T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/1130
Karar No : 2022/4330
DAVACI : … İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
DAVANIN KONUSU :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … tarih ve E…. sayılı işlemiyle bildirilen, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının 10. maddesi ve anılan madde uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki ,,, numaralı tahakkuk fişinin ve bu işlemlerin dayanağı olan İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 6. maddesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 6. maddesi yönünden; 10/02/2017 tarihinde yürürlüğü giren Usul ve Esaslar ile işletmecilere 27/10/2015 tarihinden itibaren yükümlülük getirilmesinin idarî işlemlerin geriye yürümezliği ilkesini ihlâl ettiği, 01/04/2016 tarihinde yetkilendirilen şirketlerine bu tarihten önce yükümlülük getirilmesinin mümkün olmadığı, yükümlülük tarihine ilişkin söz konusu belirlemenin yasal dayanağının bulunmadığı, dava konusu düzenlemenin yetki belgesi ile çeliştiği, yetki belgesi ile getirilen yükümlülüklerin sınırının genişletildiği; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının 10. maddesi ve anılan madde uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki ,,, numaralı tahakkuk fişi yönünden; şirketlerine yükümlülüklerini yerine getirebilmesi için tanının süre dolmadan yaptırım uygulandığı, davalı idare tarafından ihale sürecinde söz konusu yükümlülüklerin tanınan sürelerin sonunda sağlanması gerektiğinin belirtildiği, yerli malı ürün kullanma yükümlülüğünün piyasada teknik gereksinimleri ve işletmecilerin ihtiyaçlarını karşılayan yerli ürün arzının oluşmasına bağlı bir yükümlülük olduğu, inceleme konusu dönemde piyasada söz konusu yükümlülüğünün yerine getirilmesine elverişli ürün arzının bulunmadığı, nitekim söz konusu yükümlülük açısından işletmecilere muafiyet başvurusunda bulunma hakkının tanındığı, ancak şirketleri tarafından süresi içerisinde yapılan muafiyet başvurusunun 4,5 yıl sonra dava konusu işlem ile aynı günde reddedildiği, şirketlerinin söz konusu yükümlülüğü yerine getirmesinin önünde fiili ve hukukî imkânsızlığın bulunduğu, ... ve ...‘un söz konusu yükümlülüğü ifa edemeyeceklerini bildirdiği, 01/07/2017 tarihinde yürürlüğe giren 7033 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında bilişim teknolojisi ve yazılım firmalarının sanayici sıfatını kazandığı ve yerli malı belgesi alabilmelerinin ancak bu tarihten sonra mümkün olduğu, 2019-2023 Stratejik Planı’nda yer alan oranların şirketleri tarafından sağlandığı, yerli malı kullanma yükümlülüğü ile yatırımların en az %10’unun Türkiye’de kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçilerden sağlanması yükümlülüğünün aynı hususu düzenlediği, KOBİ’ler tarafından da söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmesine elverişli ürün arzının yapılamadığı, birbirine fiili ve hukukî olarak bağlı olan söz konusu yükümlülükler sebebiyle ayrı ayrı idarî para cezası uygulanmasının hukuka aykırı olduğu, “non bis in idem” ilkesinin ihlâl edildiği, şirketlerinin söz konusu yükümlülükleri yerine getirememesi konusunda kast veya taksirinin bulunmadığı, dava konusu idarî para cezasının kanunî dayanağının bulunmadığı, dayanak olarak gösterilen düzenlemelerin tamamının Yönetmelik kuralları olduğu, isnat edilen eylemin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunmayan mevzuata dayanılarak yaptırım uygulandığı, bu durumun hukukî güvenlik, belirlilik ve idarî işlemlerin geriye yürümezliği ilkelerini ihlâl ettiği, verilen cezanın orantısız ve fahiş olduğu, yerli malı ürün kullanma yükümlülüğünün hangi oranda yerine getirilmediğinin ortaya konulamadığı, piyasada elverişli ürün bulunduğuna yönelik herhangi bir somut veriye yer verilmediği, idarî para cezası tutanağında başvurulması gereken yargı makamının belirtilmediği, ayrıca uzlaşma yoluna başvurma hakkının kullanılabilmesini teminen gerekli bilgilendirmelerin yapılmadığı, sektörde elverişli yerli malı ürün arzının mevcut olup olmadığı ve şirketlerinin söz konusu yükümlülüğü hangi orada yerine getirmediği hususunun ara karar ile araştırılması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esasların 6. Maddesi yönünden; davacı şirketin 26/08/2015 tarihinde yapılan IMT yetkilendirme ihalesi sonucunda 27/10/2015 tarihli Kullanım Hakkı Yetki Belgesi ile yetkilendirildiği ve yerli malı ürün kullanma yükümlülüğünün yetkilendirmesini müteakip 27/10/2015 tarihi itibarıyla başladığı, söz konusu yükümlülüğün dava konusu Usul ve Esaslar ile getirilmediği, İhale Şartnamesi'nin ekinde yer alan ve … tarih ve E…. sayılı yazı ile davacı şirkete gönderilen Hak ve Yükümlülükler Belgesi ile getirildiği, söz konusu Usul ve Esaslar ile davacının IMT kapsamındaki yatırım yükümlülüklerinin aynen düzenlendiği, herhangi bir ilave yükümlülüğe yer verilmediği, raporlamaya ilişkin hususların düzenlendiği, dolayısıyla Usul ve Esasların geriye yürütülmesinin söz konusu olmadığı, kaldı ki dava konusu işlemde davacı şirkete verilen Kullanım Hakkı Yetki Belgesine ve ekinde yer alan Hak ve Yükümlülükler Belgesine de atıf yapıldığı, Kullanım Hakkı Yetki Belgesine dayanılarak hazırlanan Usul ve Esasların yasal dayanağının bulunduğu, fiili başlama tarihi olan 01/04/2016 tarihinin yetkilendirme tarihi olarak referans alınmasının ise hiçbir hukukî dayanağının bulunmadığı, fiilen hizmet sunumuna başlama tarihi belirlenmesindeki amacın, işletmecilere altyapılarını kurmaları için belirli bir süre tanımak ve üç işletmecinin de aynı anda hizmete başlamasını sağlayarak aralarında haksız rekabet oluşmasını engellemek olduğu, davacı şirkete frekans bandı tahsislerinin 27/10/2015 tarihinde yapıldığı, Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nin “Diğer Hususlar” başlıklı geçici maddesi uyarınca Danıştay sürecinin tamamlanması beklenilmeden 01/12/2015 tarihi itibarıyla Yetki Belgesi ile tahsis edilen 900, 1800 ve 2000 Mhz frekans bantlarının 2G/3G hizmetleri için ticari olarak kullanılmaya başlanıldığı, Yetkilendirme Belgesinde fiilen hizmete başlama tarihinin değil yetkilendirme tarihinin esas alındığı, dava konusu Usul ve Esasların yetki belgesi ile çelişmediği, davacı şirketin Kurum nezdinde kayıtlanması ile birlikte hak ve yükümlülüklerinin başladığı; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının 10. maddesi ve anılan madde uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki 2021/41 numaralı tahakkuk fişi yönünden; davacı şirket tarafından yetkilendirme tarihinin 27/10/2015 olduğu bilinmesine rağmen mahkemenin yanıltılmaya çalışıldığı, davacı şirketin 4,5G ihalesine söz konusu yükümlülükleri bilerek ve kabul ederek katıldığı, söz konusu yükümlülüklerin 5809 sayılı Kanun’a istinaden IMT yetkilendirmesine ilişkin Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı’nın politika ve strateji kararı çerçevesinde İhale Şartnamesi ile belirlendiği, davacının muafiyet başvurularının bir bütün olarak değerlendirildiği, davacının yıllara yaygın çalışmalardaki gayreti ve gelişimi izlenerek karar verildiği, bazı ürünlerin yerli malı belgesi bulunmasına rağmen teknik açıdan yetersiz olduğu gerekçesiyle muadili yabancı ürünlerin tercih edildiği, bazı yerli malı ürünlerin ise fiyatının yüksek olması sebebiyle tercih edilmediği, davacı şirketin ticari kaygıları ön plana alarak bu şekilde davrandığı, davacı tarafından yerli malı olan tüm ürünler alınsa dâhi söz konusu oranların sağlanamayacağı ileri sürülmekte ise de, burada önemli olan noktanın, yükümlülüklerin yerine getirilebilmesi için tüm gayretin ve iyi niyetin gösterilmesi olduğu, büyük firmaların davacıya hediye çeki ve kampanya gibi yollarla ücretsiz veya çok düşük fiyatlarla ürün sağladığı, davacı şirketin ticari sebeplerle bu firmalara yönelmesinin yerli üreticiler açısından çok büyük dezavantaj oluşturduğu ve piyasa dışına itilmelerine sebep olduğu, davacı şirketin ticari kaygılar yerine yükümlülüklerini önceleyerek hareket etmesi gerektiği, yerli malı yükümlülüğünün temel amacının, davacının yatırımları içinde yerli üreticilere bir pay ayırmak ve böylece ülkemizdeki yerli ve milli üretim ekosisteminin gelişimine katkı sağlamak olduğu, davacının satın alma uygulamaları sebebiyle yerli üreticilerin bile üretimden vazgeçip yurt dışından ithal ettiği ürünleri davacıya satmaya çalıştığının görüldüğü, yerli malı yükümlülüğünün ... ve ... firmalarına getirilmediği, hatta bu yükümlülük ile söz konusu tedarikçilere alternatif yerli ve milli bir ekosistem oluşturulmasının amaçlandığı, yerli malı yükümlülüğünün sadece yazılımlara yönelik olarak getirilmediği, davacı şirketin hazır bulunan yerli malı ürünleri bile basit gerekçelerle almaktan imtina ettiği, yükümlülüklerin yerine getirilmesinin mümkün olup olmadığının davalı idare tarafından ispatlanması gerektiği ileri sürülmekte ise de ispat yükünün davacı şirkette olduğu, söz konusu yükümlülüklerin yerine getirilememesine gerekçe olarak sunulan hususların davacı şirket tarafından ispatlanması gerektiği, 2019-2023 Stratejik Planı’nın 4,5G’ye yönelik değil 5G ve ötesine ilişkin olduğu, KOBİ yükümlülüğü ile yerli malı yükümlülüğünün birbirinden farklı yükümlülükler olduğu, dava konusu işleme dayanak olan mevzuat kurallarının yasal dayanağının bulunduğu, geçmişte ihlâl olmayan bir hususun Usul ve Esaslar ile ihlâl kapsamına alınması gibi bir durumun söz konusu olmadığı, Usul ve Esaslar ile raporlamanın mahiyeti ve istenilen bilgi ve belgelerin neler olduğunun düzenlendiği, 2577 sayılı Kanun’a göre dava açılacağı belirtilerek başvurulması gereken yargı makamının belirtildiği, 2813 sayılı Kanun’da uzlaşma müessesesinin ihtiyari olarak düzenlendiği, idarî para cezası karar tutanağında belirtilecek hususların Kabahatler Kanunu’nun 25. maddesinde düzenlendiği, ihtiyari bir yol olan uzlaşma başvurusuna ilişkin bilgilerin idarî para cezası karar tutanağında belirtilmesinin zorunlu olmadığı, idarenin, davacı şirketin ihtiyaçlarını kalem kalem tespit ederek, davacının şebekesinde kullanacağı binlerce ürün için piyasa araştırması yapması gibi bir durumun söz konusu olmadığı belirtilerek dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ : Dava, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … tarih ve E:… sayılı işlemiyle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının 10. maddesinin, anılan madde uyarınca tanzim edilen İdari Para Cezası Karar Tutanağı ile ekindeki ,,, numaralı Tahakkuk Fişinin ve İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 6. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler” başlıklı 4'ncü maddesinin (g) bendinde; "Teknolojik yeniliklerin uygulanması ile araştırma-gelistirme faaliyet ve yatırımlarının teşvik edilmesi" elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında sayılmıştır.
Kanunun "Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 6'ncı maddesinin (e) bendinde; Elektronik haberleşme sektöründeki gelişmeleri takip etmek, sektörün gelişimini teşvik etmek amacıyla gerekli araştırmaları yapmak veya yaptırmak ve bu konularda ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği halinde çalışmak, (s) bendinde; "Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak.", (y) bendinde; "Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Kanunun İşletmecilerin hak ve yükümlülüklerinin sayıldığı 12'nci maddesinde; "(1) İşletmeci, Kurum düzenlemeleri ve yetkilendirmesinde öngörülen şartlara uygun olarak yetkilendirildiği kapsamdaki elektronik haberleşme hizmetini sunma hakkına sahiptir.
(3) Kullanım hakkı verildiği durumlarda, yukarıdakilere ilaveten sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek aşağıdaki hususlar başta olmak üzere, mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirilebilir;.... (ğ) İhale sürecinde üstlenilen taahhütler.
(4) İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri ile ilgili usul ve esaslar Kurumca belirlenir.
(5) İşletmeciler, elektronik haberleşme sistemleri üzerinden millî güvenlikle ve 5397 ve 5651 sayılı Kanunlar ve ilgili diğer kanunlarda getirilen düzenlemelerle ilgili taleplerin karşılanmasına yönelik teknik alt yapıyı, elektronik haberleşme sistemini hizmete sunmadan önce kurmakla yükümlüdür. Halen elektronik haberleşme hizmeti sunan işletmeciler de; söz konusu teknik alt yapıyı, Kurum tarafından belirlenecek süre içerisinde aynı şartlarla ve tüm harcamaları kendilerine ait olmak üzere kurmakla yükümlüdürler. " düzenlemelerine yer verilmiştir.
Kanunun "Denetim" başlıklı 59'uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; Kurum re'sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikayet üzerine, bu Kanunda belirlenen görevleri ile ilgili olarak elektronik haberleşme sektöründe yer alan gerçek ve tüzel kişileri denetleyebilir, denetlettirebilir. Kurum, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, mahallinde de inceleme ve denetim yapabilir ve/veya yaptırabilir. Mülki amirler, kolluk kuvvetleri ve diğer kamu kurumlarının amir ve memurları inceleme veya denetimle görevlendirilenlere her türlü kolaylığı göstermek ve yardımda bulunmakla yükümlüdürler. İnceleme veya denetimle görevlendirilenler, inceleme veya denetime giderken yanlarında denetimin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde idarîpara cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar.
(2) Denetimle görevlendirilenler, denetime tabi olanlar veya tesisleri nezdinde, defterler de dahil olmak üzere her türlü evrak ve emtianın, elektronik ortamdaki bilgilerin, elektronik haberleşme alt yapısının, cihaz, sistem, yazılım ve donanımlarının incelenmesi, suret veya numune alınması, konuyla ilgili yazılı veya sözlü açıklama istenmesi, gerekli tutanakların düzenlenmesi, tesislerin ve işletiminin incelenmesi konularında yetkilidir. Denetime tabi tutulanlar, denetimle görevli kişilere her türlü kolaylığı göstermek, yukarıda sayılan hususlarla ilgili taleplerini belirlenen süre içinde yerine getirmek, cihaz, sistem, yazılım ve donanımları denetlemeye açık tutmak, denetim için gerekli alt yapıyı temin etmek ve çalışır vaziyette tutmak için gerekli önlemleri almak zorundadır. Aykırı davranışta bulunanlara bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre cezai işlem uygulanır" kuralına,
"Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar" başlıklı 60'ıncı maddesinde ise; "(1) Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. (3) Kurum, kamu hizmetinin gerekleri ve kamu düzeninin korunması amacıyla yönetmelikle önceden belirleyeceği hallerde, işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına ya da ihlalin önlenmesi için işletmeciye somut tedbirler uygulama zorunluluğu getirmeye de yetkilidir. (8) Bu maddedeki idarî para cezaları Kurum tarafından verilir" kuralına yer verilmiştir.
27/10/2015 tarihinde İMT kapsamında verilen Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nin Eki "İMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile HizmetlerininSunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi”nin (4,5G Hak ve Yükümlülükler Belgesi) "Şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar” başlıklı 12'nci maddesinde;
"(1) İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
a) En az %40'ını, yetkilendirmeyi müteakip; iki (2) yıl içinde en az 500 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 500 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla veya iki (2) yıl içinde en az 350 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi ile birlikte ayrıca iki (2) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 350 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi ile birlikte ayrıca dört (4) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlüdür.
b) En az %10'unu da Türkiye'de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye'de üretilen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür.
c) İşletmecinin kendi bünyesinde ayrı bir birim şeklinde örgütlediği veya bütün hisselerine sahip olmak kaydıyla bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere ayrı bir şirket olarak kurduğu Ar-Ge merkezinde araştırmacı statüsünde çalışan personelin; yetkilendirmeyi müteakip iki yıl içerisinde en fazla 60'ı ve dört yıl içerisinde en fazla 150 'si de bu fıkranın (a) bendinde yer alan araştırmacı sayılarına ilişkin yükümlülük kapsamında dikkate alınır.
..........
(2) İşletmecinin şebekesinde kullanacağ tüm bağımsız yazılım ve donanım birimleri, birbirleri ile açık arayüzler ile bağlantılı olacaktır.
...........
(4) İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ilişkin yatırımlarının (baz istasyonu, anahtarlama, yönlendirici gibi ürünlerle sınırlı olmaksızın şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin donanım ve yazılım ürünleri); yetkilendirilmesini müteakip birinci yıl içinde en az %30, ikinci yıl içinde en az % 40, üçüncü ve devam eden yıllar içinde en az % 45 'ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür. Tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin işletmecilere sağladığı ürünlerin yerli malı olduğu belirlenen kısımları da bu yükümlülük kapsamında dikkate alınır...
(5) Ayrıca dördüncü fıkradaki yükümlülüklere ilaveten işletmeci; söz konusu fıkrada belirtilen şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının dörder yıllık süreler için ölçülmek üzere, yetkilendirmeyi müteakip ilk dört yılda ortalama en az % 30'unu, ikinci dört yılda ortalama en az %40'ını ve üçüncü dört yılda ortalama en az %45'ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden olacak şekilde sağlamakla yükümlüdür. Tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin işletmecilere sağladığı ürünlerin yerli malı olduğu belirlenen kısımları da bu yükümlülük kapsamında dikkate alınır. Bununla birlikte, yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle bu fıkrada yer alan yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören işletmeci, gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı (6) ay öncesinden Kuruma başvurur. Kurum söz konusu yükümlülüğü, Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının görüşünü almak kaydıyla, anılan dönem itibariyle azaltabilir veya kaldırabilir. Bu fıkrada ifade edilen yükümlülük ile dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülükler birbirinden ayrı olarak değerlendirilir.
(6) Bu madde kapsamındaki yükümlülüklerin karşılanıp karşılanmadığı, işletmecinin İMT2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmesinin "Şebekede kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar " başlıklı 18 'inci maddesi kapsamındaki yükümlülükleri ile birlikte değerlendirilir.
(7) Kurum Ar-Ge proje süreçleri de (projelere başlanması, gelişimi, izlenmesi ve çıktılarının başarı ölçütlerine göre kabulü gibi) dahil olmak üzere, bu madde kapsamında getirilen yükümlülüklerin uygulanmasına yönelik, gerekli gördüğünde denetim yapabilir veya masrafları işletmeciler tarafından karşılanmak üzere söz konusu denetimleri uygun gördüğü kurum veya kuruluşa yaptırabilir" düzenlemelerine yer verilmiştir.
5809 sayılı Kanun, İlgili İmtiyaz Sözleşmeleri ve IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesine dayanılarak hazırlanan İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın "IMT İşletmecisinin yerli malı ürün kullanma yükümlülüğü" başlıklı 6. maddesinde; "(1) İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ilişkin yatırımlarının (baz İstasyonu, anahtarlama, yönlendirici gibi ürünlerle sınırlı olmaksızın şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin donanım ve yazılım ürünleri); 27/10/2015 tarihinden itibaren birinci yıl içinde en az %30, ikinci yıl içinde en az % 40, üçüncü ve devam eden yıllar içinde en az % 45'ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür. (2)Yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle birinci fıkrada yer alan yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören İşletmeci, gerekçeleri ile birlikte ilgili yükümlülük dönemi bitmeden en az altı (6) ay öncesinden Kuruma başvurur. Kurum gerekli görürse söz konusu yükümlülüğü anılan dönem itibaıyla azaltabilir veya kaldırabilir. (3) İşletmeci ayrıca; birinci fıkrada belirtilen şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının dörder yıllık süreler için ölçülmek üzere, 27/10/2015 tarihinden İtibaren ilk dört yılda ortalama en az % 30'unu, ikinci dört yılda ortalama en az %40'ını ve üçüncü dört yılda ortalama en az %45'ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür. (4)Yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle üçüncü fıkrada yer alan yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören İşletmeci, gerekçeleri ile birlikte ilgili yükümlülük dönemi bitmeden en az 6 (altı) ay öncesinden Kurum'a başvurur. Kurum söz konusu yükümlülüğü, Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'nın görüşünü almak kaydıyla, anılan dönem itibariyle azaltabilir veya kaldırabilir. (5) Birinci ve üçüncü fıkralarda belirtilen yükümlülükler birbirinden ayrı olarak değerlendirilir. (6)Tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin İşletmecilere sağladığı ürünlerin yerli malı olduğu belirlenen kısımları da yerli malı ürün kullanma yükümlülüğü kapsamında dikkate alınır." hükmüne yer verilmiş,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Yetkilendirmeye ilişkin ihlaller” başlıklı 5'inci maddesinin 1inci fıkrasının (b) bendinde; İşletmecinin; 1)Şebekesine ilişkin donanım ve yazılım gibi yatırımlarına yönelik olarak yetkilendirmesinde ve/veya ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüklere uymaması, ...halinde, bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır " hükmü ve aynı Yönetmeliğin "Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44'üncü maddesinde de; "(l) Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur; a)Zararın varlığı, b)Haksız ekonomik kazancın varlığı, c)Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlaline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı" düzenlemesi yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin 26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen "İMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi" ne ilişkin İhale Şartnamesinin eki olan İMT 4.5G yetki belgesi çerçevesinde 4,5G hizmetlerini sunmak üzere 27/10/2015 tarihinde yetkilendirildiği, söz konusu ihale şartnamesinin ekinde yer alan İMT Hak ve Yükümlülükler Belgesinde; mobil işletmecilere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine yönelik donanım ve yazılım gibi yüksek teknoloji ihtiva eden yatırımlarının her dönem itibariyle belirli orandaki bir kısmını, "Yerli Malı Belgesi"ne sahip ürünlerden ve tedarikçi şirketler ile KOBİ'lerin işletmecilere sağladığı yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden karşılamasına ilişkin yükümlülük getirildiği, ayrıca yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören işletmecilerin, gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı ay önceden Kuruma başvurabileceği, Kurumun gerekli görmesi halinde söz konusu yükümlülüğü dönemler itibarı ile azaltabileceği veya kaldırabileceğinin düzenlendiği, bu kapsamda davacı şirket tarafından belirli dönemlere yönelik olarak tam muafiyet talebinde bulunulmuş ise de, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 01/09/2020 tarihli ve 2020/İK-YED/245 sayılı kararının 2. maddesi ile taleplerinin reddedildiği, bilahare; elektronik haberleşme şebekesine ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımların belirli bir bölümünün Türkiye'de Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçilerden, belirli bir bölümünün Türkiye'de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye'de üretilen ürünlerden ve belirli bir kısmının ise ilgili mevzuat çerçevesinde yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlanmasına ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin belirlenmesi amacıyla davacı şirket hakkında inceleme yapıldığı ve IMT yetkilendirmesi ile getirilen "Yerli malı belgeli ürün kullanma yükümlülüğü"nün 27/10/2016-26/10/2017 tarihlerini kapsayan yatırım döneminde karşılanamadığının anlaşılması üzerine; "İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 6. maddesinde ve IMT kapsamında verilen Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nin eki olan IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin "Şebeke'de ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 12'nci maddesinin 4. fıkrasında yer alan hükümlere aykırı olarak, 27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin 4.5G yatırım yükümlülüğü kapsamında yerli malı belgeli ürün kullanma yükümlülüğünü yerine getirmediğinin tespit edilmesi nedeni ile davacı Turkcell İletişim Hizmetleri AŞ. hakkında; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Yetkilendirmeye İlişkin İhlaller" başlıklı 5'inci maddesinin 1inci fıkrasında yer alan; "(1) Aşağıda belirtilen hallerde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarını aşağıda belirtilen oranına kadar idari para cezası uygulanır:...b) İşletmecinin 1)Şebekesine ilişkin donanım ve yazılım gibi yatırımlarına yönelik olarak yetkilendirmesinde ve/veya ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüklere uymaması,...halinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır." hükmü ve aynı Yönetmeliğin "Yaptırım ölçütleri başlıklı 44'üncü maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde 2016 yılı net satış tutarı (10.775.188.881,95 TL)'nin onbinde onbir (%0.11)'i oranında idari para cezası uygulanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Davacı tarafından; teknik gereksinimleri ve işletmecilerin ihtiyaçlarını karşılayan yerli malı belgesine sahip ürünlerde henüz yeterli bir arz oluşmadığı, bu nedenle Yetki Belgesinin 12. maddesinin 4 ve 5. fıkralarında yer alan yükümlülüğün ifasının mümkün olmadığının görülerek, 2016-2017 yatırım dönemi için bu yükümlülüğün kaldırılması talebinde bulunulduğu, ancak Yetki Belgesinde muafiyet konusunda açık hüküm bulunmasına karşın, başvurudan yaklaşık 3.5 yıl sonra taleplerinin reddine karar verildiği, davalı idarenin şirketlerinin hizmet ve yatırımlarına ayırdığı yerli ve milli kaynakların çoğunu göz ardı ettiği, zira yatırımlarındaki yerlilik oranının %33 olduğu, davalı idarece uygulanan milyonlarca TL para cezasının, yerli ürün ekosisteminin oluşmasına katkı sağlamayacağı, Usul ve Esasların dava konusu 6. maddesinin yasal dayanaktan yoksun olup normlar hiyerarşisine ve geriye yürümezlik ilkesine aykırı olduğu, zira dava konusu düzenlemenin işletmecilere 27/10/2015 tarihi itibarıyla yükümlülük getirdiği, oysa söz konusu düzenlemenin 10/02/2017 tarihinde yürürlüğe girdiği, şirketlerinin yetkilendirildiği tarihin 01/01/2016 olduğu, dolayısıyla, yerli malı yükümlülüğünün 27/10/2015 tarihi itibarıyla geçerli olmasının mümkün olmadığı, ayrıca dava konusu düzenlemenin, idari para cezasına konu 27/10/2016-26/10/2017 döneminin başında da yürürlükte olmadığı gibi, ikinci yıl için öngörülen yükümlülüğün de 2018 yılında başlayacağı, Yetki Belgesinin 12. maddesinin 4. fıkrasında belirtilen yükümlülüklerin yetkilendirmeyi müteakip birinci, ikinci,... yıl içinde sağlanması gerekirken, davalı idarece, öngörülen süre sona ermeden yükümlülüğün yerine getirilmediğinin iddia edildiği, yerli malı ürün kullanma yükümlülüğünün yerine getirilmesi için, piyasada teknik ihtiyaçları karşılayan yeterli yerli ürün arzının bulunmasının gerektiği, yeterli yerli ürün arzı bulunmadığından, davalı idarenin Şirketlerini icra edilemez bir yükümlülük altında bıraktığı, Şirketlerinin 4.5G şebeke yatırımlarının ana tedarikçileri olan ... ve ... A.Ş.'nin, ülkenin elektronik haberleşme sanayi ortamının durumu, hazırlık süresinin kısa olması ve yazılım/donanım ölçütleri konusunda mevzuata ilişkin belirsizlikleri gerekçe göstererek, söz konusu yükümlülüğün ifa edilemeyeceğini Şirketlerine bildirdikleri, yerli ürün üretimindeki sorunların sektöre ilişkin genel bir sorun olduğunun davalı idarenin de bilgisi dahilinde olduğu, kaldı ki bilişim teknolojisi ve yazılım üreten firmaların, 01/07/2017 tarihinde yürürlüğe giren 7033 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile 6548 sayılı Sanayi Sicil Kanunu'nun 1. maddesinde yapılan değişiklik ile sanayici sıfatı kazandıkları ve ürettikleri ürünler için yerli malı belgesi alabilmelerinin ancak bu tarihten sonra mümkün olduğu, ayrıca 2018 yılında davalı idare, ULAK, HTK ve üye firmaların katılımı ile gerçekleştirilen toplantıda, HTK tarafından yapılan sunumda yerli ekosistemde mevcut olduğu iddia edilen 270 milyon TL'lik yerli ürünün tamamının alınması durumunda dahi, sektördeki yerlililik oranının %10 olacağının belirtildiği, dolayısıyla yerli ürün ekosisteminin, işletmecilere ilk yıl için öngörülen %30, ikinci yıl için öngörülen %40 ve üçüncü yıl için öngörülen %45 oranındaki yerli ürün yükümlülüğünü karşılayacak düzeyde olmadığı, "yerli ürün kullanma yükümlülüğü" ile "yatırımların en az %10'unun Türkiye'de ürün ve sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçilerden sağlanması yükümlülüğü"nün aynı oldukları, birinin diğerine bağlı olup, ortada iki ayrı eylem varmış gibi ayrı idari para cezalarına hükmedilemeyeceği; dava konusu idari para cezası tutanağında idari para cezasının dayanağının Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin 5/1(b) maddesi olarak gösterildiği, ancak yönetmelik hükmüne dayanılarak idari para cezası verilemeyeceği, ayrıca, 27/10/2016-26/10/2017 dönemi için, 10/02/2017 tarihinde (sonradan) yürürlüğe giren düzenlemeye dayanılarak işlem tesis edilemeyeceği, dava konusu idari para cezasının fahiş tutarda ve orantısız uygulandığı" iddiaları ileri sürülürken, davalı idare tarafından da; yerli ürün kullanımına ilişkin yükümlülüklerin 5809 sayılı Kanuna istinaden, IMT yetkilendirmesine dair Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının politika ve strateji kararı çerçevesinde ihale şartnamesi ile belirlendiği, davacının bu yükümlülüğünün asli bir yükümlülük olduğu, davacının söz konusu yükümlülüğü yerine getireceğini taahhüt ederek, 4.5G hizmetlerini sunmak üzere 27/10/2015 tarihinde yetkilendirildiği, ilk yatırım döneminde işletmecilerin, toplamda yerli malı ürün kullanma oranının %0,98'de kaldığının, işletmecilerin eski alışkanlıklarını devam ettirdiklerinin, bu hususta gerekli hassasiyeti göstermediklerinin anlaşılması üzerine, sektörde faaliyet gösteren firmalar, üniversiteler, sivil toplum kuruluşları ve diğer paydaşlar ile irtibata geçilerek, haberleşme sektöründe yerli ve milli üretimi geliştirmeye yönelik toplantılar, çalıştaylar, konferanslar düzenlendiği, üreticiler ile yapılan görüşmelerde, işletmecilerden kaynaklı bazı problemlerin olduğunun görüldüğü, örneğin yerli üreticilerin işletmeciler ile iletişim kurmada zorluk yaşadıkları, ürünlerini tanıtamadıkları, teklif edilen yerli ürünlerin eksikleri olduğu gerekçesiyle alınmadığı ve eksiklikler konusunda bilgi de verilmediği, işletmecilerin genellikle yabancı tedarikçiler ile satın alma süreçlerini yürüttüğü, satın alma şartnamelerinin bir firmayı veya ürünü adresleyecek şekilde düzenlendiği hususlarının tespit edildiği, bunun üzerine, üretici firmaların, donanım, altyapı ve yazılım firmaları olmak üzere üç gruba ayrılarak işletmeciler ile bir araya getirildiği, iletişimde yaşanan sorunların ortadan kaldırılması için …, … ve … genel merkezlerinde toplantılar yapıldığı, toplantılarda yerlilik yükümlülüğünün öneminin sürekli vurgulandığı, yönlendirmelerde bulunulduğu, davacının yerli ürün kullanma yükümlülüğünü fiili imkansızlık sebebiyle yerine getiremediğine dair iddiasını ispatlayan bilgi veya belgeler sunamadığı, davacının gerekli gayreti göstermeyip, vermiş olduğu taahhüdü görmezden gelerek ticari çıkarları doğrultusunda hareket ettiğinin anlaşılması üzerine muafiyet başvurularının reddedildiği ve 2015-2016, 2016-2017 yatırım dönemlerine ilişkin denetim süreçlerinin sonuçlandırıldığı, Yetki Belgesinin 12. maddesinin 4. fıkrası hükmü ile, davacının şebekeye ve haberleşme hizmetlerine yapacağı donanım ve yazılım gibi katma değeri yüksek ürünlerin yatırım yükümlülüğü kapsamında dikkate alınacağının açıkça düzenlendiği, davacının ise, söz konusu yükümlülük kapsamında olmayan kule, direk, boru, konteyner, kanal enerji nakil hatları ve benzeri alt yapı niteliğindeki ürünler ile işçilik, montaj, servis gibi yatırım kalemleri de dikkate alındığında yerlilik oranının %33 olacağını iddia ettiği, ancak davacının sözünü ettiği yatırımların yükümlülük kapsamında değerlendirilemeyeceğinin açık olduğu, öte yandan davacı şirketin, Kurumlarının … tarihli ve … sayılı yazıları ile, 27/10/2015 tarihi itibariyle yetkilendirildiği, 01/04/2016 tarihinin ise, davacının yetkilendirildiği tarih olmayıp, hizmet sunmaya başladığı tarih olduğu, dolayısıyla davacının hukuki sorumluluğunun yetkilendirildiği tarih olan 27/10/2015 tarihi itibariyle başladığı, davacının "İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esasların 6. maddesine yönelik iddialarının doğru olmadığı, nitekim, yatırım yükümlülüklerine ilişkin ölçütlerin Yetki Belgesi ile belirlendiği ve Usul ve Esaslarda Yetki Belgesinden farklı veya ilave bir yükümlülüğün yer almadığı, Usul ve Esaslar ile, davacı şirketin IMT yetkilendirmesi kapsamında yapmış olduğu yatırımlarını nasıl raporlayacağının ve bu kapsamda hangi bilgi ve belgeleri davalı Kuruma ileteceğinin düzenlendiği, yani Usul ve Esaslarda, Yetki Belgesinde bulunmayan yeni bir yükümlülüğün yer almadığı, davacının ihtiyaç duyduğu her bir ürün bazında yapmış olduğu piyasa araştırmalarını, yerli muadil ürün üretme potansiyeli olan üreticilerle yapmış olduğu işbirliklerini, bu üreticiler ile kapsamı, amacı ve takvimi belirli olan çalışmaları, firmalara sağlanan kolaylıkları, bunların toplam yatırım içindeki payını ortaya koyan bilgi ve belgeler sunamadığı, davacının satın alım süreçlerinin incelenmesinden, alımlarının çoğunluğunu davet usulü veya doğrudan alım yöntemi ile belirli tedarikçilerden yaptığının görüldüğü, davacının bu durumu; "pazarlamaya etkisi olan veya ticari sır nedeniyle gizli tutulması gereken alımlarda, alınacak ürünün tek tedarikçisi olması durumlarında, aynı tedarikçi ile devam etme zorunluluğu olan alımlarda "davet usulü"nü kullandıkları" şeklinde açıklamakta ise de, bir çok firmanın bu alımlardan haberdar olmadığı, bu durumun, üreticilerin sektörün ihtiyaçlarını görememesine neden olduğu gibi, üretim ekosisteminin gelişmesini de engellediği, ayrıca doğrudan alımlarda büyük firmaların, hediye çeki, kampanya gibi yollarla ücretsiz veya düşük fiyatlarla ürün sunması nedeniyle, davacı tarafından yerli ürün araştırması yapılmadığı, bu durumun rekabet ihlaline de yol açtığı, davacının, "yatırımların en az %10'unun KOBİ'lerden sağlanması" yükümlülüğü ile "yerli malı kullanma" yükümlülüğünün, tek eylem olması nedeniyle yalnızca tek ceza uygulanabileceğine yönelik iddiasının doğru olmadığı, zira dava dışı yaptırımın, davacının yatırımlarının en az %10'unu ürün ve sistem geliştirmek üzere kurulmuş KOBİ niteliğindeki şirketlerin Türkiye'de ürettiği ürünlerden karşılama yükümlülüğünü yerine getirmediği için tesis edilirken, dava konusu işlemin ise, donanım ve yazılım gibi yatırımlarının en az %40'ını yerli malı belgeli ürünlerden karşılama yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle tesis edildiği, anılan yükümlülüklerin birbirinden farklı olup, KOBİ yükümlülüğü ile yerli ürün kullanma yükümlülüğünün bir ilgisinin bulunmadığı, öte yandan KOBİ yükümlülüğü kapsamında yapılan alımlardan yerli malı belgesi bulunanların, yerli ürün kullanma yükümlülüğüne sayılmasına ilişkin IMT Yetki Belgesinde yapılan düzenleme ile işletmecilere kolaylık sağlanmasının amaçlandığı, bunun her iki yükümlülüğün ayrı yükümlülükler olduğu gerçeğini değiştirmeyeceği, 01/07/2017 tarihinde yapılan kanuni değişiklik ile yazılım üreticisi firmaların sanayici statüsüne alındığı, bu şekilde yazılım üreten firmaların yerli malı belgesi alabilmesinin önündeki engellerin bu tarih itibariyle ortadan kalktığı söylenebilir ise de, davacı şirketin de piyasada hazır bulunan yerli ürünleri fiyatının yüksek olduğu gerekçesi ile kullanmayarak yükümlülüklerini göz ardı ettiğinin açık olduğu, diğer taraftan, yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği doğru olmakla beraber, kanunda yer alan çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleri ile belirlenebileceği, nitekim 5809 sayılı Kanundaki çerçeve hükmün içeriğinin, İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile belirlendiği, ayrıca, "Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine ilişkin Usul ve Esasların … tarih ve … sayılı Kurul Kararı ile onaylanmakla beraber, davacının yükümlülüklerinin 27/10/2015 tarihli Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi ve eki olan IMT Hak ve Yükümlülükler Belgesinde düzenlenmiş olduğu, yani yatırım yükümlülüklerine ilişkin ölçütlerin 27/10/2015 tarihli Yetki Belgesi ile belirlendiği, Usul ve Esasların hiç bulunmadığının varsayılması halinde dahi davacının yerli ürün kullanma yükümlülüğünün bulunduğu, davacı şirket hakkında uygulanan idari para cezasının ölçülülük ve orantılılık ilkelerine uygun olduğu, İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin 5/1 maddesinde; ".......işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının (%2) yüzde ikisine kadar idari para cezası uygulanabileceği"nin düzenlendiği, dava konusu işlemde ise, İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin 44. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde, davacı şirketin 2015 yılı net satış tutarının onbinde onbiri (%0,11) oranında idari para cezası uygulandığı, anılan oranın ölçülü olduğu, nitekim davacının yakalaması gereken hedefin yalnızca %3,55'ini geçekleştirirken, hedefi %96.45 oranında tutturamadığının açık olduğu, ayrıca, uzlaşmanın ihtiyari bir usul olduğu ve dava ve icra aşamasında dahi bu yola başvurulabileceği, tesis edilen işlemlerin hukuka ve mevzuata uygun olduğu savunulmuştur.
1)-İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 6. maddesinin iptali istemi;
5809 sayılı Kanun, İlgili İmtiyaz Sözleşmeleri ve IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesine dayanılarak hazırlanan İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın "IMT İşletmecisinin yerli malı ürün kullanma yükümlülüğü" başlıklı 6. maddesinde; "(1) İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ilişkin yatırımlarının (baz İstasyonu, anahtarlama, yönlendirici gibi ürünlerle sınırlı olmaksızın şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin donanım ve yazılım ürünleri); 27/10/2015 tarihinden itibaren birinci yıl içinde en az %30, ikinci yıl içinde en az % 40 üçüncü ve devam eden yıllar içinde en az % 45'ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür. (2) Yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle birinci fıkrada yer alan yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören İşletmeci, gerekçeleri ile birlikte ilgili yükümlülük dönemi bitmeden en az altı (6) ay öncesinden Kuruma başvurur. Kurum gerekli görürse söz konusu yükümlülüğü anılan dönem itibarıyla azaltabilir veya kaldırabilir. (3) İşletmeci ayrıca; birinci fıkrada belirtilen şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının dörder yıllık süreler için ölçülmek üzere, 27/10/2015 tarihinden İtibaren ilk dört yılda ortalama en az % 30'unu, ikinci dört yılda ortalama en az %40'ını ve üçüncü dört yılda ortalama en az %45'ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür. (4)Yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle üçüncü fıkrada yer alan yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören İşletmeci, gerekçeleri ile birlikte ilgili yükümlülük dönemi bitmeden en az 6 (altı) ay öncesinden Kurum'a başvurur. Kurum söz konusu yükümlülüğü, Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'nın görüşünü almak kaydıyla, anılan dönem itibariyle azaltabilir veya kaldırabilir. (5) Birinci ve üçüncü fıkralarda belirtilen yükümlülükler birbirinden ayrı olarak değerlendirilir. (6)Tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin İşletmecilere sağladığı ürünlerin yerli malı olduğu belirlenen kısımları da yerli malı ürün kullanma yükümlülüğü kapsamında dikkate alınır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Dava konusu, İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinin 1. fıkrasının (g) ve (s) bentleri ile 59. maddesine, IMT 2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmeleri ve IMT Hizmet Yapılarına İlişkin Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesine dayanılarak hazırlanmıştır.
5809 sayılı Kanunun 6. maddesinin 1. fıkrasının (s) bendinde; Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış, IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nin 12/4 maddesinde ise; işletmecinin, şebekeye ilişkin yatırımlarının; yetkilendirilmesini müteakip birinci yıl içinde en az %30, ikinci yıl içinde en az % 40, üçüncü ve devam eden yıllar içinde en az % 45'ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlamakla yükümlü olduğu, Tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin işletmecilere sağladığı ürünlerin yerli malı olduğu belirlenen kısımlarının da bu yükümlülük kapsamında dikkate alınacağı kurala bağlanmıştır.
Dava konusu Usul ve Esaslar'ın dayanağı mevzuat hükümlerinin incelenmesinden; davalı Kurum'a, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve konu ile ilgili usul ve esasları belirleme görev ve yetkisinin verildiği, işletmecilerin de, şebekeye ilişkin yatırımlarının; yetkilendirilmesini müteakip birinci yıl içinde en az %30, ikinci yıl içinde en az % 40, üçüncü ve devam eden yıllar içinde en az % 45'ini ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlamakla yükümlü olduğunun kurala bağlandığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, işletmecilerin yerli ürün kullanma yükümlülüğü ve koşullarının IMT Yetki Belgesinde düzenlendiği, İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esas'larda, 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasının (s) ve (y) bendleri ve 12. maddesinin 4. fıkrası ile verilen yetki uyarınca davalı İdarece düzenleme yapıldığı, Usul ve Esasların dava konusu 6. maddesinde, Yetki Belgesinin 12. maddesinden farklı veya ek bir yükümlülüğün yer almadığı görüldüğünden, dava konusu 6. maddede hukuka ve dayanağı mevzuat hükümlerine aykırılık görülmemiştir.
2-Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … tarih ve E…. sayılı işlemiyle bildirilen, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının 10. maddesinin, anılan madde uyarınca tanzim edilen İdari Para Cezası Karar Tutanağı ile ekindeki ,,, nolu Tahakkuk Fişinin iptali istemine gelince;
Dava konusu, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 01/09/2020 tarihli ve 2020/İK-SDD/248 sayılı Kararının 10. maddesinde; davacı şirketin, İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine ilişkin Usul ve Esaslar'ın 6. maddesinde ve Yetki Belgesinin 12/4 maddesinde yer alan düzenlemelere aykırı olarak, 27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin 4.5G yatırım yükümlülüğü kapsamında yerli ürün kullanma yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle, hakkında, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5/1(b) maddesi hükmü ve aynı Yönetmeliğin "yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde, 2106 yılı net satış tutarının onbinde onbiri (%0,11) oranında idari para ceza uygulanmasına karar verilmiştir.
Yetki Belgesi Eki IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesinin 12/4 maddesinde: işletmecilerin, şebekeye ilişkin yatırımlarının; yetkilendirilmesini müteakip birinci yıl içinde en az %30, ikinci yıl içinde en az % 40, üçüncü ve devam eden yıllar içinde en az % 45'ini ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlamakla yükümlü olduğu kurala bağlanmış, Usul ve Esasların 6. maddesinde de aynı düzenlemeye yer verilmiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin 5. maddesinin 1. fıkrasında.; ...işletmecinin yetkilendirmesinde yer alan yükümlülüklere uymaması halinde bir önceki takvim yılındaki net satışlarının %2'sine kadar idari para cezası uygulanacağı kurala bağlanmış, Yönetmeliğin 44. maddesinde de; zararın varlığı, haksız ekonomik kazancın varlığı, tekerrürün varlığı, aynı madde ihlaline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, iyi niyetin varlığı hususlarının, cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak göz önünde bulundurulacağı düzenlenmiştir.
Davacı şirketin 26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen "IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi"ne ilişkin İhale Şartnamesinin eki olan IMT 4.5G Yetki Belgesi çerçevesinde 4.5G hizmetlerini sunmak üzere 27/10/2015 tarihinde yetkilendirildiği, söz konusu ihale şartnamesinin ekinde yer alan IMT Hak ve Yükümlülükler Belgesinde, işletmecilere, şebekeye ilişkin yatırımlarının; yetkilendirilmesini müteakip birinci yıl içinde en az %30, ikinci yıl içinde en az % 40, üçüncü ve devam eden yıllar içinde en az % 45'ini ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlama yükümlülüğü getirildiği, davacı şirketin ihaleye teklif vermek ve devam etmek suretiyle, ihale şartnamesi ekinde yer alan Yetki Belgesi çerçevesinde yerli ürünleri kullanmak üzere taahhütte bulunduğu, davacı şirketin söz konusu taahhütte bulunmadan önce, şartnamede yer alan yükümlülükleri yerine getirip getiremeyeceğini araştırıp, ona göre ihaleye katılmış olmasının hayatın olağan akışından olduğu, davacının; "şartnamede yer alan yeterli yerli ürün arzının oluşmaması durumunda muafiyet talep edilebileceğine ilişkin hükme ve davalı idarenin bu durumun bilincinde hareket edeceğine güvenerek en yüksek teklifi verdiği"ne dair iddiasının hukuken kabul edilebilir olmadığı, davacının IMT Yetkilendirmesi ile getirilen yerli ürün kullanma yükümlülüğünü karşılamadığının tespit edilmesi üzerine, davalı idarece yerli üretimi geliştirmeye yönelik etkinlikler düzenlendiği, üreticiler ile yapılan görüşmelerde işletmecilerden de kaynaklanan problemlerin tespit edildiği, örneğin; üreticilerin işletmeciler ile iletişim kuramadıklarının, ürünlerini tanıtamadıklarının, eksiklikleri olduğundan bahisle alınmayan ürünlerin eksikleri hakkında bilgi verilmediğinin anlaşıldığı, davacı tarafından, söz konusu yükümlülüğün yerli ve milli ürün eko sistemi oluşturulmadan yerine getirilemeyeceği iddia edilmekte ise de, davacının da, yerli ve milli ürün alımına yönelik olarak yapmış olduğu piyasa araştırmasını, firmalarla yapmış olduğu işbirliği çalışmalarını, yükümlülüğünü yerine getirmek amacıyla yerli ürün öneren firmalara ne tür kolaylıklar sağladığını, bunların toplam yatırımların içindeki payını, yerli ürün kullanma yükümlülüğünü yerine getirmeye yönelik projelerini, eylemlerini ve hedeflerine yönelik plan ve programını (27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin) somut belgeleriyle ortaya koyamadığı, keza ihtiyaçlarına yönelik piyasa araştırmasını, üretici firmalara ulaşmak için neler yapıldığını, firmaların hangi ürün ve bakımlardan yetersiz bulunduğunu, yeterli bulunan firmalarla hangi çalışmaların yapıldığını belgeleyemediği, alımların çoğunluğunun davet usulü veya doğrudan alım yöntemi ile belirli tedarikçilerden yapıldığı, IMT yetkilendirilmesi ile getirilen yükümlülüğün amacının, işletmecilerin yatırımlarında yerli üreticilere pay ayırmak, böylece yerli eko sisteminin gelişimine katkı sağlamak iken, işletmecilerin söz konusu yükümlülüklerini yerine getirme çabası içerisinde dahi olmadıkları hususlarının tespit edildiği, buna göre, davacı şirketin yerli ürün üreticilerine sağlanan avantajlar, her bir ürün için yapılan piyasa araştırması, ülke çapında tüm üreticilere ulaşılıp ulaşılamadığı, yerli ürün üreticilerinin varsa eksiklikleri, eksiklikleri gidermek için yapılan çalışmalar, ihtiyaç duyulan ürünlerin temini için firmalarla yapılan ortak çalışmalar gibi bilgiler ile iddia edilen fiili imkansızlık durumunu somut olarak ortaya koyan bir açıklama yapamadığının anlaşıldığı, öte yandan 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin 1. fıkrasında, Kurumun, yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idari para cezası uygulamaya yetkili olduğunun, 2. fıkrasında, Kurumun, işletmecinin faaliyete yeni başlamış olması halinde, ihlalin niteliği, ihlal neticesinde herhangi bir ekonomik kazanç elde edilip edilmemesi, iyi niyet ve gönüllü bildirim gibi ölçütleri de dikkate alarak önceden belirleyeceği usul ve esaslar çerçevesinde idarî para cezası ile bu Kanunda belirtilen diğer idarî yaptırımları uygulamaya yetkili olduğunun, son fıkrasında da, bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi halinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğinin kurala bağlandığı, davacı hakkında, 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin son fıkrası uyarınca hazırlanan İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin (Kanun'un 60. maddesine benzer düzenlemeler içeren) 5. maddesinin 1/(b) fıkrası uyarınca idari para cezası uygulandığı dikkate alındığında, idari para cezasının "Cezaların kanuniliği ilkesi"ne aykırı olduğundan söz edilemeyeceği, ayrıca dava konusu idari para cezasının dayanağı olan 6. maddenin yer aldığı Usul ve Esaslar'ın, … tarihli ve … sayılı Kurul Kararı ile onaylanarak yürürlüğe girmiş olmakla birlikte, dava konusu idari para cezasının diğer bir dayanağının da, Usul ve Esasların 6. maddesi ile aynı düzenlemeyi haiz, IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesinin 12/4 maddesi olduğu, başka bir deyişle, idari para cezasının uygulandığı 27/10/2016-26/10/2017 dönemi başında söz konusu Usul ve Esaslar yürürlükte bulunmamakla beraber, Hak ve Yükümlülükler Belgesinin 12/4 maddesinin yürürlükte olduğu anlaşılmakla davacının, "dava konusu işlemin, yürürlükte bulunmayan mevzuat hükmüne dayanılarak tesis edildiği"ne ilişkin iddiasının, dava konusu işlemi hukuken kusurlandıracak nitelikte bulunmadığı, dava konusu işlemin tesisinde davacı hakkında (%2 değil), onbinde onbir (%0,11) oranında idari para cezası uygulandığı da dikkate alındığında, ölçülülük ilkesine uyulmadığından da söz edilemeyeceği anlaşılmış olup, davacı hakkında idari para cezası uygulanmasına ilişkin … tarihli … sayılı işlemin 10. maddesinde, anılan madde uyarınca tanzim edilen İdari Para Cezası Karar Tutanağı ile eki Tahakkuk Fişinde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 22/11/2022 tarihinde, davacı vekilleri Av. … ve Av. … ile davalı idare vekilleri Av. … ve Av. …'ın geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket, 26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen "IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi" neticesinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … tarih ve E…. sayılı yazısı ile verilen 27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi" ile 4.5G hizmetlerini sunmak üzere 27/10/2015 tarihinde yetkilendirilmiştir.
Söz konusu Yetki Belgesi'nin eki olan "IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi"nin (Hak ve Yükümlülükler Belgesi) 12. maddesi ile davacı şirkete, yerli malı ürün kullanımı kapsamında bir takım yükümlülükler getirilmiştir.
Davacı şirket tarafından, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nde yer alan söz konusu yükümlülüklerin yerine getirileceğine ilişkin olarak 26/10/2015 tarihinde taahhütname verilmiştir.
Yine davacı şirket tarafından, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinde yer alan, yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören işletmecilerin, gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı ay öncesinde Kuruma başvurabileceği, Kurumun gerekli görmesi hâlinde söz konusu yükümlülüğü dönemler itibarı ile azaltabileceği veya kaldırabileceğine ilişkin düzenlemeye dayanılarak davalı idareye muhtelif tarihlerde yapılan muafiyet başvuruları, Kurul'un … tarih ve … sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Öte yandan, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nde yer alan söz konusu yükümlülüklerin yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesine yönelik usul ve esasların belirlenmesi amacıyla "İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine ilişkin Usul ve Esaslar" 10/02/2017 tarihinde yürürlüğü girmiştir.
Elektronik haberleşme şebekesine ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının belirli bir bölümünün Türkiye’de Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçilerden, belli bir bölümünün Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye’de üretilen ürünlerden ve belli bir kısmının ise ilgili mevzuat çerçevesinde yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlanmasına ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin belirlenmesi amacıyla başlatılan inceleme neticesinde alınan Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararının 6. maddesi ile, "İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 6. maddesinde ve IMT kapsamında verilen Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nin eki olan IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin "Şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 12'nci maddesinin 4. fıkrasında yer alan hükümlere aykırı olarak, 27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin 4.5G yatırım yükümlülüğü kapsamında yerli malı belgeli ürün kullanma yükümlülüğünü yerine getirmediğinin tespit edilmesi nedeni ile davacı hakkında; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Yetkilendirmeye İlişkin İhlâller" başlıklı 5'inci maddesinin 1'inci fıkrasında yer alan; "(1) Aşağıda belirtilen hâllerde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarını aşağıda belirtilen oranına kadar idari para cezası uygulanır: ... b) İşletmecinin; 1)Şebekesine ilişkin donanım ve yazılım gibi yatırımlarına yönelik olarak yetkilendirmesinde ve/veya ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüklere uymaması hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır." hükmü ve aynı Yönetmeliğin "Yaptırım ölçütleri başlıklı 44'üncü maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde 2016 yılı net satış tutarının onbinde onbir (%0.11)'i oranında idari para cezası uygulanmasına" karar verilmiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … tarih ve E…. sayılı işlemiyle söz konusu Kurul kararının ve bu karar uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki 2021/41 numaralı tahakkuk fişinin davacı şirkete bildirilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler” başlıklı 4. maddesinin (g) bendinde, "Teknolojik yeniliklerin uygulanması ile araştırma-geliştirme faaliyet ve yatırımlarının teşvik edilmesi" elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında sayılmış; "Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 6. maddesinin (e) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründeki gelişmeleri takip etmek, sektörün gelişimini teşvik etmek amacıyla gerekli araştırmaları yapmak veya yaptırmak ve bu konularda ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği halinde çalışmak"; (s) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak."; (y) bendinde, "Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış; "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 12. maddesinde ise, "(1) İşletmeci, Kurum düzenlemeleri ve yetkilendirmesinde öngörülen şartlara uygun olarak yetkilendirildiği kapsamdaki elektronik haberleşme hizmetini sunma hakkına sahiptir. ... (3) Kullanım hakkı verildiği durumlarda, yukarıdakilere ilaveten sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek aşağıdaki hususlar başta olmak üzere, mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirilebilir; (...) (ğ) İhale sürecinde üstlenilen taahhütler. (4) İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri ile ilgili usul ve esaslar Kurumca belirlenir. (5) İşletmeciler, elektronik haberleşme sistemleri üzerinden millî güvenlikle ve 5397 ve 5651 sayılı Kanunlar ve ilgili diğer kanunlarda getirilen düzenlemelerle ilgili taleplerin karşılanmasına yönelik teknik alt yapıyı, elektronik haberleşme sistemini hizmete sunmadan önce kurmakla yükümlüdür. Hâlen elektronik haberleşme hizmeti sunan işletmeciler de; söz konusu teknik alt yapıyı, Kurum tarafından belirlenecek süre içerisinde aynı şartlarla ve tüm harcamaları kendilerine ait olmak üzere kurmakla yükümlüdürler." kurallarına yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un "Denetim" başlıklı 59. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum re'sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikâyet üzerine, bu Kanunda belirlenen görevleri ile ilgili olarak elektronik haberleşme sektöründe yer alan gerçek ve tüzel kişileri denetleyebilir, denetlettirebilir. Kurum, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hâllerde, mahallinde de inceleme ve denetim yapabilir ve/veya yaptırabilir. Mülki amirler, kolluk kuvvetleri ve diğer kamu kurumlarının amir ve memurları inceleme veya denetimle görevlendirilenlere her türlü kolaylığı göstermek ve yardımda bulunmakla yükümlüdürler. İnceleme veya denetimle görevlendirilenler, inceleme veya denetime giderken yanlarında denetimin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde idarî para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar."; 2. fıkrasında, "Denetimle görevlendirilenler, denetime tabi olanlar veya tesisleri nezdinde, defterler de dahil olmak üzere her türlü evrak ve emtianın, elektronik ortamdaki bilgilerin, elektronik haberleşme alt yapısının, cihaz, sistem, yazılım ve donanımlarının incelenmesi, suret veya numune alınması, konuyla ilgili yazılı veya sözlü açıklama istenmesi, gerekli tutanakların düzenlenmesi, tesislerin ve işletiminin incelenmesi konularında yetkilidir. Denetime tabi tutulanlar, denetimle görevli kişilere her türlü kolaylığı göstermek, yukarıda sayılan hususlarla ilgili taleplerini belirlenen süre içinde yerine getirmek, cihaz, sistem, yazılım ve donanımları denetlemeye açık tutmak, denetim için gerekli alt yapıyı temin etmek ve çalışır vaziyette tutmak için gerekli önlemleri almak zorundadır. Aykırı davranışta bulunanlara bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre cezai işlem uygulanır."; "Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir."; 3. fıkrasında, "Kurum, kamu hizmetinin gerekleri ve kamu düzeninin korunması amacıyla yönetmelikle önceden belirleyeceği hâllerde, işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına ya da ihlalin önlenmesi için işletmeciye somut tedbirler uygulama zorunluluğu getirmeye de yetkilidir."; 8. fıkrasında, "Bu maddedeki idarî para cezaları Kurum tarafından verilir" kuralına yer verilmiştir.
26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen "IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi" neticesinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun 27/10/2015 tarih ve E.63027 sayılı yazısı ile davacı şirkete verilen 27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi"nin eki olan "IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi"nin (Hak ve Yükümlülükler Belgesi) 12. maddesinde, "(1) İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
a) En az %40 'ını, yetkilendirmeyi müteakip;
(i) İki (2) yıl içinde en az 500 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 500 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla veya
(ii) İki (2) yıl içinde en az 350 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi ile birlikte ayrıca iki (2) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 350 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi ile birlikte ayrıca dört (4) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlüdür.
b) En az %10'unu da Türkiye'de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye'de üretilen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür.
c) İşletmecinin kendi bünyesinde ayrı bir birim şeklinde örgütlediği veya bütün hisselerine sahip olmak kaydıyla bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere ayrı bir şirket olarak kurduğu Ar-Ge merkezinde araştırmacı statüsünde çalışan personelin; yetkilendirmeyi müteakip iki yıl içerisinde en fazla 60'ı ve dört yıl içerisinde en fazla 150'si de bu fıkranın (a) bendinde yer alan araştırmacı sayılarına ilişkin yükümlülük kapsamında dikkate alınır. (...)
(2) İşletmecinin şebekesinde kullanacağı tüm bağımsız yazılım ve donanım birimleri, birbirleri ile açık arayüzler ile bağlantılı olacaktır.
(3) İşletmeci şebekeye ilişkin yatırımlarını (donanım, yazılım gibi), tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin yukarıda ifade edilen şartları sağlayıp sağladıklarını kontrol ve tespit ederek gerçekleştirmekle yükümlüdür.
(4) İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ilişkin yatırımlarının (baz istasyonu, anahtarlama, yönlendirici gibi ürünlerle sınırlı olmaksızın şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin donanım ve yazılım ürünleri); yetkilendirilmesini müteakip birinci yıl içinde en az %30, ikinci yıl içinde en az % 40, üçüncü ve devam eden yıllar içinde en az % 45'ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür. Tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin işletmecilere sağladığı ürünlerin yerli malı olduğu belirlenen kısımları da bu yükümlülük kapsamında dikkate alınır. Bununla birlikte, yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören işletmeci, gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı (6) ay öncesinde Kuruma başvurur. Kurum gerekli görürse söz konusu yükümlülüğü dönemler itibarıyla azaltabilir veya kaldırabilir.
(5) Ayrıca dördüncü fıkradaki yükümlülüklere ilaveten işletmeci; söz konusu fıkrada belirtilen şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının dörder yıllık süreler için ölçülmek üzere, yetkilendirmeyi müteakip ilk dört yılda ortalama en az % 30'unu, ikinci dört yılda ortalama en az %40'nı ve üçüncü dört yılda ortalama en az %45'ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden olacak şekilde sağlamakla yükümlüdür. Tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin işletmecilere sağladığı ürünlerin yerli malı olduğu belirlenen kısımları da bu yükümlülük kapsamında dikkate alınır. Bununla birlikte, yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle bu fıkrada yer alan yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören işletmeci, gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı (6) ay öncesinden Kuruma başvurur. Kurum söz konusu yükümlülüğü, Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının görüşünü almak kaydıyla, anılan dönem itibarıyla azaltabilir veya kaldırabilir. Bu fıkrada ifade edilen yükümlülük ile dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülükler birbirinden ayrı olarak değerlendirilir.
(6) Bu madde kapsamındaki yükümlülüklerin karşılanıp karşılanmadığı, işletmecinin İMT2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmesinin "Şebekede kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 18'inci maddesi kapsamındaki yükümlülükleri ile birlikte değerlendirilir.
(7) Kurum Ar-Ge proje süreçleri de (projelere başlanması, gelişimi, izlenmesi ve çıktılarının başarı ölçütlerine göre kabulü gibi) dahil olmak üzere, bu madde kapsamında getirilen yükümlülüklerin uygulanmasına yönelik, gerekli gördüğünde denetim yapabilir veya masrafları işletmeciler tarafından karşılanmak üzere söz konusu denetimleri uygun gördüğü kurum veya kuruluşa yaptırabilir." ; "Hizmet sunumu" başlıklı 44. maddesinde ise "İşletmeci, bu yetkilendirme kapsamında fiilen hizmet vermeye 01/04/2016 tarihinde başlayacaktır." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Yetkilendirmeye ilişkin ihlâller” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "İşletmecinin; şebekesine ilişkin donanım ve yazılım gibi yatırımlarına yönelik olarak yetkilendirmesinde ve/veya ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüklere uymaması halinde, bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır."; "Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44. maddesinde, "Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur; a)Zararın varlığı, b)Haksız ekonomik kazancın varlığı, c)Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlâline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 6. maddesinin incelenmesi;
Hak ve Yükümlülükler Belgesi'ne dayanılarak hazırlanan ve 10/02/2017 tarihinde yürürlüğü giren İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın "IMT İşletmecisinin yerli malı ürün kullanma yükümlülüğü" başlıklı 6. maddesinde, "(1) İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ilişkin yatırımlarının (baz İstasyonu, anahtarlama, yönlendirici gibi ürünlerle sınırlı olmaksızın şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin donanım ve yazılım ürünleri); 27/10/2015 tarihinden itibaren birinci yıl içinde en az %30, ikinci yıl içinde en az % 40, üçüncü ve devam eden yıllar içinde en az % 45'ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür.
(...)
(3) İşletmeci ayrıca; birinci fıkrada belirtilen şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının dörder yıllık süreler için ölçülmek üzere, 27/10/2015 tarihinden itibaren ilk dört yılda ortalama en az % 30'unu, ikinci dört yılda ortalama en az %40'ını ve üçüncü dört yılda ortalama en az %45'ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür. (...)" kuralı yer almıştır.
27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi"nin eki olan Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 4. fıkrasında ise, "İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ilişkin yatırımlarının (baz istasyonu, anahtarlama, yönlendirici gibi ürünlerle sınırlı olmaksızın şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin donanım ve yazılım ürünleri); yetkilendirilmesini müteakip birinci yıl içinde en az %30, ikinci yıl içinde en az % 40, üçüncü ve devam eden yıllar içinde en az % 45'ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür. (...)"; "Hizmet sunumu" başlıklı 44. maddesinde, "İşletmeci, bu yetkilendirme kapsamında fiilen hizmet vermeye 01/04/2016 tarihinde başlayacaktır." kuralına yer verilmiştir.
Davacı şirket tarafından, 10/02/2017 tarihinde yürürlüğü giren Usul ve Esaslar ile işletmecilere 27/10/2015 tarihinden itibaren yükümlülük getirilmesinin idarî işlemlerin geriye yürümezliği ilkesine aykırı olduğu, yasal dayanağının bulunmadığı, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 44. maddesi uyarınca yetkilendirmesinin 01/04/2016 tarihinde başladığı ileri sürülmektedir.
Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle davacı şirketin yetkilendirilmesinin hangi tarihte başladığının belirlenmesi gerekmektedir.
26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen "IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi" neticesinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … tarih ve E…. sayılı yazısı ile davacı şirkete 27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi"nin verildiği dikkate alındığında, davacı şirketin 4.5G hizmetlerini sunmak üzere, söz konusu Yetki Belgesi'nin ekinde yer alan hak ve yükümlülükler (Hak ve Yükümlülükler Belgesi) ile 27/10/2015 tarihinde yetkilendirildiği anlaşılmaktadır.
Davalı idare tarafından yapılan açıklamalardan, fiilen hizmet sunumuna başlama tarihi belirlenmesindeki amacın, işletmecilere altyapılarını kurmaları için belirli bir süre tanımak ve üç işletmecinin de aynı anda hizmete başlamasını sağlayarak aralarında haksız rekabet oluşmasını engellemek olduğu anlaşıldığından, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 44. maddesinde fiilen hizmete başlama tarihi olarak belirlenen 01/04/2016 tarihinin yetkilendirmenin başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Öte yandan, 10/02/2017 tarihinde yürürlüğü giren İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın "IMT İşletmecisinin yerli malı ürün kullanma yükümlülüğü" başlıklı 6. maddesinde yer alan söz konusu düzenlemelerin, 27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi"nin eki olan Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 4. fıkrasında yer alan düzenlemelerin tekrarı niteliğinde olduğu, ilave herhangi bir yükümlülüğe yer verilmediği, 4.5G hizmetlerinin sunumuna ilişkin davacı şirkete ait hak ve yükümlülüklerin (Hak ve Yükümlülükler Belgesi) ise 27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi"nin davacı şirkete verilmesiyle başladığı dikkate alındığında, idarî işlemin geçmişe yürümezliği ilkesinin ihlâl edilmesinin söz konusu olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca, 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasının (s) ve (y) bentleri ile 12. maddesinin 4. fıkrasında yer alan kurallar dikkate alındığında dava konusu düzenlemenin yasal dayanağının bulunduğu kuşkusuzdur.
Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, dava konusu düzenlemede üst hukuk kurallarına aykırılık görülmemiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının 10. maddesinin ve anılan madde uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki 2021/41 sayılı tahakkuk fişinin incelenmesi;
27/10/2015 tarihli Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nin eki olan "Hak ve Yükümlülükler Belgesi"nin 12. maddesinin 4. fıkrasında, işletmecilerin, şebekeye ilişkin yatırımlarının; yetkilendirilmesini müteakip birinci yıl içinde en az %30, ikinci yıl içinde en az % 40, üçüncü ve devam eden yıllar içinde en az % 45'ini ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlamakla yükümlü olduğu kurala bağlanmış, dava konusu Usul ve Esasların 6. maddesinde de aynı düzenlemeye yer verilmiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Yetkilendirmeye ilişkin ihlâller” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, işletmecinin, şebekesine ilişkin donanım ve yazılım gibi yatırımlarına yönelik olarak yetkilendirilmesinde ve/veya ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüklere uymaması hâlinde, bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idarî para cezası uygulanacağı kurala bağlanmış; aynı Yönetmeliğin 44. maddesinde de cezaların belirlenmesinde dikkate alınacak ağırlaştırıcı veya hafifletici sebeplere yer verilmiştir.
Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararının 10. maddesi ile, "İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 6. maddesi ile Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 4. fıkrasında yer alan kurallara aykırı olarak, 27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin 4.5G yatırım yükümlülüğü kapsamında yerli malı belgeli ürün kullanma yükümlülüğünü yerine getirmediğinin tespit edilmesi nedeni ile davacı hakkında; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 1. fıkrası ve 44. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde 2016 yılı net satış tutarının onbinde onbir (%0.11)'i oranında idarî para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin, 26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen "IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi"neticesinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … tarih ve E…. sayılı yazısı ile verilen 27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi" ile 4.5G hizmetlerini sunmak üzere 27/10/2015 tarihinde yetkilendirildiği, söz konusu Yetki Belgesi'nin eki olan "Hak ve Yükümlülükler Belgesi"nin 12. maddesi ile davacı şirkete, yerli malı ürün kullanımı kapsamında bir takım yükümlülükler getirildiği, davacı şirket tarafından, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nde yer alan söz konusu yükümlülüklerin yerine getirileceğine ilişkin olarak 26/10/2015 tarihinde taahhütname verildiği anlaşılmaktadır.
Davacı şirket tarafından, "Hak ve Yükümlülükler Belgesi"nin 12. maddesinde yer alan, "Bununla birlikte, yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören işletmeci, gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı (6) ay öncesinde Kuruma başvurur. Kurum gerekli görürse söz konusu yükümlülüğü dönemler itibarıyla azaltabilir veya kaldırabilir." kuralı uyarınca muafiyet başvurusunda bulunulabileceği öngörüsüyle en yüksek teklifin verildiği ileri sürülmekte ise de, davacı şirketin ihaleye teklif vermeden ve söz konusu taahhütte bulunmadan önce, yükümlülüklerin yerine getirilip getirilemeyeceği hususunda bir araştırma yaparak ihaleye katılmış olmasının hayatın olağan akışının bir gereği olduğu değerlendirildiğinden, söz konusu iddianın hukuken kabul edilebilir olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Nitekim, IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesine istinaden yerli malı yükümlülüğünün yerine getirilemeyeceğinden bahisle davacı şirket tarafından 2015-2016, 2016-2017, 2017-2018 ve 2018-2019 yatırım dönemlerine ilişkin olarak yapılan muafiyet talebinin reddine ilişkin Kurul'un … tarih ve … sayılı kararının 2. maddesinin iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı, Dairemizin 22/11/2022 tarih ve E:2022/297, K:2022/4338 sayılı kararıyla onanmıştır.
Davacı şirket tarafından, piyasada yerli malı ürün kullanma yükümlülüğünün yerine getirilmesine elverişli, teknik gereksinimleri ve işletmecilerin ihtiyaçlarını karşılayan yerli ürün arzının bulunmadığı ileri sürülmekte ise de, "Hak ve Yükümlülükler Belgesi"nin 12. maddesinde öngörülen yerli malı ürün kullanma yükümlülüğünün amacının, işletmecilerin yatırımlarında yerli üreticilere pay ayırmasını sağlayarak yerli malı ürün ekosisteminin gelişimine katkı sağlamak olduğu, davalı idarece ULAK projesine destek verilmesi, Haberleşme Teknolojileri Kümelenmesi (HTK) gibi projelerle yerli malı ürün ekosisteminin gelişmesine katkı sağlandığı, davacı şirket tarafından yerli ürün üreticilerinin ürettiği ürünler için piyasa araştırması yapılıp yapılmadığı, ülke çapında üretim yapan tüm üreticilere ulaşılıp ulaşılamadığı, yerli ürün üreticilerinin varsa eksikliklerini gidermek ve ihtiyaç duyulan ürünlerin geliştirilmesini sağlamak için çalışma yapılıp yapılmadığı hususları ile yerli malı ürün kullanma yükümlülüğünün yerine getirilmesine yönelik plan, proje ve programların somut bilgi ve belgelerle ortaya konulamadığı, fiilî imkânsızlık durumunun KOBİ veya Ticaret Odaları gibi resmî kuruluşlardan alınan yazılar veya herhangi bir belgeyle somut olarak ortaya konulamadığı, aksine, alımların çoğunluğunun davet usulü veya doğrudan alım yöntemi ile belirli tedarikçilerden yapıldığı, akü, fiber optik patccord ve rectifier gibi malzeme alımlarına yapılan yerli malı tekliflerin fiyatın yüksek olması gibi ticarî kaygılarla reddedildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin 1. fıkrası ile Kuruma verilen denetim ve yaptırım uygulama yetkisi ile söz konusu maddeye dayanılarak hazırlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin uygulanması suretiyle tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu idarî para cezasının dayanağının İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 6. maddesi olduğu, söz konusu maddede yer alan düzenlemenin ise 27/10/2015 tarihli Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 4. fıkrasında yer alan kuralın tekrarı niteliğinde olduğu, dava konusu Kurul kararında, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 4. fıkrasında yer alan kuralın dava konusu idarî para cezasının dayanakları arasında gösterildiği anlaşıldığından, davacının, dava konusu işlemin yürürlükte bulunmayan mevzuat kuralına dayanılarak tesis edildiği şeklindeki iddiasına itibar edilmemiştir.
Davacı şirket tarafından ileri sürülen diğer iddialar ise dava konusu işlemleri kusurlandırıcı mahiyette görülmemiştir.
Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … tarih ve E…. sayılı işlemiyle bildirilen, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının 10. maddesi ve anılan madde uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki ,,, numaralı tahakkuk fişinde ve bu işlemlerin dayanağı olan İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 6. maddesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 22/11/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.