/B hükümlerine tabi sözleşmeli personelin statülerinin birbirinden farklı olduğunun bir kez daha görüldüğü gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Konya Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 30/06/2021 tarih ve E:2021/760, K:2021/1459 sayılı kararının özeti:
Konya 1. İdare Mahkemesinin 15/10/2020 tarih ve E:2020/424, K:2020/969 sayılı kararının usul ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar verilmiştir.
B- İZMİR BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 1. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2021/43 SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istemin özeti: Sağlık Bakanlığına bağlı ...Sağlık Bilimleri Üniversitesi ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesi kapsamında hemşire olarak görev yapan davacının, 3 yıllık çalışma süresini tamamladığından bahisle, 663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen 45/A maddesi uyarınca 657 sayılı Kanun'un 4/A maddesi kapsamında kadroya geçirilme istemiyle 01/04/2020 tarihinde davalı idareye yaptığı başvurunun, 657/4B Sözleşmeli Personel Açıktan Alım sonucuna göre ataması yapıldığından, 663 sayılı KHK'nın 45/A maddesi uyarınca geçiş işlemi yapılamayacağı gerekçesiyle reddine ilişkin Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
Kütahya İdare Mahkemesinin 22/10/2020 tarih ve E:2020/285, K:2020/543 sayılı kararının özeti:
663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesi ile getirilen uygulamanın, sözleşmeli personel istihdamı yönünden yeni bir statü olmadığı; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli personelin kadroya geçişlerine imkan tanıyan bir düzenleme olduğu,
Anılan maddede sözleşmeli sağlık personelinin Kamu Personel Seçme Sınavı (KPSS) sonucuna göre Bakanlık ve bağlı kuruluşlarına Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafından yapılacak yerleştirme ile atanabileceği belirtildiğinden, söz konusu düzenlemenin açıktan sözleşmeli personel alım ilanıyla atanan personeli de kapsadığının açık olduğu,
Dolayısıyla açıktan sözleşmeli personel alım ilanı ile ataması yapılan sözleşmeli personelin bu haktan yararlanamayacağına dair Kanunda kısıtlayıcı bir düzenleme getirilmediği,
Davacıyla imzalanan 31/03/2017, 01/01/2018 ve 01/01/2019 tarihli hizmet sözleşmelerinde de, sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde 663 sayılı KHK hükümlerinin uygulanacağının açıkça belirtildiği; yalnızca en son imzalanan hizmet sözleşmesinde böyle bir hükme yer verilmediğinin görüldüğü,
Bu durumda; 663 sayılı KHK'nın 45/A maddesinin yürürlükte olduğu dönemde sözleşmeli personel olarak ataması yapılan ve sözleşmeli statüde üç yılını doldurduğu açık olan davacının, mevzuatta aranan diğer şartları da sağlaması durumunda kadroya geçirilmesi gerekirken, 663 sayılı KHK'nın 45/A maddesi kapsamında istihdam edilmediğinden bahisle başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka, eşitlik ilkesine ve hakkaniyete uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 09/04/2021 tarih ve E:2021/43, K:2021/495 sayılı kararının özeti:
Kütahya İdare Mahkemesinin 22/10/2020 tarih ve E:2020/285, K:2020/543 sayılı kararının usul ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar verilmiştir.
C-AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU DİĞER KARARLAR :
Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 18/03/2021 tarih ve E:2021/647, K:2021/637 sayılı kararı da, İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 09/04/2021 tarih ve E:2021/43, K:2021/495 sayılı kararı ile aynı doğrultudadır.
II-İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Uyuşmazlıklarda, 2016/7 Sağlık Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığına Bağlı Kuruluşların Sözleşmeli Personel Yerleştirme Tercih Kılavuzu'na göre 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi kapsamında "sözleşmeli personel" olarak yerleştirmeleri yapılan davacılar tarafından, 663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesinin yürürlükte olduğu dönemde "sözleşmeli personel" olarak atamaları yapıldığından ve sözleşmeli statüde üç yılını doldurduklarından bahisle kadroya geçirilme istemiyle yaptıkları başvuruların reddine dair işlemlerin iptali istemiyle açılan davalarda farklı kararlar verilmesi üzerine, aykırılığın oluştuğu görülmüştür.
İLGİLİ MEVZUAT :
1- Anayasa
Yasama yetkisi
Madde 7 – Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki
devredilemez.
Madde 128 – Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.
Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.
2- 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu
“İstihdam şekilleri:’’ başlıklı 4. madde:
Madde 4 – (Değişik: 30/5/1974 - KHK-12; Değiştirilerek kabul: 15/5/1975 - 1897/1 md.)
Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.
A) Memur:
Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.
Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır.
B) Sözleşmeli personel:
Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde,
Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.
(Mülga ikinci paragraf: 4/4/2007 - 5620/4 md.)
Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların; Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatlarını, (....)(2) kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuvarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuvarı sanatçılarının; bu Kanuna tâbi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.
(Ek paragraf: 4/4/2007 - 5620/4 md.) Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindeki müeyyideler, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleri Cumhurbaşkanınca belirlenir. (Ek cümle: 25/6/2009 - 5917/47 md.) Bu şekilde istihdam edilenler, hizmet sözleşmesi esaslarına aykırı hareket etmesi nedeniyle kurumlarınca sözleşmelerinin feshedilmesi veya sözleşme dönemi içerisinde Cumhurbaşkanı kararı ile belirlenen istisnalar hariç sözleşmeyi tek taraflı feshetmeleri halinde, fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kurumların sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilemezler.
(Ek paragraf: 20/11/2017-KHK-696/17 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/17 md.) Bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Cumhurbaşkanınca karar verilen görevlerde (…)(1) sözleşme ile çalıştırılanlar da bu fıkra kapsamında istihdam edilebilir.
(Ek paragraf: 20/11/2017-KHK-696/17 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/17 md.) Özelleştirme uygulamaları sebebiyle iş akitleri kamu veya özel sektör işverenince feshedilen ve 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun kapsamında diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı bulunmayan personel de bu fıkra kapsamında yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanıncaya kadar istihdam edilebilir. Bu kapsamda istihdam edileceklerin sayısı, öğrenim durumlarına göre çalışma şartları ve bunlara ödenecek ücretler ile diğer hususlar Cumhurbaşkanınca belirlenir.
(Ek fıkra: 5/7/1991 - KHK-433/1 md.; Mülga: 27/12/1991 - KHK-475/11 md.)
C) (Mülga: 20/11/2017 - KHK-696/17 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/17 md.)
D) İşçiler:
(Değişik birinci cümle: 4/4/2007 - 5620/4 md.) (A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir.Bunlar hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz.
3- 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname
Sözleşmeli sağlık personeli istihdamı
Madde 45/A- (Ek: 3/10/2016-KHK-676/76 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/62 md.)
(1) Bakanlık ve bağlı kuruluşları, merkez teşkilatları hariç olmak üzere ve öncelikle personel istihdamında güçlük çekilen yerlerde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası uyarınca ilgili mevzuatı gereği kura ile ataması öngörülenler dışında 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı kapsamında yer alan unvanlarla vize edilmiş pozisyonlarda bu maddede öngörülen şartlarla sözleşmeli personel istihdam edebilir.
(2) Bu kapsamdaki sözleşmeli sağlık personeli Kamu Personel Seçme Sınavı (KPSS) sonucuna göre Bakanlık ve bağlı kuruluşlarına Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafından yapılacak yerleştirme ile atanabileceği gibi pozisyon ve ihtiyaç durumuna göre KPSS puanı esas alınarak Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınavla da atama yapılabilir. (İptal cümle: Anayasa Mahkemesinin 24/7/2019 tarihli ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile.)
(3) Bu madde uyarınca atanan sözleşmeli sağlık personeli üç yıl süreyle başka bir yere atanamaz. Aile birliği mazeretine bağlı yer değiştirmelerde bu madde uyarınca istihdam edilen personelin eşi bu personele tabidir. Ancak sözleşmeli sağlık personelinin bulunduğu ilde bir yıl görev yapması ve vizeli pozisyon bulunması durumunda; eşlerin her ikisinin de Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında sözleşmeli veya eşlerden birinin sözleşmeli, diğerinin Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında veya diğer bir kamu kurum veya kuruluşunda kadrolu statüde istihdam ediliyor olması halinde hizmet ihtiyacının daha fazla olduğu yere atamaları yapılabilir.
(4) Sözleşmeli sağlık personelinden üç yıllık çalışma süresini tamamlayanlar talepleri halinde bulundukları yerde 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (A) bendi kapsamındaki kadrolara atanır. Bu kadrolara atananlar, aynı yerde en az bir yıl daha görev yapar, bunlar hakkında adaylık hükümleri uygulanmaz.
(5) Bu madde hükümlerine göre kadrolara atananların, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendi uyarınca sözleşmeli pozisyonlarda geçirdikleri hizmet süreleri, öğrenim durumlarına göre yükselebilecekleri dereceleri aşmamak kaydıyla kazanılmış hak aylık derece ve kademelerinin tespitinde değerlendirilir.
(6) Bu madde kapsamında memur kadrolarına atananlara iş sonu tazminatı ödenmez. Bu personelin önceden iş sonu tazminatı ödenmiş süreleri hariç, iş sonu tazminatına esas olan toplam hizmet süreleri, 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ve 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uyarınca ödenecek emekli ikramiyesine esas toplam hizmet süresinin hesabında dikkate alınır.
(7) Bu madde çerçevesinde sözleşmeli personelin atanacağı memur kadroları, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde yer alan sınıf, unvan ve derecelerine uygun olmak şartıyla, başka bir işleme gerek kalmaksızın atama işleminin yapıldığı tarih itibarıyla ihdas edilerek ilgisine göre Bakanlık veya bağlı kuruluşlarının 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinin ilgili bölümlerine eklenmiş ve kadrolara atananların pozisyonları başka bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. İhdas edilen kadrolar ile iptal edilen pozisyonlar; unvanı, sınıfı, adedi, derecesi, teşkilatı ve birimi belirtilmek suretiyle atama tarihinden itibaren iki ay içinde Hazine ve Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığına bildirilir.
(8) Bu madde kapsamında sözleşmeli sağlık personeli pozisyonlarına yapılan atama, sözleşmenin imzalanmasıyla geçerlilik kazanır. Sözleşme, imzalanmadan herhangi bir hak doğurmaz.
4- 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun:
Bölge idare mahkemesi başkanlar kurulu:
Madde 3/C-
...
4. Bölge idare mahkemesi başkanlar kurulunun görevleri şunlardır:
...
c) Benzer olaylarda, bölge idare mahkemesi dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında veya farklı bölge idare mahkemeleri dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması hâlinde; resen veya ilgili bölge idare mahkemesi dairelerinin ya da istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların bu aykırılığın veya uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, istemin uygun görülmesi hâlinde kendi görüşlerini de ekleyerek Danıştaydan bu konuda karar verilmesini istemek.
...
5. Dördüncü fıkranın (c) bendine göre yapılacak istemler, konusuna göre İdari veya Vergi Dava Daireleri Kuruluna iletilir. İlgili dava daireleri kurulunca üç ay içinde karar verilir. Aykırılık veya uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İncelemeye konu başvuruda giderilmesi istenen aykırılık; 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi uyarınca sözleşmeli sağlık personeli olarak atanan kişilerin, 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesi kapsamında olanlar gibi 657 sayılı Kanun'un 4/A maddesi kapsamında bir kadroya atanıp atanamayacağı hususundan kaynaklanmaktadır.
Anayasa’nın 128. maddesine göre, devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülebilir.
Kamu hizmeti, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altında ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir.
Kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar veya diğer kamu görevlileri eliyle yerine getirileceği açık olup bu görevleri yerine getirecek memur ve/veya diğer kamu görevlisi arasındaki seçim ise, kanun koyucunun takdir alanı içerisinde kalmaktadır. Buradaki, "diğer kamu görevlileri" ifadesi memur ya da işçi dışında kalan fakat asli ve sürekli görevlerde kamu hukukuna göre istihdam edilen kişileri kapsamaktadır.
Personel istihdamı ise, 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinde üç sınıf olarak düzenlenmiştir. Bu sınıflar, memur, sözleşmeli personel ve işçiler olarak belirtilmiş; anılan maddenin (B) bendinde de "sözleşmeli personel" tanımı yapılmıştır.
657 sayılı Kanuna göre "sözleşmeli personel"; kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.
Kamu kurum ve kuruluşları, kamu görevlilerinin istihdamında memur, sözleşmeli personel ve işçiler olmak üzere belirlenen bu üç ayrı statüde, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda, kanunla öngörülen farklı pozisyon ve şartlarda personel istihdam edebilecektir.
Aykırılığın giderilmesi talebine konu uyuşmazlıklarda; davacılar, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarına, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi gereğince atama yapılacağı belirtilen ve 28/10/2016 tarihinde ilan edilen KPSS-2016/7 ÖSYM Yerleştirmesi sonucunda yerleştirilen sağlık personelidir. Davacıların ataması, anılan KPSS Kılavuzu'nda da açıkça belirtildiği üzere, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesine göre yapılmıştır.
663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kararname (02/07/2018 tarih ve 703 sayılı KHK ile adı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında KHK olarak değiştirilmiştir.) Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının teşkilat, görev, yetki ve sorumluluklarını düzenlemek amacıyla çıkartılmıştır.
Anılan KHK'nın "Personele ilişkin hükümler" kısmına, 676 sayılı KHK'nın 76. maddesi ile 03/10/2016 tarihinde 45/A maddesi eklenmiştir. Anılan maddede, Bakanlık ve bağlı kuruluşları, merkez teşkilatları hariç olmak üzere ve öncelikle personel istihdamında güçlük çekilen yerlerde, 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (B) fıkrası uyarınca ilgili mevzuatı gereği kura ile ataması öngörülenler dışında 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye ekli cetvellerde Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı kapsamında yer alan unvanlarla vize edilmiş pozisyonlarda bu maddede öngörülen şartlarla sözleşmeli personel istihdam edilebileceği düzenlenmiştir.
663 sayılı KHK'nın 45/A maddesine göre istihdam edilecek sözleşmeli sağlık personelinin, Kamu Personel Seçme Sınavı (KPSS) sonucuna göre Bakanlık ve bağlı kuruluşlarına Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafından yapılacak yerleştirme ile atanabileceği gibi pozisyon ve ihtiyaç durumuna göre KPSS puanı esas alınarak Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınavla da atanabileceği hüküm altına alınmıştır.
Bu düzenlemeye göre ataması yapılan kişilerden 4/A kadrosuna geçiş yapmak isteyenlerin atanılan yerde üç yıl çalışması gerektiği belirtilmiş; bu şart sağlanıp kadroya geçiş sağlanırsa aynı yerde bir yıl daha çalışma şartı getirilmiştir.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşları bünyesinde, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi uyarınca atanan sözleşmeli personelin yanı sıra yine sözleşmeli personel statüsünde olmakla birlikte kamu yararı ve hizmet gereği çalışma şartları ve pozisyonları 663 sayılı KHK'nın 45/A maddesinde düzenlenen ve bu madde uyarınca ataması yapılan sözleşmeli personel de istihdam edilmektedir. 663 sayılı KHK'nın 45/A maddesi kapsamında istihdam edilen personel, "sözleşmeli personel" statüsünde istihdam edilse de 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesine göre atanan sözleşmeli personel ile hukuken aynı durumda olmayıp; farklı bir mevzuata dayanılarak sınırlı yerlere atandığı gibi 4/A kadrosuna geçebilmek için 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personelden farklı yükümlülüklere ve koşullara sahiptir.
Nitekim, anılan KHK kapsamında atanacak sözleşmeli personelin Bakanlık ve bağlı kuruluşlarına, merkez teşkilatlarına atanamayacağı belirtilmiş; bu KHK kapsamında öncelikle personel istihdamında güçlük çekilen yerlere atama yapılacağı vurgulanmıştır. 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesinde ise atamada yer konusunda bir sınırlama getirilmemiş; ayrıca, herhangi bir şart ile belli bir süre çalıştırılan sözleşmeli personelin kadroya geçirileceğine ilişkin bir kural da öngörülmemiştir.
Dava konusu uyuşmazlığın "eşitlik ilkesi" ile "haklı beklenti ilkesi" yönünden değerlendirilmesine gelince;
Eşitlik ilkesi yönünden, Anayasa'nın "Kanun önünde eşitlik'" başlıklı 10. maddesinde; herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları hükmüne yer verilmiştir.
Bu kuralın, aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların oluşturulmasını engellediği, aynı durumda olanlar için farklı düzenleme yapılmasının eşitliğe aykırılık oluşturacağı, Anayasa'nın amaçladığı eşitliğin, mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitlik olduğu, bir diğer anlatımla aynı hukuki durumda olanlar için aynı, ayrı hukuki durumda olanlar için ayrı kurallar öngörülmesinin Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceği açıktır.
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 07/05/2021 tarih ve 31477 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 04/02/2021 tarih ve E:2019/89, K:2021/10 sayılı kararında ve istikrar kazanmış birçok kararında da;
"...61. Anayasa’nın anılan maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı; aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişilere ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez..." değerlendirmesine yer verilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, KPSS-2016/7 ÖSYM Yerleştirmesi sonucunda yerleştirilen sağlık personelinin, söz konusu atamaya ilişkin Kılavuz'da ve atama belgelerinde, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesine göre atandıkları açıkça belirtilmiştir. Nitekim dosya içerisindeki hizmet belgelerinde de 4/B statüsünde görev yaptıkları yer almaktadır. 663 sayılı KHK'nin 45/A maddesine göre ataması yapılanların da yine kendi hizmet belgelerinde ve bu atamalara ilişkin Kılavuz hükümlerinde bu hükme göre atamalarının yapıldığı belirtilmiştir. Davacıların kendilerine uygulanmasını talep ettiği düzenleme ise, 657 sayılı Kanun'dan farklı olarak düzenlenen 663 sayılı KHK'nın 45/A maddesidir. Dolayısıyla, davacılar, 663 sayılı KHK'nın 45/A maddesi uyarınca atanan sözleşmeli sağlık personeli ile aynı hukuksal duruma değil, ayrı hukuksal durumlara ve farklı hukuksal düzenlemelere tâbi olduklarından dava konusu edilen kadroya geçirilme taleplerinin reddine ilişkin işlemlerin Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesini zedelediğinden bahsedilemez. Zira, somut olayda, kadroya geçişin önkoşulu "sözleşmeli personel" statüsünde görev yapıyor olmak değil; öncelikle 663 sayılı KHK'nın 45/A maddesine göre "sözleşmeli personel" olarak atanıp, bu KHK çerçevesinde "sözleşmeli personel" olarak görev yapıyor olmaktır.
Haklı beklenti ilkesi yönünden ise, bireyin hukuki iş ve işlemlere girişirken tâbi olduğu mevzuat hükümlerinin kendisine de uygulanacağı yönündeki beklentisi "haklı beklenti" kavramını ifade etmektedir. Ancak Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere, her türlü beklentinin idare tarafından karşılanması mümkün değildir. Bu durumda, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesine göre atandıklarını bilen davacıların kendilerinin tâbi olmadığı bir mevzuat hükmü olan 663 sayılı KHK'nın 45/A maddesinin kendilerine de uygulanması gerektiği yönündeki beklentilerinin haklı beklenti kavramı içerisinde karşılanması gerektiğinden söz edilemez. Davacılar kendi iradeleriyle bilerek KPSS 2016/7 ÖSYM Yerleştirmesi için başvuru yapmış ve bu başvurunun sonucunda da yerleştirme hakkı elde etmiş olup, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi uyarınca atamalarının yapılacağının bilincindedir.
Bu itibarla, yukarıda yapılan değerlendirmeler çerçevesinde, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi kapsamında atanan ve 663 sayılı KHK'nın 45/A maddesi kapsamında bulunmayan sözleşmeli sağlık personelinin, anılan KHK'nın 45/A maddesi kapsamında atananlara tanınan haklardan yararlandırılmamasında eşitlik ilkesi ile haklı beklenti ilkesine aykırılık görülmemiştir.
Bu nedenle, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi uyarınca sözleşmeli sağlık personeli olarak atanan davacıların, 663 sayılı KHK'nın 45/A maddesindeki koşulları sağlasa bile kadroya atanma taleplerinin, tâbi oldukları mevzuat uyarınca karşılanması mümkün olmadığından, başvurularının reddi yönündeki işlemlere karşı açılan davaların reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
III- SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle; Bölge İdare Mahkemesi kararları arasındaki aykırılığın, yukarıda yer alan gerekçe ile davanın reddi doğrultusunda giderilmesine, 15/12/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Başvuruya konu kararlardaki aykırılık, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi uyarınca sözleşmeli sağlık personeli olarak atanan kişilerin, 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesindeki koşulları sağladığı takdirde kadroya atanıp atanamayacağı hususundan kaynaklanmaktadır.
657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (B) bendinde sözleşmeli personel, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olarak tanımlanmaktadır.
663 sayılı KHK'nın 45/A maddesinde, Bakanlık ve bağlı kuruluşları, merkez teşkilatları hariç olmak üzere ve öncelikle personel istihdamında güçlük çekilen yerlerde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrası uyarınca ilgili mevzuatı gereği kura ile ataması öngörülenler dışında 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye ekli cetvellerde Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı kapsamında yer alan unvanlarla vize edilmiş pozisyonlarda bu maddede öngörülen şartlarla sözleşmeli personel istihdam edilebileceği, bu kapsamdaki sözleşmeli sağlık personelinin Kamu Personel Seçme Sınavı (KPSS) sonucuna göre Bakanlık ve bağlı kuruluşlarına Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafından yapılacak yerleştirme ile atanabileceği gibi pozisyon ve ihtiyaç durumuna göre KPSS puanı esas alınarak Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınavla da atama yapılabileceği, sözleşmeli sağlık personelinden üç yıllık çalışma süresini tamamlayanların talepleri halinde bulundukları yerde 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (A) bendi kapsamındaki kadrolara atanacağı, bu madde hükümlerine göre kadrolara atananların, 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (B) bendi uyarınca sözleşmeli pozisyonlarda geçirdikleri hizmet sürelerinin, öğrenim durumlarına göre yükselebilecekleri dereceleri aşmamak kaydıyla kazanılmış hak aylık derece ve kademelerinin tespitinde değerlendirileceği öngörülmektedir.
Uyuşmazlıklarda, her ne kadar ilgili idarelere başvuranlar, 657 sayılı Kanun'un 4/B bendi uyarınca Sözleşmeli Personel Açıktan Alım sonucuna göre atanmış olsa da 663 sayılı KHK'nın 45/A maddesi ile öngörülen uygulama, sözleşmeli personel istihdamı yönünden yeni bir statü ortaya çıkarmadığından, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli personelin de bu madde kapsamındaki kadroya geçişlerine imkan tanınması gerekmektedir.
Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen “yasa önünde eşitlik ilkesi’’ne göre, aynı hukuksal durumda olan kişilere aynı hukuksal düzenlemelerin uygulanması gerekmektedir. Anılan ilke, hukuksal eşitliği sağlama amacını taşımakta olup, anılan ilkeye göre, aynı durumda bulunan kişilerin, yasalarca aynı hukuki durumlara tabî tutulmaları; kişilere, yasa karşısında ayrım yapılmasının ve ayrıcalık tanınmasının önlenmesi gerekir. Anayasa Mahkemesinin 31/10/2013 tarih ve E:2013/23, K:2013/123 sayılı kararında da belirtildiği üzere, Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen “yasa önünde eşitlik ilkesi’’ hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olup, aynı statüde olanlara ilişkin uyuşmazlıklarda gözetilmesi gereken bir ilkedir.
Bu itibarla, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesine göre veya 663 sayılı KHK'nın 45/A maddesine göre ataması yapılan, ilgililerin tâbi olduğu istihdam şekli "sözleşmeli personel" olarak öngörüldüğünden, aynı durum ve hukuki koşullarda görev yapan sözleşmeli personelin bir kısmının 663 sayılı KHK’nın 45/A madde hükmüne göre ataması yapıldığından bahisle kadroya geçişine imkan tanınıp, diğer sözleşmeli personelin bu haktan mahrum bırakılması evrensel hukuk ilkelerinden olan eşitlik ve eşit muamele ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Kaldı ki, bu duruma engel olacak şekilde bir kısıtlayıcı düzenleme 663 sayılı KHK’da da bulunmamaktadır.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, ilgili idarede sözleşmeli personel olarak istihdam edilen personelden, 663 sayılı KHK'nın 45/A maddesinin yürürlükte olduğu dönemde sözleşmeli statüde üç yılını doldurduğu açık olanların mevzuatta aranan diğer şartları da sağlaması durumunda kadroya geçirilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, davacıların 663 sayılı KHK'nın 45/A maddesi kapsamında istihdam edilmediğinden bahisle kadroya geçirilme istemli başvurularının reddine ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka, eşitlik ilkesine ve hakkaniyete uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından Bölge İdare Mahkemesi kararları arasındaki aykırılığın, bu gerekçe ile dava konusu işlemin iptali doğrultusunda giderilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.
KARŞI OY
XX- Başvuruya konu kararlardaki aykırılık, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi uyarınca sözleşmeli sağlık personeli olarak atanan kişilerin, 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesindeki koşulları sağladığı takdirde kadroya atanıp atanamayacağı hususundan kaynaklanmaktadır.
Öncelikle, burada hukuk kurallarının yorumu konusuna değinmek gerekmektedir. Hukuk kurallarında kullanılan sözcükler ve dil bilgisi analizlerinin metnin yorumunda kanun koyucunun düşüncesini aksettirecek en önemli unsurlar olduğu noktasında şüphe bulunmamaktadır. Bir metnin anlamını en temel şekilde, o metinde kullanılan kelimeler vermektedir. Hukuk kuralları lafzıyla bir bütündür ve bu nedenle, metinde kullanılan kelimeler, metnin bütünlüğü, uygulamacı açısından önemli bir yol göstericidir.
663 sayılı KHK'nin 45/A maddesi bu açıdan değerlendirilecek olursa anılan maddenin Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarında istihdam edilecek "sözleşmeli personel" konusunu düzenlediği anlaşılmaktadır.
"Sözleşmeli sağlık personeli istihdamı" başlığını taşıyan 45/A maddesinde;
" (Ek: 3/10/2016-KHK-676/76 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/62 md.)
(1) Bakanlık ve bağlı kuruluşları, merkez teşkilatları hariç olmak üzere ve öncelikle personel istihdamında güçlük çekilen yerlerde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası uyarınca ilgili mevzuatı gereği kura ile ataması öngörülenler dışında 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı kapsamında yer alan unvanlarla vize edilmiş pozisyonlarda bu maddede öngörülen şartlarla sözleşmeli personel istihdam edebilir.
(2) Bu kapsamdaki sözleşmeli sağlık personeli Kamu Personel Seçme Sınavı (KPSS) sonucuna göre Bakanlık ve bağlı kuruluşlarına Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafından yapılacak yerleştirme ile atanabileceği gibi pozisyon ve ihtiyaç durumuna göre KPSS puanı esas alınarak Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınavla da atama yapılabilir. (İptal cümle: Anayasa Mahkemesinin 24/7/2019 tarihli ve E.:2018/73, K.:2019/65 Sayılı Kararı ile.)
(3) Bu madde uyarınca atanan sözleşmeli sağlık personeli üç yıl süreyle başka bir yere atanamaz. Aile birliği mazeretine bağlı yer değiştirmelerde bu madde uyarınca istihdam edilen personelin eşi bu personele tabidir. Ancak sözleşmeli sağlık personelinin bulunduğu ilde bir yıl görev yapması ve vizeli pozisyon bulunması durumunda; eşlerin her ikisinin de Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında sözleşmeli veya eşlerden birinin sözleşmeli, diğerinin Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında veya diğer bir kamu kurum veya kuruluşunda kadrolu statüde istihdam ediliyor olması halinde hizmet ihtiyacının daha fazla olduğu yere atamaları yapılabilir.
(4) Sözleşmeli sağlık personelinden üç yıllık çalışma süresini tamamlayanlar talepleri halinde bulundukları yerde 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (A) bendi kapsamındaki kadrolara atanır. Bu kadrolara atananlar, aynı yerde en az bir yıl daha görev yapar, bunlar hakkında adaylık hükümleri uygulanmaz.
(5) Bu madde hükümlerine göre kadrolara atananların, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendi uyarınca sözleşmeli pozisyonlarda geçirdikleri hizmet süreleri, öğrenim durumlarına göre yükselebilecekleri dereceleri aşmamak kaydıyla kazanılmış hak aylık derece ve kademelerinin tespitinde değerlendirilir...." hükümlerine yer verilmiştir.
663 sayılı KHK'nin 45/A maddesindeki bütün fıkraları "bu madde hükümleri uyarınca" diye başlarken sadece 4. fıkrası "sözleşmeli sağlık personeli" ifadesi ile başlamaktadır. Burada kanunkoyucunun, bilinçli olarak ve takdir yetkisi kapsamında bütün "sözleşmeli sağlık personeli"ni kapsayan bir düzenleme yaptığının kabulü gerekmektedir. Kanunun lafzı gereği de böyle bir yorumun yapılması gerektiği açıktır.
Aksi bir durumda, düzenlemenin kapsamı yorum yoluyla daraltılmış olacağı gibi davalı idarenin istihdam ettiği sözleşmeli personel arasında ayrımcılığa ve çalışma barışını bozan bir uygulamaya yol açılacaktır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacıların 663 sayılı KHK'nın 45/A maddesi kapsamında istihdam edilmediğinden bahisle başvurularının reddine ilişkin dava konusu işlemlerin, düzenlemenin lafzına aykırı bir şekilde tesis edildiğinden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle Bölge İdare Mahkemesi kararları arasındaki aykırılığın, bu gerekçe ile dava konusu işlemin iptali doğrultusunda giderilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.